論非物質財產的法律變革

一、真實實體的解釋在羅馬的產權體系中，羅馬人以“物”為主體，建立了以財產為核心的“產權”制度，建立了以權為核心的“法”制度，以及以權為核心的“法”制度。羅馬財產法體系的構建,是以“物”為基礎的,它主要是有形的物質客體(有體物),也包括無形的制度產物(無體物)。羅馬法的物與物權制度是一個物質化的財產結構。有體物即為客觀實在之物,自不待言;即便無體物,也具有強烈的“似物性”1。無體物本為人們主觀擬制之物,但在羅馬法的物化財產權體系中,這種抽象實體也采取了真實實體的解釋與說明:第一,無體物是以實在之物為對象的財產權利。諸如地上權、用益權等類無體物,無一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隸等實在之物為對象的財產權。據記載,羅馬法上的第一個無體物是“praedialservitudes”2,即一種田野地役權,包括通行、畜牧、取水等權利,與土地這一有體物有直接聯系;第二,無體物是與有體物密切相關的抽象物。在羅馬法的歷史上,“物”(thing,res)的概念始于對有體物的抽象,而無體物(resincorporales)的說法也是基于與有體物的分類。查士丁尼做出一種強烈的暗示,無體物存在著有體的“對等物”(counterpart)3。另一關聯性表現為,無體物與有體物一樣,都能以金錢為評價,即兩者都是一種財產利益。羅馬法上的財產權,其對象主要是體現為物質財富的有體物。實物形式是有體物存在的惟一形式,因此有體即意味著有形。在羅馬法時期,“諸如瓦斯、電力這類物質并不為羅馬人所知,至少羅馬人不知道它們可以作為經濟客體并因而可成為權利的標的?！?將有體物的客觀實在性理解為實體性,顯然是古羅馬社會生產力和人們認識能力的局限。此外,作為“非物質財富”的無體物,說到底只是財產權利本身,它作為分配資源的社會工具的一種制度產品,顯然有別于近代社會基于智力勞動所創造的知識產品。從社會財富的角度來看,制度產品的價值是分配財富,而知識的價值則直接構成財富。因此,羅馬法所構建的只是一個物質化財產權體系。古羅馬雖然沒有保護精神產物的財產權制度,但是它所留下的私法原理和規則,為我們詮釋知識財產法律化提供了重要的思想資料。1.房屋所有權是一種無體物產權的產“羅馬法明確地將其財產法植根于形而上學的領域之中”,為財產的“非物質化”(dematerialized)“提供了一些關鍵的概念性工具”5。無體物或無形財產理論,為后世的人們拓展了財產形態的廣闊空間,即是將財產的范圍延伸到有體物以外的知識領域,擁有土地、廠房固然是擁有財富,掌握知識、技術也意味著擁有財富,而且這兩種財富存在著密切的聯系。按照澳大利亞學者PeterDrahos的說法,無體物是獲取對有體物控制的途徑。一個專利(無體物)可以與無數個專利產品(有體物)聯系在一起,法律對作為無體物專利的承認,為權利人控制諸多有體物的專利產品提供了有效途徑。這樣,就使得發明家的無形資產可以轉化為有形資產。6需要說明的是,將財產區分為有形(體)、無形(體),并不是各類財產權性質的區別,而是某類財產權所指向的客體性質的區別。具言之,房屋所有權,其權利本身并無有形無形之說,問題在于房屋系有體物;作為著作權,亦不產生有形無形問題,關鍵在于作品系智能產物,為非物質形態。7正是在這個意義上,我們說知識產權是無形權利、無形財產權,以別于有形財產所有權。2.知識產權的先占取得無主物所有權羅馬法上的“先占”(occupatio),是指以其所有的意思而占有可以作為財產的無主物,從而取得對該物所有權的行為。先占本為萬民法所有權的取得方式,屬于所有權原始取得的范疇。美國學者RussVersteeg認為,通過占有獲得無主物所有權,類似于通過占有獲得創造物財產權8。先占理論有其可取之處:第一,依先占取得所有權,意味著無主物的所有權人即是該物件的最先占有人。在知識產權中,創造者即是占有者,成為第一個控制其智力成果的人,因而理應是該智力成果的權利人,即知識財產所有權人;第二,依先占取得所有權,并非基于先占人的意思表示,而是由于法律賦予先占事實以取得所有權的效果。因此先占并非法律行為,應為事實行為9,作為知識產權本源的創造性行為與先占行為有相同之處,都是一種不以意思表示為要素的事實行為。當然,這種分析也是有缺陷的。問題在于:作為先占所有權的無主物,實際上是自然界中的存在之物;而通過“先占”取得知識產權的創造物,是智力勞動者的精神產物,并非實質意義上的無主物。3.羅馬法上公共領域的起源羅馬法明確了為公共使用目的而劃分的幾類財產,凡公共物即是不可有物,意指不可作為個人財產所有權客體的物。具體說來有以下三類:一是共有物(rescommunes),即供人類共同享用的東西,如空氣、陽光和海洋等;二是公有物(respublicae),即羅馬全體市民共同享有的物,如河川、公路、牧場等;三是公用物(resuniversitatis),即市府團體的財產,如戲院、斗獸場等10。蓋尤士認為,上述物件不能被看作任何一個人的財產,它們為某一社會中的所有成員共同享有11。羅馬法上的公共物理論被看作是知識產權“公共領域”賴以建立的思想基礎。1709年英國《安娜法令》最先設定了一個“文學藝術的公共領域”(thepublicdomainforliterature)12。1787年美國憲法則提出了“促進知識”(thepromotionoflearning)、“公共秩序保留”(thepreservationofthepublicdomain)、“保護創造者”(theprotectionoftheauthor)的知識產權“三P”原則13。由于公共領域的出現,使得知識、技術、信息分為專有知識產品與公共知識產品兩大部分,后者包括不受知識產權保護而由公眾自由使用的知識產品和因知識產權保護期滿而進入公共領域的知識產品。4.交付的取得方式—買賣理論與知識產權的轉讓。所有權的轉讓在羅馬法中有多種方式,如市民法所有權的轉讓,有要式買賣、擬訴棄權;萬民法所有權的轉讓主要是交付。交付以物件授受、意思合致為要件,是私人財產買賣的最普遍方式,但以有體物為限。無論是動產的單純交付,還是不動產的簡易交付、長手交付、在手交付、易位交付,都是有體物的交付。無體物的買賣不能采用標的物交付的方法,為此羅馬人創制了“擬訴棄權”(cessioinjure),即采用模擬確認所有權的訴訟而取得所有權的方式,又稱“法庭讓與”,其方式主要適用于無體物(如繼承權,地役權等)的轉讓14?！皵M訴棄權”作為所有權取得方式,其顯著特點在于它的公開性與程序化,即通過模擬訴訟以確認所有權轉讓,使得無體物的轉讓獲得一種正式的公開程序,而這種程序的公開性使得財產轉讓更具有效力。美國學者認為,這一理念與現代法中知識產權轉讓的原則是相同的,即知識產權的出讓須采取書面形式及其他法定形式,且應由主管機關進行登記或審核15?？梢哉f,羅馬法將公開性與程序化作為無形財產轉讓的特別規制,對后世的知識產權貿易是有著借鑒意義的。5.羅馬法上的“路徑”:繼承與發展羅馬法規定四種形式的私犯,即盜竊、搶劫、損害、侵辱16,概為對財產的侵害與對人身的侵害。其中有關財產的侵害,最初僅指對有形財產即有體物的侵害。隨著羅馬法的發展,關于有形財產的侵害規則也逐漸適用于無形損害。據美國學者考證,羅馬法學家Thomas對“竊取”(furtum)這種盜竊行為做了這樣的解釋:“竊取是對物的欺詐性侵犯,包括對物本身或對其使用權或所有權”。在羅馬的共和時期,“竊取”的概念擴及“針對剝奪他人財產的所有行為”17。無形侵害不以非法占有標的物為特征,而以非法的“權利占有”(jurispossessio)為要件。權利人在遭到無形侵害時,除請求占有令狀(主要是禁止令)的救濟外,還可以提起罰金之訴、損害之訴和混合之訴。這種無形侵害行為的特征描述與救濟措施,對于知識產權保護制度的建立,無疑提供了有益的學理基礎。古代羅馬法留給后世的最大財富是羅馬人的私法觀念與原則。其物化財產結構,缺乏包容非物質財富的權利形態和制度空間,具有不可避免的歷史局限性。但羅馬人創制的“無形財產”及其相關學說,提供了關鍵性的概念工具和思想資料,為近代的財產非物質化革命做出了必要的理論準備。二、黑格爾對其理論“困惑”的描述,提出了以“精神”自17、18世紀以來,資產階級在生產領域里開始廣泛采用科學技術成果,從而在資本主義市場中產生了一個保障知識產品私有的法律問題。知識產品及其權利形態,無法進入到羅馬法以來所建構的物與物權的體系之中。近代德國法哲學家黑格爾曾對物(此處意指有體物,以下同——筆者注)與精神的關系做過精辟的分析。他認為,物是與精神相分離的外在的東西,屬于客觀的自然界的概念。為此,物就成了意志的定在的外部領域,從而也就是實現作為主體權利的領域。除此之外,還有一種“通過精神的中介而變成的物”,諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明等,都可以成為契約的對象,而與買賣中所承認的物同一視之,其理由是:這些固然是精神所特有的、精神內在的東西,但主體可以通過“表達”而給它們以外部的“定在”,這樣就能把它們歸在物的范疇之內了。18但是,諸如技能、知識等是否都可以稱為物,卻使得黑格爾感到躊躇。他承認,此類智力成果雖然可以像物那樣進行交易并締結契約,但它又是內部的精神的東西,所以理智上對于它的法律性質感到“困惑”19。黑格爾的理論“困惑”給我們以下啟示:第一,知識形態的精神產品是有別于物的另類客體,將其歸類于物的范疇似有不當,這正是黑格爾的“躊躇之處”。但是知識產品同物一樣可以成為交換的標的,即是具有交換價值的財產,這也正是黑格爾理智之見。第二,精神產品是精神內在的東西,但可以通過一定形式的“表述”而取得外部的“定在”,即精神產品可以有“直接性”和“外在”的載體。在這里,黑格爾揭示了知識產品的非物質性與其表現形式的客觀性,他已經認識到知識產品與其物化載體兩者之間的區別。知識的財產化,表明知識產品與物一樣,都是財產權利的客體,具有民事客體的一般特征;同時,知識產品是區別于物的另類客體,是財產化的精神產品,具有自身的本質屬性。具而言之,表現在以下幾個方面。1.非物質性是知識產品的本質屬性客體是主體的對稱,有主必有客;同時也是權利義務共同指向的對象,即為體現利益之標的。物的客觀性表現為客觀化的物質實體,知識產品的客觀性則應理解為客觀化的知識體系,即可認知性、可復制性。珀普將世界分為三部分:第一世界是物質世界;第二世界是意識經驗的世界;第三世界是客觀知識的世界,后者相當于書本、圖書館、電腦存儲等。就珀普而言,客觀知識表明關于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止,知識財產被描繪成為一種全球性的資源,是由人類的集體勞動在整個過去的時間內完成的20。知識產品作為權利標的客觀性特征與其非物質性的本質屬性并不是矛盾的。所謂非物質性,即是知識產品的存在不具有一定的物質形態,不占有一定的空間,這是知識產品區別于物質產品(有體物)的根本特性。但是知識的財產化,要求知識產品在作為權利客體時,必須通過一定的客觀形式表現出來,使智力創造者以外的人能夠了解和認識,這種客觀表現形式是法律對其實現知識產權保護的條件之一。2.產品的源起和應用適應人們社會生活客體應為主體所利用的物質利益或精神利益之事物。就財產權客體而言,無論其形態如何,都有一定的價值和使用價值。物即是天然存在的和人工制造的物質財富,而知識產品則是智力勞動創造的非物質財富。在科學技術商品化的條件下,知識信息已成為社會中最為有用的資源之一,是社會財富的重要組成部分。知識產品能作用于人們的精神生活,滿足人們精神生活的需要,產生一定的社會效益;也能投入生產領域轉化為有形的物質產品,滿足人們的物質生活的需要,產生一定的經濟效益。其具體表現是:科學思想和科學理論可以通過技術轉化為生產力,提高生產的產出率和減少生產成本;作品和設計等能夠滿足人們的生產和生活需要,代表人類的精神和文化財富;商標和服務標志的作用在于減少市場的搜尋成本。21這就是說,知識產品作為非物質財富,其本身即是社會財富的重要形態;掌握和利用知識產品可以為社會創造更多的財富。換言之,知識產品的有用性是它成為財產的基本原因。3.知識產品的稀缺性財產權客體是可以為人們控制和利用的資源,這種資源無論是物質形態還是知識形態,都不是取之不盡、用之不竭的。資源有限與供給不足,是物或知識產品作為財產權客體的經濟動因所在。盡管在羅馬法的歷史上,諸如陽光、空氣、海洋等也曾視為物,但這類物為萬民共享之物,不具有私權客體的意義。除此之外,天然存在之物與人工制造之物都是有限的資源。知識產品與有體物一樣,也存在著稀缺性的問題,但其表現形式不同。所謂稀缺性,首先表現為知識產品生產的長期性、復雜性和高成本化。整個生產過程需要社會以至個人的大量投入,并需要長時期的探索性、創造性、連續性的勞動才能實現。其次表現為知識產品創造者的數量稀缺和價值珍貴。創造性人才是知識的生命載體,他們以依靠前人積累的知識為勞動資料,以抽象的知識產品為勞動對象進行精神生產勞動。知識產品的生產過程對生產者的智力投入有特殊要求:一是生產者智商高于一般人,能勝任高智力投入的勞動;二是通過文獻儲存和大腦儲存,有相當的知識儲備,具備高智力投入的基本條件。22對于社會而言,此類人才及其生產的知識產品常常存在不足,解決供給不足的有效辦法,就是知識產品的有償使用。知識產權法即是解決這一問題的制度安排。知識的財產化,是羅馬法以來私權領域中最具革命意義的制度創新。其革命性意義可從以下幾個方面來說明。財產權非物質化法律對知識財產的確認,標志著財產觀從具體到抽象的轉變。人們不再將財產的范圍局限于有體物,而擴大到為數眾多的不具備外在形體的財產,這即是財產的抽象化與非物質化。由于羅馬法“無體物”的新詮釋與英國法“訴體物”23的新創見,使得財產概念具有不確定性和靈活性,從而將各種形態的資源包容到財產權體系之中。美國學者肯尼斯·萬德威爾德描述了財產非物質化的革命過程:在19世紀初,財產權被理想化地定義為對物的絕對的支配,但在許多案件中,法律所宣稱的財產并不包含“物”。到19世紀中后期,法院的判決越來越傾向于把有價值的利益當作財產來看待,甚至在沒有“物”的時候也是如此。這一做法極大地拓寬了財產適用的范圍。到19世紀末,一種新的財產出現了,它是非物質的,不是由支配物的權利所組成,而是由有價值的權利所組成。24另一美國學者格雷則列舉了非物質化財產的各種形態,如公司中的股票份額、債券、各種形式的商業票據、銀行賬戶、保險單等。更不說那些更為神秘而難以確定的財產權,如商標、專利、版權、特許權和商譽。他認為無形財產的產生,消除了財產與實物之間的聯系。25可以說,知識財產沖破了羅馬法以來的單一財產權結構,非物質性財產與物質性財產共同構成了近現代社會財富的完整內容。知識產權是一種新型的民事權利在傳統的私法理論中,所有權被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權利。這種權利的性質是單一的,即是單純的財產性權利。在動產或不動產上,概為一個有形財產所有權,沒有復合性的權利形態存在;這種權利的設定也是單一的,即在一個物件上只能設定一個所有權。按照一物一權主義的原則,不允許有兩個或兩個以上內容相同的所有權存在。知識產權則是一種新型的民事權利。首先,它不是單一形式的權利,而是組合形式的“權利束”(aboudleofrights)。即是說,它不是單一的、整塊的現象概念,而是一系列獨立和特殊利益的組合。26在某項知識產權的概括名義下,各種權項相互獨立,內容各異,該權利極具包容性而顯見其豐富多彩。其次,它也不是單一設定的權利。由于知識產品的非物質性特征,一項知識產品可以在一定時空條件下為若干主體共同利用。在權項分割的情況下,若干主體可能對同一知識產品享有不同的權利;在不同地域的情況下,若干主體則可能在各自范圍內對同一知識產品享有相同的權利。知識財產之上的多種權利形態與多重主體設定,使得傳統的財產權理論與規則捉襟見肘,在私法領域中,知識財產理應建構與有形財產不同的理論基礎和制度體系。知識財產corp羅馬法以來的物與物權制度,是以保護有形財產為中心的。土地、牧場、機器、廠房是當時社會最重要的財富,物質財富的顯赫身價決定了有形財產所有權制度在財產權體系里的中心地位。自進入工業經濟時代以來,這一狀況發生了變化。美國學者康芒斯在其名著《制度經濟學》一書中敘述了這一演變過程:“在封建和農業時代,財產是有形體的。在重商主義時代(在英國是17世紀),財產成為可以轉讓的債務那種無形體財產。在資本主義階段最近的這40年中,財產又成為賣者或買者可以自己規定價格的自由那種無形的財產?！?7另一美國學者馬克·第亞尼則描述了知識產品與知識社會的關系。他認為,“非物質性”是知識社會的典型特征。知識社會的“非物質性”,就是人們常說的數字化社會、信息社會或服務型社會,在這個社會中,信息工人比例大大增加。與原始社會和工業社會不同,后者的產品價值包含原材料價值和體力勞動的價值,而“非物質社會”的經濟價值和社會價值主要以先進知識在消費產品和新型服務中體現出來。28由于現代商品經濟發展與社會財產形態的變化,財產的范圍已延伸到一切可以利用的物質與非物質對象。與此同時,社會財富的比重結構也相應發生變化,有形財產的作用相對下降,無形財產的地位空前提高,知識財產已構成現代社會最重要的財產類型。正如加拿大學者尼科·斯特爾所指出的那樣:“傳統的財產實際上是與實物的所有相同一的思想開始被淡化,或者,與之相類似的是,傳統意義上的財產的相對重要性開始大大地降低了?！?9在這里,知識財產化的革命性意義不僅在于打破了物化實體的傳統財產觀,而且極大地沖擊了有形財產權的傳統地位。三、私權:非物質性財產權知識產權制度的建立是財產非物質化革命的結果,但不是無形財產權體系化的終結。這場自羅馬法以來私權領域里所發生的制度創新與變革,從來就沒有停息過。隨著新的科學技術與現代商品經濟的發展,各種抽象化、非物質化的財產不斷涌現。在很多情況下,法律保護的對象不是有形的物件,而是無形的利益,財產遂被定義為“對價值的權利而非對物的權利”30。非物質性財產,主要是知識財產,但不限于知識財產。對此近現代學者都給予了充分的關注。早期資產階級思想家、法學家洛克在其《政府論》一書中,曾在多種涵義上表達了“財產”概念。在洛克那里,狹義的財產指的是個人所擁有的物質財產,一般用“possessions”、“estates”、“fortunes”和“goods”來表述;而廣義的財產則為“property”,它不僅指物質財產,或者說一般意義上的財產和地產,也包括人的身心、生命和自由,甚至包括了人的勞動及行為規范。它是個人擁有的總和,包括身心和物質兩個方面的內容以及有形和無形的兩種形態。3120世紀初,美國學者施瓦茨曾列舉了“具有重大價值的新型財產”,“這些財產包括商業信譽、商標、商業秘密、著作權、經營利益、特許權以及公平的便利權”。阿切森也做出了自己的判斷:“在19世紀的法學概念中最核心的就是財產權,任何事物都被認為是財產,如名譽、隱私、家庭關系等等?！?2另一美國學者弗里德曼認為,本世紀已經出現了“新財產”(newproperty)的概念,因此應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產看待33。與此同時,美國法院還將下列權利視為非物質化財產:使用郵政的權利,雇主自由地增減勞工的權利,雇傭者自由就業的權利,股東選舉公司董事的權利,免稅的權利,禁止他人出賣自己采制的新聞的權利,成為證券交易所會員的權利等34。應該指出,將一切利益機會、資格等財產化、商品化,將政治權利、人身權利等同于私人財產權利,似有值得斟酌之處。過于寬泛的財產觀,有可能動搖現代財產權概念的科學基礎,也有悖于財產非物質化革命的本意。但是必須承認,繼知識財產出現以后,新的非物質性財產不斷產生,從而構成了一種新的無形財產體系。從私權的角度,筆者擬將非物質性財產分為以下幾類。一是知識類財產。該類財產主要由知識、技術、信息等無形財產利益所構成,可以進一步分為創造性成果與經營性標記兩類形態,前者包括作品及其媒介和工業技術。作品及其傳播媒介是文化領域中的創造性成果,與創造者的創作活動及傳播活動有關,其客觀表現形式有文字、符號、圖形、形象、音像等。工業技術是指工業、農業、商業等產業領域中能夠物化在物質載體上的創造性成果,它通常表現為工藝操作方法與技能,以及與這些方法和技能相適應的生產工具和其他物質設施。后者是指在生產流通領域中能夠標示產品來源和廠家特定人格的區別標記,包括商標、商號、地理標記等。上述知識財產是現代社會中最重要的非物質財富。二是資信類財產。該類財產是經營領域中諸如商譽、信用、形象等財產化的商業人格利益。從商業信譽、商業形象的構成來講,其內在因素是主體的經營能力,包括經濟狀況、生產能力、產品質量、市場占有份額等35;其外在因素來自社會因受主體信譽、形象的影響而給予的評價和信賴。此類商業人格利益,包含有明顯的財產利益的內容,但也有精神利益的因素。資信類財產的價值尚未完全為人們所認識,以至于臺灣學者曾世雄將此類財產稱之為正在開發中的無形財產36。三是特許類財產。該類財產由主管機關或社會組織所特別授予的資格、優惠、特權等法律利益所構成。美國分析法學派代表人物霍菲爾德在權利形式分析理論的基礎上,對財產概念做出新的闡釋。他認為,權利、特權、權力和豁免可統稱為“法律利益”(legalinterest)。一個人擁有財產,就是說實際上此人擁有一系列的權利、特權、權力及豁免37。財產是否都可以歸結為由上述要素組合而成的“法律利益”,尚值得進一步探討。但是,似可借用霍菲爾德的理論,在非物質性財產中單列一種由“法律利益”所構成的特許類財產。該類財產與前述知識類財產、資信類財產不同,它不是基于所有人自己的創造性行為或經營性資信所形成,而是由某一機關或組織的特別授權所產生。主體享有的某種特別資格、優惠或利益,可以形成特殊的經濟能力或經濟利益,從而構成主體的一項財產。知識類財產、資信類財產與特許類財產構成了現代非物質性財產的完整體系。這一體系的形成,從其社會動因來說,是科學技術與商品經濟發展的結果;從法律層面而言,則是制度嬗變與創新的產物。在歷史上,非物質性財產的權利制度,經歷過以下變遷過程?！熬袼袡唷奔捌渲R產權保護知識財產的權利形態即是知識產權。近代知識產權制度的誕生,經歷了封建特許權制度近三百年的長期陣痛。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權,它以敕令或令狀的形式,授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者專門制造、銷售某種產品的權利。爾后,由于封建王朝的衰落與私權觀念的進化,市民階級主張對印刷品、專營品應產生一種新的所有權,而不是行政庇護的特權,這即是“精神所有權”38?！熬袼袡唷崩碚撜J為,創造者的思想以及基于思想所產生的物化產品都享有所有權。這種精神產品的權利也是所有權的一種。十分明顯,“精神所有權”已具有近代知識產權的基本含義了。知識產權作為一種私人享有的無形財產權,是為法定之權而不是特許之權,直至資產階級革命時期才得以實現?？梢哉f,在歷史上,知識產權是從特許權到一般財產權變遷的產物。確立商業人格利益資信財產的權利形態,包括商譽權、信用權、商品化(形象)權等。在民事客體范疇中,諸如姓名、肖像、名譽、榮譽等精神利益,在傳統上屬于人格權的保護范圍,一般認為不具有直接的財產內容39。雖然上述精神利益與財產具有一定的聯系,如主體行使相關權利可獲得一定的經濟利益,或主體因上述權利受到侵害而獲得一定財產補償,但這里的財產后果不是名譽權、肖像權等人格權利的內容本身。由于商品經濟的發展,一般人格利益逐漸演變為商業人格利益,即在現代法的框架上,基于商業上的名譽、榮譽產生了商譽權與信用權,由于對姓名、肖像、形體的商業利用出現了(商品化)形象權。換言之,在人格利益的權利形態方面,傳統的人格權依然存在,但同時又新出了資信類的特別財產權。特許經營權是一項非物質性財產權特許類財產的權利形態主要是特許經營權。特許類財產本為一種“法律利益”,即是某種資格、優惠或利益,它們是受到法律保護的利益,但并非都上升為法定的財產權利。特許經營權是該類財產所采取的惟一法權形式。從特許權的產生來看,它是一種行政權的延伸。在古代中國,即存在著政府特許的鹽、鐵專營;在中世紀英國,也有王室授權的土地專營。在這里,特許經營人獲得的是一項行政特權,即主體具有一種特殊的身份、地位,并由此獲取特殊的利益。到了近代社會,特許經營的對象有相當部分依然屬于國家的行政特許,如特種行業的經營、許可證制度等。但隨著商品經濟的發展,出現了許多與行政權無關的特許經營業務,形成了企業之間發生的純商業性的特許經營業務(如旅店業、零售業等)40。政府特許經營與商業特許經營的并存,彰顯特許經營方式的擴展,同時也表明特許經營權完成了從行政權到私人財產權的嬗變,這即是說,專營資格、優惠或利益可以來自政府特許或商業特許,其權利取得方式如何在所不問,它絲毫不會影響該項權利的基本屬性。質言之,特許經營權是一項以專營資格為客體的非物質性財產權。非物質性財產體系的形成,是一個由國家公權向私人財產權、由封建特許權向資本主義財產權、由人格權向特殊財產權轉變的歷史。這一歷史變遷表明:非物質性財產法是一個開放的、動態的、不斷發展的制度體系。四、特殊的知識產權保護在立法文件的語境中,非物質性財產權被稱之為無形財產權。無形財產權的概念系由德國學者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的學說將精神產物之權利說成是一種所有權的錯誤,而將其視為是區別于有形財產所有權的另類權利,即“無形財產權”(ImmaterialGiiterrecht)。此學說發表后即風靡于歐洲大陸。41在一些西方國家,相關立法與學說曾以無形財產權來概括有關知識財產的專有權利。直至1960年代,知識產權成為國際上通行的法律術語,仍有西方學者繼續采用無形財產權的說法。這一法律術語頗具包容性,有其可取之處。在現代社會里,由于社會財富形態的變化,財產越來越多地變為無形的和非物質的,“我們有理由對傳統上并不被認為是財產或財產權利的權利給予越來越多的關注和保護?！?2我們看到,在非物質財產體系中,確實存在著一類具有無形財產屬性又不能歸類于知識產權范疇的某些權利;并且隨著社會生活的日益發展,還可能出現其他一些更新的無形權利形態。因此,筆者主張,以客體的非物質性作為權利形式分類標準,概括出與財產所有權有別的無形財產權;同時,根據國際上通行的立法例,將后者分為知識產權與其他無形財產權。下面試就無形財產的基本權利形態分述之。文學產權。文學產權是關于文學、藝術、科學作品的創作者和傳播者所享有的權利,它將具有原創性的作品及傳播這種作品的媒介納入其保護范圍,從而在創造者“思想表達形式”的領域內構造了知識產權保護的獨特領域。在立法文件中,文學產權指稱著作權以及鄰接權,廣義的著作權包括鄰接權。在作品及傳播媒介的權利形態方面,值得重視的是數據庫保護問題。出于對制作者在數據庫上投資的保護目的,國際社會在適用數據庫的版權保護、數據庫的競爭法保護的同時,正在推進數據庫的特殊權利保護。這是一種獨立于著作權,又類似于著作權的專門保護制度43。在這種情況下,在文學產權領域將會出現著作權以及與著作權有關的鄰接權、數據庫專有權等多種權利形式。工業產權。工業產權是指工業、商業、農業、林業和其他產業中具有實用經濟意義的一種無形財產權。確切地說,工業產權應稱為“產業產權”。根據《保護工業產權巴黎公約》及其相關公約的規定,列于工業產權范疇的主要有專利權(含外觀設計權)、商標權、商號權、地理標記權、反不正當競爭權。需要說明的是,反不正當競爭本為有關知識產權保護的補充,意在對單一法律制度的“真空地帶”和相關法律制度的“交叉部分”給予“兜底保護”,而現在則成為知識產權的體系中的新成員?！栋屠韫s》1967年斯德哥爾摩文本將專利技術、經營標記與反不正當競爭列為工業產權的保護對象,同年簽訂的《成立世界知識產權組織公約》亦將反不正當競爭的權利納入知識產權的范圍。這樣,作為知識產權保護“例外”的反不正當競爭,也成為一項工業產權。其他知識產權。該類權利是指在傳統上既不屬于文學產權,又不歸類于工業產權的獨立知識產權,一般采取“專有權”的形式。主要有以下三種:第一是植物新品種權。關于植物新品種的知識產權保護有三種模式:一是以專有權形式保護植物新品種,以德國法為代表;二是以專利權形式保護植物新品種,以意大利法為代表;三是兼用上述兩種權利形式提供保護。盡管1961年《保護植物新品種國際公約》與1994年《知識產權協定》允許采取上述任一模式來保護植物新品種,但多數成員國傾向于采取植物新品種專有權形式。第二,集成電路布圖設計權。集成電路的布圖設計,既不是著作權法上的圖形作品,又不是專利法上的外觀設計,因此國際社會采取“工業版權”的保護方法44。以專有權形式出現的工業版權,吸收了著作權與工業產權的部分內容,形成了亦此亦彼的“交叉權利”。這種權利的主要特點:受保護對象必須具有新穎性(專利法要求)和獨創性(著作權法要求);實行注冊保護制和較短保護期(專利法規則);專有權人主要享有復制權和發行權(著作權法規則)。第三,商業秘密權。商業秘密權與工業產權不同,它不具有嚴格意義上的獨占性,也不受地域和時間的限制,其效力完全取決于商業秘密的保密程度,正是由于這一特點,商業秘密不包括在傳統的知識產權體系之中。1960年代,國際商會率先賦予商業秘密以知識產權屬性,世界知識產權組織在其成立公約中亦暗示商業秘密包括在知識產權之中;至90年代,《知識產權協定》專門規定“未公開信息”的保護問題,確認商業秘密屬于知識產權范疇。商譽權。商譽(goodwill)即商業信譽與聲譽,它是特定主體商業文化的一種特殊價值形態。在中國的法學著述中,商譽是一個內涵廣泛、寓義中性的概念45。而在經濟學理論中,商譽是一種具有價值的褒義性概念。近代學者楊眾先認為,商譽從英文“goodwill”的原意而言,“實為良好或親善意志之謂”。就企業而言,乃是企業人事上所發生的良好關系;對社會而言,則是公眾對企業的良好評價46。國外法律界的表述與此相同?！杜＝蚍纱筠o典》將商譽解釋為“某行業擁有的一種優良品質”47;英國法院在判例中將其稱為“企業的良好名聲、信譽和往來關系帶來的惠益和優勢”48。十分明顯,中國法學界對商譽的解說有失精確。筆者認為,商譽是一種不依附物質實體而獨立存在的財產,屬于經營資信類財產的范疇。在非物質財產權利體系中,商譽權雖受反不正當競爭法保護,但在立法例上,其權利類型的定位尚不明確,或者說在傳統上并不屬于知識產權范疇,因此,將其視為一種無形財產權較為適宜。信用權。在英國《牛津法律大辭典》和美國《布萊克法律辭典》中,信用(credit,trust)與賒購、信貸等交易活動有關,是當事人特殊經