論金融集團的多元經營

金融集團和金融集團是市場監督管理下金融綜合經營乃至行業間的必然產物。在歐美日等發達國家,金融集團化已經成為主流趨勢。2008年初,我國銀監會、保監會正式簽署《關于加強銀保深層次合作和跨業監管合作諒解備忘錄》,銀保相互投資開閘,開展保險聯合借記卡、住房抵押貸款配套保險、保單質押貸款等業務。此外,商業銀行與證券公司合作以及保險公司與證券公司合作業務也陸續開展。2008年5月,中國人民銀行宣布長三角地區有條件的金融機構可以積極進行金融綜合經營的試點,中國人民銀行等相關部門正在緊鑼密鼓地推進金融控股公司立法工作。在我國加入WTO尤其自金融行業過渡期滿的2006年底以來,外資銀行加快進入我國金融市場,借重本土資源的優勢,跨過金融集團在我國合并本土的中小型銀保企業也成潮流。我國目前正在積極穩妥地發展金融控股公司,金融集團的發展悄然走上快車道,這是由于金融集團資源整合的優勢在于集團核心競爭力強,其市場地位日益攀升。但是作為金融集團資源整合主要實現途徑的內部限制競爭(壟斷)協議,因其回避集團內部競爭且對相關市場上其他競爭者加以限制,形成對相關市場的控制與支配,否定甚至扭曲市場機制對社會資源的優化配置,所以需要反壟斷法予以規制。對于這方面問題,有必要在理論上進行深入研究。一、金融集團的立法(一)統一管理的公司在企業集團立法最發達的歐洲大陸,一般認為企業集團即通過持股方式將數個法律上獨立的企業聯合成為一個經營單元的現象,其中涉及的最重要的兩個概念是“控制”和“支配(統一管理)”根據歐盟于2003年11月生效的《金融集團監管指令》,金融集團是指符合下列條件的企業集團:集團的總公司是被監管的金融機構,或集團中至少有一個子公司是被監管機構;如集團的總公司是被監管機構,該總公司可以是金融機構的母公司,也可以是金融機構的參股公司,或是與金融機構通過合同、章程達到統一管理的公司,或管理、監督人員的主要部分與金融機構的同等人員相互兼職的公司;如集團總公司不是被監管機構,集團的業務應主要為金融業務;集團中至少有一個機構為保險業機構,并至少有一個機構為銀行業或投資業務機構;集團的保險業務總量以及銀行或投資服務業機構的業務總量都是重要的。根據該指令的定義,金融集團的任一個子集團滿足上述條件也應當視為金融集團20世紀90年代國際社會對金融集團的監管問題日益關注。國際經濟組織為了協調各國對金融集團的監管,對金融集團的含義作過多種概括性或指導性的描述。如證券監管國際組織在1992年的《金融集團監管原則》中將金融集團描述為:共同所有權下的任何公司群體,該群體中的一個或多個公司從事相當規模的證券業務、銀行業務、保險業務以及其他金融服務業務從上述定義性的描述可以看出,金融集團一般是指提供多元金融服務,且至少提供兩種不同金融服務的集團。在現實當中,金融集團分別有四種表現模式:一是以英國為典型國家的銀行母公司模式,二是以日本傳統的財閥為代表的銀行參股模式即混業集團,三是德國、荷蘭的全能銀行模式,四是美國及受其影響的日本和我國臺灣地區采用的金融控股公司模式。此外,歐盟《金融集團監管指令》還定義了混合金融控股公司,是指金融集團中不接受金融監管的母公司,且其子公司中至少有一個是總部設在歐共體的受監管金融機構。由于形式多樣,結構復雜,法律文件中很難對金融集團的含義作出全面準確的表述。歸納金融集團的固有特征,才能夠全面地闡釋金融集團的定義,并進而揭示其內部限制競爭協議容易導致發生限制競爭行為的內在機理。(二)金融集團的經營實體首先,金融集團是金融綜合經營和跨業經營即產融混合合并的產物。金融集團化不完全等同于企業的橫向合并和垂直合并,即金融企業集團化不完全是生產相同或類似產品公司之間的合并,也不主要是互為供應商的經營者的集中,而主要是在一個集團企業即控股或控制公司之下多個金融法人企業綜合經營甚至金融與非金融法人企業跨業經營組成的公司群體。各企業間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等各種方式形成緊密聯系,擁有共同利益,彼此影響重大的以金融企業為龍頭的企業集群,協同提供多元服務。其二,金融集團從事的往往是跨地區、跨國界進行的多元化金融業務融合。金融集團中各實體所從事的業務主要是或全部是金融業務,而且金融業務必須在銀行、證券和保險等金融業務中選擇不少于兩種,即金融集團中應該有銀行子公司、證券子公司或保險子公司等實體。另外,金融集團還不同程度地經營非金融業務,如工業、商業、不動產投資及貿易、建筑和運輸等活動,形成產融結合。其三,組成金融集團的各法律實體之間一般存在股權聯系。金融母公司、各種子公司、附屬公司及其他實體通過各種復雜的控制關系有機地聯系在一起,構成金融集團的整體。金融集團不具有法人資格。股權聯系是指集團中的成員以多數控股或有效控股的方式形成相互間的所有權聯系,從而使各成員的經營行為和風險、責任能在整體上保持一致。股權聯系的方式可以為控股、參股、共同被控股和交叉持股等。其四,金融集團的多元經營目的是各業務間高度互補和金融資源共享。金融集團提供多元金融服務是為了滿足客戶的綜合性金融服務需求,從而最高效率地擴大客戶資源,獲得穩定的收入來源。集團內部各業均有自身的業務優勢和客戶集群,在集團的高度整合下協調運作,發揮團隊優勢;集團內部的分、子公司均為獨立的法律存在,在自身的前期積累中儲存了大量的優勢金融資源,在集團的范疇內,資源共享。最后,金融集團在反壟斷法上一般應看作是一個經營實體。金融集團是由一個核心企業即控股公司或實質控制公司及其所控制的附屬企業組成的企業集群,其成員一般是其子公司具有獨立法人資格,然而金融集團在公司法和證券法上不具有法人人格。但是這并不妨礙金融集團作為統一行動的主體在反壟斷法上具有獨立的法律地位,換而言之,金融集團在反壟斷法上可以被看作是一個市場主體和獨立的經營者。二、金融集團限制競爭協議的威脅金融集團的資源整合不僅給金融監管帶來重重困難,同時,其在市場競爭中的壟斷優勢不斷擴大,給市場競爭秩序帶來潛在或現實威脅。金融集團的壟斷問題,最為常見,危害極為明顯的當屬金融集團限制競爭協議。正如現代經濟學之父亞當·斯密曾經說的,同行的經營者們很少聚到一起,即使為行樂和消遣,其談話的內容也是以共謀損害大眾或者以其某種陰謀詭計抬高價格而告終(一)“企業內部合作理論”與金融集團的內部限制競爭協議1.限制競爭協議的外部性限制競爭協議是指兩個或兩個以上的企業,采取協議或默契等形式,共同對特定市場的競爭加以限制的行為。主要表現為兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會等經營者團體),通過協議或者其他協同一致的行為,實施固定價格,劃分市場,限制產量,排擠其他競爭對手金融集團限制競爭協議可以分為金融集團與金融集團之間合謀排除、限制競爭的行為,以及金融集團內部成員企業之間合謀排除、限制競爭的行為兩種。前者即金融集團之間的限制競爭協議,在構成要件上與其他的非金融行業的企業集團之間、企業之間的限制競爭協議沒有本質區別,該限制競爭協議具有行為的外部性,在監管上難度不大,可以直接適用我國《反壟斷法》予以規制,這里沒有必要予以特別探討。后者就大不相同,應對金融集團內部成員企業之間的限制競爭協議予以特別關注。首先,金融集團內部成員企業之間,如金融控股公司模式下的母公司與子公司之間的限制競爭協議、在母公司協同效應下的姊妹公司之間,在法律上是獨立的實體,在反壟斷法上是明文規定的“經營者”。其次,這種金融集團內部的限制競爭協議具有隱蔽性,在監管上具有極大的難度,但其對競爭秩序的損害卻絲毫不亞于前者,在理論界卻長期被忽視,也沒有引起執法部門的足夠重視。故此,本文的研究對象限定于狹義的金融集團限制競爭協議,即金融集團內部的限制競爭協議。2.反法上的企業股權界定金融集團內部的限制競爭協議,可把全能銀行作為典型考察對象。在全能銀行模式下,全能銀行可以從事銀行傳統業務板塊,同時,銀行還可以銷售保險,承銷證券。除此之外,銀行還可以持有企業股權,行使其投票權。概言之,全能銀行是提供信貸、存款和承銷服務,同時又通過持有股權、代理投票權和派出董事會成員的形式對非銀行企業擁有實質性影響力的銀行。但是,作為金融集團,全能銀行并非是一個獨立法人資格的企業實體,在法律結構上,全能銀行實際上是由銀行與投資銀行、銀行與券商或者銀行與保險或者一些非金融機構組成的一個相對緊密的企業聯盟即金融集團。在該特征下,商業銀行本身和與之有關聯的企業之間,從法律的角度審視,是相對獨立的法律實體。即使在視為實行全能銀行制度楷模的德國,全能銀行也不能在內部從事保險業務,只能通過獨立的子公司從事保險業務3.金融集團內部限制競爭協議行為的意義金融集團內部限制競爭協議侵犯了反壟斷法所著力保護的自由、公平的有效競爭秩序。市場經濟體制是有效配置資源,提高勞動生產率和促進財富增長的最有效方式,而市場機制要發揮積極作用就離不開有效的競爭機制。因而,競爭機制是市場經濟體制有效運行的關鍵。一旦競爭機制受到破壞,市場經濟體制必定會受到嚴重破壞。金融集團內部限制競爭協議行為是一種企業聯合起來限制競爭的行為,其對競爭實質性限制體現在兩個方面:一是以回避集團內部競爭為目的彼此之間的相互限制;二是以聯合操縱市場為目的對相關市場上其他競爭者的限制,進而形成對全部市場的控制與支配。對金融集團內部限制競爭協議進行規制的理論依據可以借鑒美國的“企業內部共謀理論”。按照“企業內部共謀理論”規定,母公司(控股公司)與子公司不能因為共同所有而被排除于《謝爾曼法》第一條的責任之外,在形成該理論的美國訴黃色出租車公司案中,法庭判決應當審查關聯公司之間包括縱向聯合、混合合并在內的公司行為是否構成《謝爾曼法》規定的壟斷的共謀,這是因為共同所有的企業集團之關聯企業間的共謀與互相獨立的企業間的共謀同樣會導致不合理的對于貿易的限制(二)金融集團內部限制了關于競爭協議的反壟斷法金融集團內部限制競爭協議區別于其他形式的壟斷行為,主要從以下幾個方面加以識別,即在法律上具有以下獨有的特征。1.金融集團本身特性—主體為特殊的獨立法律實體。限制競爭協議作為民事合同的一種,其當事人必須是獨立的企業。此處企業是廣義上的概念,指一切從事商品生產經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。此外,企業的獨立性更傾向于具有事實上的獨立決策能力。所以金融集團是特殊的獨立法律實體。金融集團的內部限制競爭協議,就其本質而言,也是企業之間的合意,是民事合同。但是,金融集團自身的特性,使得金融集團內部限制競爭協議的合意主體區別于普通的民事合同主體。一般而言,限制競爭協議的主體是受普通民事法律規范的法律實體,在市場中從事其經營范圍內的商品貿易、服務貿易以及知識產權貿易活動。金融集團自其產生那一天起,就決定了它在受普通民事法律的約束之外,還要受到國家維護金融市場秩序和金融安全的金融法律的約束;同時,金融集團表現形式多種多樣,經營模式互有區別,決定了金融集團監管的法律復雜性。金融集團本身的松散企業聯盟架構,決定了金融集團限制競爭協議行為監管的重點在于金融集團內部成員之間的共謀阻礙競爭的行為。所以,金融集團內部限制競爭協議行為主體是處在普通民事法律和金融制度雙重監管之下的金融集團內部成員,規制的行為是這些主體之間的協同對外限制競爭的交易行為,或者影響金融集團內部成員交易行為的金融集團決策機構的相關決議和交易安排。2.對限制競爭協議的監管民事主體的意思表示一般分為明示的意思表示和默示的意思表示。金融集團內部限制競爭協議是當事人意思表示一致的外在表現形式,其既可以是書面形式,也可以是口頭形式,還可以是默示形式。所以金融集團內部企業間壟斷的共謀并不必須以正式的協議即明示的意思表示來構成,如果各企業之間在相同的時間內,以同樣的方式,在統一的范圍內行使某些行為并有共同的目標即排除或限制競爭金融集團本身的復雜結構和集團內部各企業間的關聯性,使其具有逃避國家有關機構監管的便利性,所以對金融集團內部的限制競爭協議的監管應當采取更為嚴格的標準金融集團內部限制競爭協議中的“擬制合意”的監管標準實際上是緣于金融集團的決策機構對于整個金融集團的生產和貿易有重要的影響,甚至就是直接或者間接的決策。對于這種現實存在的影響力,監管部門不能視而不見,故此,便有嚴于一般情況下的擬制合意的存在。這其實也只是在對金融集團限制競爭協議中存在的意思表示形式的窮盡式考察所得出的結果。3.行為方向上的同向性主觀存在影響客觀存在。金融集團的限制競爭協議背后的利益驅動十分明顯。回溯到壟斷的目的,顯而易見金融集團限制競爭協議的最終目的就是集團利益最大化。在集團利益最大化的驅動下,金融集團內部的決策和市場安排,以及金融集團內部成員之間的潛在市場行為必然受此節制。在這樣的宗旨下,金融集團限制競爭協議的當事方的行為必然體現出行為上的同向性。具體到行為同向性的強弱程度,是由不同的金融集團的向心力即控股公司的控制力決定的。限制競爭協議要最終體現為當事人的共同行為,即當事人之間基于限制競爭的目的而進行的一致的行為。有時候,是否構成限制競爭協議除了要看當事人之間是否有聯絡或共謀的事實以及協議以外,還要看當事人之間是否有協調一致的行為即共同行動。如對君子協議,只有發生了君子協議所約定的一致行為或共同行為,才能認定為限制競爭協議。因為此時當事人事實上己經通過行為這種默示的形式追認了君子協議的內容。總之,金融集團內部限制競爭協議是在集團利益最大化的動機驅使下,產生排除、限制競爭的客觀需求,在此需求的支配下,集團內部成員的行為具有現實的同向性。也就是說各企業在集團內部共謀以消除外部競爭。4.構成共建公司之間的地位產生于美國1947年“黃色出租車公司案”的“企業內部共謀理論”與其后的一系列案例都沒能對該理論進行細致的分析,美國各級法院對集團內部母子公司之間的聯合限制競爭行為普遍持禁止的態度,“處于共同控制之下的關聯公司之間的共謀行為,如同那些相互之間不存在任何關聯關系的公司那樣,應受到《謝爾曼法》同等的審查與制裁。同理,共謀行為者之間的關聯關系并不能使其免受國會法令的制裁。換句話說,共謀者之間的股權或資產連接紐帶并不是《謝爾曼法》是否適用的決定性因素”三、反壟斷法的規定限制了金融集團內部的競爭協議(一)卡特爾限制競爭協議的適用如果一種協議不管其產生的具體情況,也不論其影響范圍有多大,均應被視為非法,這類限制競爭協議就是“本身違法”。有些國家不使用“本身違法原則”這個術語,如日本公平交易委員會將“本身違法原則”稱之為“原則上違法”。在經合組織(OECD)國家,適用本身違法原則的卡特爾越來越多地被稱為是“Hard-coreCartels”,國內有人把該詞譯為“核心卡特爾”,實際上就是指本身違法的卡特爾,如價格固定與市場劃分卡特爾一個卡特爾如果適用本身違法原則,這對案件至少可以起到以下兩方面的效果:第一是對原告,即他們只需證明有這樣的卡特爾存在,而無需證明這個卡特爾的反競爭性。此外,他們還有極大的勝訴可能性。第二是對審理案件的行政執法機關或者司法機關,即它們不必過多調查訂立卡特爾的目的及其后果,就可以認定這個卡特爾是違法的,從而可以節約調查審理案件的成本。就金融集團而言,在市場中,金融集團的相對方處于弱勢,若是在此時完全將舉證責任分配到原告方,勝訴的可能性幾乎為零。所以,對于限制競爭協議,一般會將行為舉證責任分配給卡特爾。這樣便減輕了原告方的舉證責任。但是,并非所有類型的限制競爭協議都如此。美國“企業內部共謀理論”的發展說明合理原則適用的必要性。在垂直卡特爾協議的情形下,由于企業資源整合的優勢,范圍經濟的效益,和縱向限制競爭協議的一般排除壟斷性的特征,在此時也應當適用合理原則。此時,原告承擔協議的存在和協議具有限制競爭的后果的舉證責任,相對來說,在個案中可以避免不正義的發生。(二)未取得任何關于競爭協議的豁免規定,在立法上也有三種情況各國的反壟斷立法都對橫向和縱向兩種限制競爭協議的情況進行區別對待:大多數橫向限制競爭協議是非法的;而大多數縱向限制競爭協議一般不會產生競爭的問題,能推動經濟的發展,但其搭售或限制價格時也會產生嚴重的競爭問題我國《反壟斷法》對于限制競爭協議的豁免有如下規定:經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的,不適用本法第十三條、第十四條的規定,主要有:為改進技術、研究開發新產品的;為提高產品質量,降低成本,增進效率,統一產品規格,標準或者實行專業化分工的;為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。但法律同時還規定,屬于上述規定的情形,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益。由此可見我國在限制競爭協議的豁免時采取了比較嚴格的雙重標準。除了要具備各項豁免的情形,還要承擔不會限制相關市場競爭的舉證責任,讓消費者由此獲益。金融集團的資本運作對于市場結構和市場行為秩序都有重要的影響,所以,對于金融集團的內部限制競爭協議認定,應該有更為明確和科學的標準。例如,對于公共利益的表述過于籠統,在配套立法和執法實踐中應該有更為明確的規定,以有利于執法的準確性。(三)限制競爭協議在我國《反壟斷法》第97條的規定壟斷行為在法條中對應的法律責