以非法占有為目的的司法適用

一、“以非法占有的目的”主觀構成要件中存在的意義在刑法的劃分規定中，普通兩種犯罪的發生不僅要求犯罪人員主觀上有犯罪意圖，而且還需要“以非法占有為目的”的主觀因素。首先是獲取資產犯罪，這些犯罪以“以非法占有為目的”為主觀構成要件之一。1盡管在侵犯財產罪一章的表述中,刑法并沒有明文將“以非法占有為目的”規定為諸如盜竊罪、詐騙罪等罪的構成要件,但財產犯罪的性質決定了“以非法占有為目的”是取得型財產犯罪必不可少的主觀要素。因此,刑法理論的通說認為,“以非法占有為目的”是取得型財產犯罪不成文的構成要件要素,這種觀點為我國的司法實踐部門所認可,也與德國、日本刑法在相同問題上的看法是一致的。第二類是金融詐騙罪。金融詐騙罪與普通詐騙罪的基本構造完全相同,2因此,從本質上來說金融詐騙罪是詐騙罪的一種,是詐騙犯罪行為在金融領域的特殊表現形式。所以,無論是堅持法益說的學者,還是堅持構成要件傳統的“四要素”說的學者都認為,金融詐騙罪不僅侵害了正常的金融秩序,而且還侵害了他人的財產。3因此,將金融詐騙罪大體歸入取得型的財產犯罪之中,應該不存有多大的疑問。但在刑法分則條文的表述中,只有刑法第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪以及第196條信用卡詐騙罪(在惡意透支的情況下)明文規定其主觀構成要件必須具有“非法占有的目的”,其余各罪,如信用證詐騙罪、票據詐騙罪等,對該主觀要件皆無明確要求。問題就此滋生:既然同屬于金融詐騙罪,為什么刑法只對集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及惡意透支情況下的信用卡詐騙罪的主觀方面明文要求“以非法占有為目的”,其余的各金融詐騙罪的主觀方面是否意味著只要具備犯罪故意即可,而無須具備“以非法占有為目的”這一主觀要件?要澄清該問題,首先必須對“以非法占有為目的”在構成要件中存在的意義有一個清晰的認識。首先,構成要件不僅描述不法類型,而且從整體上表明行為的社會危害程度。刑法分則的某些條文之所以將“以非法占有為目的”作為該罪不可或缺的主觀構成要件(不管是明文規定,如集資詐騙罪,還是作為不成文的構成要件,如盜竊罪、詐騙罪等),往往是因為:如果不具有該特定目的,其行為的社會危害性不可能達到值得追究刑事責任的程度。例如,如果詐騙罪不以非法占有為目的,行為人實施的詐騙行為就只能是一種騙用行為。由于該騙用行為只是可能暫時侵害財物的經濟價值而不是財物完整的所有權,將這種情形不作為犯罪處理,比較符合詐騙罪的歷史沿革,至少在當前符合人們的法制感受。1同樣,如果不將“以非法占有的目的”作為盜竊罪的主觀要件,一般的盜用行為就符合盜竊罪的構成要件;但至少在目前,人們還沒有認為一般盜用行為的社會危害程度達到了值得追究刑事責任的程度。其次,是否具有非法占有的目的,反映出行為對法益的侵害程度不同,因而成為區分此罪與彼罪的一個要素。(P150)在財產犯罪中,同樣是對財產法益的侵犯,因為行為人的主觀意圖不同,刑法傳統理論上將侵犯財產的犯罪分為取得型的財產犯罪和毀棄型的財產犯罪。例如,同樣是非法取得不特定的他人的資金的行為,如果行為人具有“非法占有的目的”,其行為就可能構成集資詐騙罪。反之,如果不具有這一主觀要件,其行為可能只是一種非法吸收公眾存款的行為,刑法對前者設置了更為嚴厲的法定刑。又如,如果行為人不具有非法占有的目的,即使使用欺詐的手段從銀行獲得了貸款,其行為的性質只是合同法上的無效行為,恢復法效果的手段也應該只限定在民事責任的范圍內。刑法之所以對集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪(在惡意透支的情況下)明文規定其主觀要件要求“以非法占有為目的”,只是為了提醒司法者注意這兩種客觀上具有相似性但性質卻迥異的行為之間的界線,強調的是罪與非罪之間的區別。而金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪以及保險詐騙罪,客觀上基本上不存在著容易相混淆的民事違法行為,所以,立法者基于立法簡約化的原則,沒有明文規定“以非法占有為目的”這一主觀要素。但這并不是意味著金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪以及保險詐騙罪,可以或缺該主觀要素。再次,在刑法分則中,特別條款與一般條款存在著邏輯上的特殊關系。這種特殊性表現在:特別條款的適用范圍完全包含于一般條款的適用范圍之內;換言之,所有屬于特別條款的事例都是一般條款的事例,但在特別條款的構成要件中除包含所有一般條款的要素外,至少還存在一個特殊的因素。只有在特殊因素的限制范圍內,特別條款才始終可以排除一般條款的適用。(P165)金融詐騙罪與詐騙罪就屬于特殊條款與普通條款的關系。也就是說,各個具體的金融詐騙罪首先必須滿足普通詐騙罪的構成要件,才有可能構成金融詐騙罪。如果某種行為不是在非法占有他人財物的心理下實施的,就不可能成立詐騙罪,也不可能構成金融詐騙罪?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔窃p騙罪得以成立的關鍵性的主觀要件,當然也就應該成為所有金融詐騙罪不可或缺的主觀要素。要之,“以非法占有為目的”主要存在于取得型的財產犯罪和金融詐騙罪的主觀要件之中,起著表明行為的社會危害程度、區分此罪與彼罪的作用,這種作用是由取得型的財產犯罪和金融詐騙罪的本質所決定的。2二、“以非法占有為目的”與“不法所有的功能”在日本,由于對財產犯罪法益的理解不同,關于取得型的財產犯罪是否以不法所有的意圖為成立犯罪的主觀條件,在理論上存在爭議。本權說基于財產犯罪的法益是保護所有權及具有法律上的占有的立場,認為取得型的財產犯罪以具有不法所有的意圖為前提。而占有說基于財產犯罪的法益是他人對財物的占有的立場,主張只要行為人認識到自己的行為是轉移占有的行為即為已足,而不要求有不法所有的意圖。(P534)不過,日本的刑法理論的通說認為,取得型財產犯罪的成立以行為人具有不法所有的意圖為前提。但對于如何理解不法所有的意圖則存在著以下三種不同的觀點:第一種觀點認為,不法所有的意圖就是指排除財物的權利者而作為自己的所有物的意圖或者作為所有權人而處置的意圖;第二種觀點認為,不法所有的意圖是指遵從財物的經濟用途(或本來用途)進行利用或者處分的意圖;第三種觀點認為,不法所有的意圖是指排除財物的權利者,將他人的財物作為自己的財物,并且遵從其經濟用途進行利用或者處分的意圖。(P534-535)我國刑法理論的通說認為,財產犯罪的法益是財產的所有權,即財產罪所侵害的客體是公私財產的所有權(理論上稱為所有權說)。但由于所有權說在理論上存在著無法詮釋刑法事實上對占有的有效保護的缺陷,在實踐中幾乎處于被拋棄的邊沿。對于財產犯罪和金融詐騙罪中的“以非法占有為目的”的不同理解,實際上也在某種程度上反映了對財產犯罪法益理解的根本分歧。有觀點認為,“以非法占有為目的”就是非法排除權利人對財物的所有權的意圖。還有觀點認為金融詐騙罪中的“非法占有為目的”,不限于對他人財物的占有目的,而且還包括“對他人財物非法占用的情況”。(P334)也有觀點認為,“作為犯罪的主觀要件,非法占有的程度和范圍不是千篇一律的,其在不同的罪名中往往有不同的內容,非法占有的內涵也會因罪名的不同而有所不同”。該觀點進一步指出,“不僅要‘占有’財物,而且要對財物全部或者部分實施‘處分’,或者是所有物全部或者部分滅失,或者使所有物全部或者部分價值減少,才是‘以非法占有為目的’”。再有觀點認為,“金融詐騙罪中的‘以非法占有為目的’與新刑法在其他方面所使用的‘以非法占有為目的’有相當大的不同”。事實上,作為取得型財產犯罪的主觀要件,由于侵害的法益、犯罪的性質、手段都是相同的,所以,日本刑法所要求的“不法所有的意圖”與我國財產犯罪中所謂的“以非法占有為目的”本質上是一致的,內容上是重合的。因此,也有學者在通常意義上將這兩種表述等同視之。(P506)(P750-751)對于財產犯罪和金融詐騙罪中的“以非法占有為目的”的內涵理解得過寬或者過窄,都可能會對具體構成要件符合性的判斷產生消極的影響。本文認為,財產犯罪和金融詐騙罪中“以非法占有為目的”,是指行為人意圖排除財物的所有人(包括非法所有人)、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權的意思;而且,財產犯罪和金融詐騙罪中所有的作為主觀要素的“非法占有為目的”,其內涵都是相同的,并不存在上述學者所謂的“相當大的不同”。理由是:第一,財產犯罪是對財產法益的侵害。根據對財產法益侵害的具體形態,又可將財產犯罪分為取得型的財產犯罪、挪用型的財產犯罪以及毀棄型的財產犯罪。取得型的財產犯罪最本質的特征就是永久性地非法剝奪他人對財物的權利,自己以財物所有人的身份取而代之。只有將“意圖排除財物所有人(包括非法所有人)、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權的意思”作為“非法占有為目的”的中心意思,才符合取得型財產犯罪的本來面目;也只有如此,才符合“取得型犯罪”的核心內涵。金融詐騙罪侵害的最直接的法益就是他人的財產,而且是永久性地剝奪財產原所有人對財產的占有、自己以財物所有人的身份取而代之,在本質上仍然是取得型的財產犯罪。第二,本文之所以不認為行為人非法所有的目的是排除“權利人”行使權利,也不認為財產犯罪以及金融詐騙罪的法益表述為財物的所有權,3是因為無論在詐騙罪還是在金融詐騙罪中,都可能存在基于不法原因或者非法債務而仍然構成犯罪的情形。案例一:甲盜竊了人民幣100萬元,乙以非法占有為目的以集資為名將甲盜來的100萬元騙走。假如乙同時以相同的手段從不特定的多數人處非法集資,乙的行為構成集資詐騙罪。在案例一中,甲并不是這100萬元的權利人,相應地乙的行為也沒有侵犯甲對這100萬元的所有權。但即使受害人并不是財物的權利人,并不擁有對財物的所有權,但這并不妨礙行為人非法取得意圖的形成和實現,其行為仍然對正常的金融秩序和他人財產造成侵害。因此,非法占有的目的只是永久性地排除財物所有人,包括非法所有人對財物占有、處分、收益的事實。第三,排他性只是非法占有意圖的一個特性,并非是非法占有意圖的本質或全部內容。因為占有的實質是對財物的支配或控制,行為人剝奪或排除他人對財物的占有乃至所有權,并不意味著他支配、控制了財物。例如,將所有人的財物直接砸毀,以及將別人魚塘中的魚放走的行為,雖然排除了所有者對財物的所有權,卻不能說行為人具有非法占有他人財物的目的。(P41)第四,本文并不認為“非法占有為目的”還包括“具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思”。將“具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思”作為“非法占有為目的”意圖外延的限縮,意在從主觀上將取得型的財產犯罪與毀棄型的財產犯罪相區別,但這一限制性的表述是否合理并不是沒有疑問的。首先,根據我國刑法理論和司法實踐,毀棄型財產犯罪的主觀要件要求行為時的主觀心理在于對財物形態和功能的毀棄,4毀棄之后很難說再生取得的意圖。但取得型的財產犯罪卻不一樣,行為人取得財物后,并不一定會按照財物的用途和價值進行使用和利用,他完全可能基于各種原因在取得財物后再采取毀棄的行為,但這并不妨礙取得型財產犯罪的成立。案例二:甲通過詐騙手段從被害人乙處詐騙來一個程序復雜的MP3播放器(價值3800元),自己拿回家后琢磨了一個晚上還是不能正確使用,一氣之下將詐騙來的MP3播放器砸了個粉碎。將案例二中甲的行為按照詐騙罪來處罰可能更容易為人們所接受。假設甲將詐騙來的MP3播放器根本不使用,而是束之高閣,甲也是沒有按照財物的用法進行利用、處分;如果說對行為人以永久性剝奪財物所有人對財物所有而意圖據為己有的心理支配下實施的詐騙行為,不以詐騙罪定罪而是定以毀壞財物罪,恐怕難以為人們所接受。在金融詐騙罪中也是如此。金融詐騙罪本質上是屬于取得型的財產犯罪,行為人只要意圖排除財物的所有人(包括非法所有人)、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權利,并且實施了相應的行為,他人的財產權益就受到了侵害,當行為人采用非法集資等形式實施詐騙行為時,正常的金融秩序就受到了破壞。實際上,行為人是否按照財物的用法進行利用、處分,對社會總體的價值來說可能會存在一些微不足道的差異,但對犯罪所侵害的法益并沒有什么實質性的影響。行為人將集資詐騙來的財物是否使用以及怎么使用并不能減輕對他人財產和金融秩序已經遭受侵害的嚴重程度。5其次,將“具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思”作為“非法占有為目的”的組成部分也缺乏司法實踐的支撐。有些常習犯在實施盜竊、詐騙等犯罪行為時根本不會去考慮贓物將來的可能用途,而僅僅因為習慣或者帶有瑕疵的嗜好將贓物據為己有,如果堅持“具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思”作為“非法占有為目的”的組成部分,對行為人可能無法定罪。再次,從刑法的基本理論而言,將行為人對贓物的處理方法作為行為定性的依據,最起碼在取得型的財產犯罪中是說不通的。最后,也是根據我國目前的關于財產犯罪的傳統觀念最難以回答的一個問題,如果將“具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思”作為“非法占有為目的”的組成部分,如何處理行為人以毀壞的意圖取得了對他人財物的占有卻沒有實施毀壞的行為,就成為問題。因為只有當行為人開始了具體的毀壞行為時才認為存在其實行的著手,既然行為人僅僅取得了財物而沒有實施毀壞,結果不得不認為其行為不可罰,因而有缺乏對被害人的保護之嫌。6三、刑法對“以非法占有為目的”的認定如果說“以非法占有為目的”在理論上尚且存在模糊之處,在實踐中認定行為人是否具有非法占有為目的就顯得尤為復雜,在詐騙罪和金融詐騙罪中更是如此。7“以非法占有為目的”畢竟形成和存在于行為人的內心世界,不可能像“事實”一樣容易被人們掌握或者客觀化;而且,是否具有非法占有的目的是一些重罪與輕罪(如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪)、罪與非罪(如盜竊罪與盜用行為)的分水嶺。犯罪嫌疑人為了盡可能地逃避法律的制裁,總是會避重就輕否認自己具有非法占有的目的。因此,在認定行為人是否具有“非法占有的目的”時,應該十分謹慎和嚴肅。從司法實踐部門在查處財產犯罪和金融詐騙犯罪等案件認定該主觀要件所反映出來的問題來看,司法人員在認定行為人是否具有非法占有目的時似乎總是在走兩個極端:第一是客觀歸罪,即僅以不能歸還的結果認定行為人具有非法占有的目的;第二是為膚淺的表象所迷惑,如因為行為人事后給受害人寫了“借條”、“還款協議”等,就認定行為人不具有非法占有他人財物的目的了。這兩個極端的錯誤根源在于沒有立足于事實主義的立場。本文認為,客觀行為是行為人主觀心理的征表。要判斷行為人是否具有非法占有的目的,必須以事實主義為基本立場,對客觀情狀作實質性、綜合性的考量,通過推理回溯至行為人的主觀心理。當判斷的目光往返流轉于事實與行為人主觀心理之間時,刑法對“以非法占有為目的”所描述的核心內涵就是其中必不可少的媒介。刑法條文依賴于語言和概念,但條文又不是語言和概念本身。條文通過語言和概念的組合表現的是一定的行為規范,陳述的是一種不法的類型。刑法分則中的語言和概念總是與理解、思維聯系在一起。(P236-239)但概念是封閉的。概念的這種封閉性決定了概念的分析方法無法適應復雜多樣的現實。類型的思維則完全不同。類型擁有一個固定的核心,但沒有固定的界限。這種不法類型從概念所描述的事物的本質出發,在自身中直觀地、整體地掌握概念所描述的不法類型。(P113)類型思維模式同樣適用于對“以非法占有為目的”的認定?，F實生活中,非法占有的意圖可能表現得紛繁復雜,但其本質都是意圖排除財物的所有人(包括非法所有人)、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權的意思。因此法官必須善于在法律規范所意含的類型中掌握生活事實。在將案件歸屬于“以非法占有為目的”這一不法類型的時候,判斷者需要對表現出來的與案件有關的各種客觀情狀作各種不同種類的判斷。從方法論上而言,包括判斷者個人的感知、正常的程序或邏輯推理、對目的性行為的考量、一般的經驗法則的藉助等等。判斷者要以“非法占有為目的”的核心內涵為基礎,透過各種膚淺的表象以抓住事實的本質。案例三:中間商甲與家具廠乙簽定了一份購買家具的協議,價格為每套8000元。甲又與丙商場簽定了一份家具銷售協議,價格為每套5000元。后來甲將其與丙所簽定協議上的單價改為每套10000元,甲拿著已經篡改的協議給乙看并要求乙先交付家具,許諾等丙商場支付了家具款后立