第13章旅游合同法律制度旅游合同法律制度是旅游市場交易規則在法律上的體現，是調整旅游者與旅游經營者之間民事權利、義務的產生、變更和消滅的相關協議的法律制度。所涉主要內容靜態旅游合同的形式旅游合同的內容動態合同的訂立成立履行變更、轉讓、解除及違約追責等旅游合同法律制度體系合同法旅游法旅游司法規定2

第一節旅游合同概述一、旅游合同的概念旅游合同是指旅游經營者與旅游者之間簽訂的以旅游服務為內容的合同。3廣義旅游者與旅行社之間的合同旅游者與其他旅游經營者之間的合同經營者相互之間的合同狹義僅指旅游者與旅行社之間的包價旅游合同和---單項旅游服務合同最狹義即包價旅游合同旅游合同不同于《旅游法》規定的合同，前者以旅游經營、服務為內容；后者雖以旅游合同為主，但也包括主要由其他法律調整的合同類型。旅游法第五章對旅游合同進行了詳細的規定，其中既包括最典型的包價旅游合同，而且也包括旅游咨詢、代訂、住宿等合同。本章堅持最狹義的旅游合同概念，即旅游法第五章所規定的包價旅游合同。4哦，是這樣

二、旅游合同的特征、旅游合同的性質旅游合同是由《旅游法》規定的典型、有名合同，同《合同法》規定的其他有名合同相比，旅游合同具有如下特征：旅游合同是消費者合同；旅游合同是以追求精神愉悅為目的的合同；旅游合同是服務合同；旅游合同是以當事人人身受領的服務合同。旅游合同的法律性質如何，在理論上一直存在多種學說主張。委托代理說居間合同說承攬合同說5理論上關于旅游合同的爭論建立在我國法律未就旅游合同進行專門規定的基礎之上，以實現將合同法關于委托合同、居間合同、承攬合同的規定適用于旅游合同糾紛的目的。在《旅游法》已經明確規定旅游服務合同的前提下，已經沒有必要將旅游合同歸入《合同法》所規定的有名合同之下，直接適應《旅游法》關于旅游合同的法律規定即可。

第二節旅游合同的訂立與履行一、旅游合同的訂立概念：旅游合同的訂立是旅行社經營者與旅游者之間做出意思表示、達成合意，最終簽訂旅游合同的過程。旅游合同是一個動態的過程，始于訂立，終于合同的適當履行、責任承擔和解除。訂立是后續環節良好運轉的基礎，是實現合同目的的重要條件，因而應審慎、完備、適法地訂立旅游合同。旅游合同的訂立與成立不同。訂立旅游合同并不必然成立旅游合同。合同的訂立是對旅行社與旅游者之間磋商談判，直至達成合意過程的描述，法律對此并無特別的規定。而合同的成立，原則上應具備三方面的條件：締約人，即締約雙方，也可以是雙方的代理人；意思表示一致，至少主要條款達成合意；標的必須能夠確定，即旅游服務內容。6旅游合同的訂立、成立不同于旅游合同的生效。雙方若就主要內容達成合意，旅游合同即告成立。但合同能否發生效力，還受到如下限制：約定的內容是否合法。如果合同違反法律的強制性規定，旅游合同則自始無效、當然無效，因此也就無從生效；雙方是否將生效與將來客觀上確定或不確定發生的事實相聯系，即是否設有生效條件。若有，則條件滿足之前合同屬于成立但未生效的情形；雙方的意思表示是否健全。合同是雙方就相關旅游事宜做出的自我決定，只有在健全、無瑕疵的狀態下形成的自我決定才受法律保護。如果訂立過程中發生欺詐、脅迫、重大誤解或顯失公平等情形，合同可能處于效力待定、可撤銷、可變更的狀態。7旅游合同成立的模式要約與承諾意思表示一致是旅游合同成立的基本模式。要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示，在商貿活動中常被稱作發價、發盤、出盤、報價等。構成要約須符合以下條件：要約必須是特定人所為的意思表示，即要約人必須是特定人；要約必須向相對人發出，相對人通常是特定的人，有時也可以是不特定的人；要約必須具有締結合同的目的；要約的內容必須具體確定。要約與要約邀請不同，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。8承諾承諾是受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。承諾的構成要件如下：承諾必須由受要約人作出（受要約人的代理人可代為承諾）；承諾必須向要約人做作出；承諾的內容應當與要約的內容一致。承諾通知到達要約人時生效。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾生效時合同成立。9要約邀請要約反要約承諾旅游合同的訂立除遵循要約——承諾的一般訂立規則外，最常見的是采取由旅行社經營者提供格式合同來訂立。《中華人民共和國合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當時事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”采用格式條款的合同稱為格式合同，或制式合同。又稱標準合同、定型化合同，制式合同，是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。現實生活中的車票、船票、飛機票、保險單、提單、倉單、出版合同等都是制式合同、格式合同。格式合同雖然具有節約交易的時間、事先分配風險、降低經營成本等優點，但同時也存在諸多弊端。由于格式合同限制了合同自由原則，格式合同的擬定方可以利用其優越的經濟地位，制定有利于自己、而不利于消費者的合同條款。10

二、旅游合同的內容與形式（一）旅游合同的條款旅游合同的條款，規定了雙方當事人的權利、義務，即構成旅游合同的內容。根據旅游合同條款的功能，可以分為：11合同條款提示性條款主要條款普通條款提示性條款是法律為示范較為完備的合同條款，提示締約人所作的具有示范意義、提示意義的合同條款規定。合同法第12條規定合同的內容一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；爭議解決的方法。示范性條款并不具有法律約束力，當事人在訂立旅游合同是，可根據實際情況做出相應的取舍。12主要條款，是合同必須具備的條款，欠缺主要條款，旅游合同就不能成立。旅游法第53條規定，包價旅游合同應當采用書面形式，并包括下列內容：組團社、地接社的基本信息；旅游行程安排；交通、住宿、餐飲等旅游服務安排和標準；游覽娛樂項目的具體內容和時間；自由活動時間安排；旅游費用及交納的期限和方式；法律法規和雙方約定的其他事項。

除“其他事項”條款外皆為主要條款，欠缺其中任何一項，旅游合同不能成立。13普通條款是合同主要條款之外的其他條款。旅游合同雙方當事人在旅游法第53條規定之外，還可能就合同的變更、轉讓與解除證照代辦與保管等事項做出約定，這些約定不會影響到合同的成立，即屬于旅游合同的普通條款。14

（二）基于旅游合同的權利與義務從旅游法律關系的角度來講，旅游合同的內容就是合同當事人基于旅游合同所享有的權利和承擔的義務，主要由合同條款予以確定，也有些產生于法律的規定，如旅游者的替換權和任意解除權等。旅游合同的權利15基于合同的權利債權形成權抗辯權旅游合同債權是旅游合同中的債權人根據法律或合同的規定向債務人請求給付的權利，應從以下幾方面來理解：旅游合同的債權是請求權。債權人僅能請求債務人予以給付，來實現自己的債權。旅游合同債權是給付受領權。旅游合同債權是相對權。旅游合同關系具有相對性，僅在旅行社經營者與旅游者之間發生效力，相應地，旅游合同債權也是相對權，僅向特定的相對人主張，而不得向不特定的第三人主張。但是，由于合同約定的旅游服務主要并非由締約旅游社直接提供，因此，旅游法在很大程度上突破了旅游合同的相對性。如第58條就規定地接社應當按照合同相關內容提供服務；提供服務不符合約定的，旅游者有權要求地接社采取措施進行補救。16旅游合同義務17合同義務先合同義務合同義務后合同義務先合同義務

先合同義務是指旅游經營者與旅游者為締結合同而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務，其與合同是否成立并無直接關系，如旅行社的告知義務就是其先合同義務的體現。合同義務

合同義務是根據旅游合同或相關法規而產生的義務，包括給付義務和附隨義務、不真正義務。18給付義務作為、不作為主給付義務、從給付義務附隨義務基于法律、基于誠實信用照顧、協助、保密、保護等不真正義務基于誠實信用減損義務后合同義務后合同義務是指合同關系消滅后，當事人依照法律規定或者誠實信用原則所負有的某種作為或不作為的義務。如《旅游案件司法規定》第9條規定的“旅游經營者、旅游輔助服務者不得泄漏旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息”的義務。違反后合同義務的結果與違反一般合同義務相同，應當承擔相應的賠償損失等責任。（三）旅游合同的形式旅游合同的形式包括口頭形式、書面形式和推定形式3種。旅游法規定，旅行社應當與旅游者簽訂書面形式的合同，否則受到行政處罰。當然，旅行社等旅游經營者未與旅游者簽訂書面旅游合同，并不必然得出雙方不存在旅游合同關系的結論。從立法的目的來看，要求采用書面形式的合同主要是為了保存證據，便于發生糾紛后有據可查。19

三、旅游合同的履行旅游合同的履行是指旅游合同中的債務人全面、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。20旅游合同履行的原則適當履行原則協助履行原則經濟合同原則情事變更原則適當履行原則又稱正確履行原則，或全面履行原則，是指當事人按照合同規定的標的及質量、數量，由適當的主體在適當的履行期限、地點，以適當的履行方式，全面完成合同義務的履行原則。該原則要求合同的履行無任何瑕疵。協作履行原則是指當事人不僅應當適當履行自己的合同債務，而且應基于誠實信用原則的要求，在必要的限度內，協助相對人履行債務的履行原則。經濟合理原則要求履行合同時，講求經濟效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。旅游法第61條規定，因不可抗力等原因導致合同不能完全履行的，旅行社可在合理范圍變更合同，即體現了合同履行中盡可能減少成本的經濟合理原則。21情事變更原則指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或者解除合同的原則。注意，情事變更是指“客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化”。22

第三節旅游合同的效力旅游合同的效力包括旅游合同對旅行社經營者的效力和對旅游者的效力。一、對旅游經營者的效力依約提供旅游服務的義務；（旅游法規定也是地接社的義務，體現了對合同相對性的突破）對旅游者的安全保障義務（旅游者必須親身參與，才能有效受領給付。這個特點決定了旅游合同履行中對客人人身、財產安全的保障是經營者至關重要的義務。）信息提供和警示義務；（不適合參加的情形；安全注意事項；旅行社責任減免方面；目的地法律、習俗、禁忌及我國公序良俗注意事項等）23對旅游者個人信息的保密義務；妥善辦理、保管旅游者證照與保管物品的義務若代管的行李等受損，則承擔賠償，但下列情形除外：旅游者未聽從事先聲明或提示的；損失是由于不可抗力、意外事件造成的；損失是由于旅游者的過錯造成的；損失是由于物品的自然屬性造成的；對旅游者的協助義務行程中解除合同的，旅行社應當協助旅游者返回出發地或其指定的合理地點；由于公共交通導致旅游者人身財產損失的，旅行社應協助旅游者索賠；住宿合同中，由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務的，住宿經營者應退還相關費用并協助安排住宿。24

二、對旅游者的效力支付旅游費用的義務（主給付義務）旅游者的替換權行程開始前，旅游者可以將包價旅游合同中自身的權利義務轉讓給第三人。旅游者的替換權具有行程權的性質，無須得到旅行社的同意，旅行社沒有正當理由不得拒絕。所謂正當理由主要是基于合同性質不宜轉讓或合同另有約定。因旅游者替換而增加的費用，由旅游者和第三人承擔；若費用減少，應予退還。旅游者的任意解除權

是指旅游者在旅游行程結束前，可以隨時解除旅游合同的權利。旅游者行使任意解除權不必具有任何原因。賦予旅游者任意解除權的理由在于，旅游者的人身自由不受限制。旅游活動中，旅游者以其人身作為接受旅游服務的受體，無論出于何種理由，旅游者不愿繼續接受旅游服務，并不違反強制性法規，如果不允許其拒絕接受旅游服務，解除合同，必將導致對其人身自由的限制。這種限制顯然與現代社會公民自由權的基本原則相悖，也不符合旅游活動追求身心愉悅的本質。25

協助義務（從給付義務）

旅游服務的提供，在很多情形下需要旅游者的協助方可完成。若經催告旅游者仍在合理期限內不予以協助的，允許經營者解除旅游合同。依正當方式解決爭議的義務

旅游法第63規定，旅游者采取不正當方式解決爭議，妨礙旅游行程、造成損失擴大的，不得就擴大的損失要求旅行社賠償；由此造成旅行社、履行輔助人或其他旅游者損失的，應當承擔賠償責任。判斷題：1.有人認為，境內旅游可以承認旅游者的任意解除權，出境旅游則不應承認該權利，否則可能會導致旅游者非法滯留境外的后果。2.旅游者依正當方式解決爭議的義務，具有不真正義務和真正義務的雙重屬性。26

第四節旅游合同的變更、轉讓與解除一、旅游合同的變更概念：是指旅游合同的當事人不變，合同的內容予以改變的現象，屬于狹義的合同變更。廣義的變更還包括合同主體的變更，本質屬合同權利義務的轉讓。種類基于法律的直接規定變更合同，如旅游經營者違約致使合同不能履行，履行合同的債務變更為損害賠償的債務；雙方當事人協議變更；（合同法）基于法律規定的事由，由一方當事人單方面行使形成權致使或者訴請人民法院或仲裁機構予以變更。旅游行程變更的特殊事由旅游行程安排實為旅游合同的約定，任何一方都不得要求變更旅游行程，《旅游法》第59條規定的下列事由除外：不可抗力；因政府公共利益需要采取措施；旅行社或履行輔助人已盡合理注意義務仍不能預見的事件。注：以上事由可導致在合理范圍內變更，但應向旅游者做出說明，增加的旅游費用由旅游者承擔，減少的費用退還；旅游者不同意變更的，可以解除合同，旅行社應協助其返回出發地或旅游者指定的合理地點。28思考題：從立法上看，第59條不僅禁止旅行社或旅游者單方面變更行程，而且排除了當事人協商變更旅游行程的可能性。有觀點認為，這一規定與《合同法》第77條“當事人協商一致，可以變更合同”的合同自由原則是沖突的，你怎么看？29

二、旅游合同的轉讓旅游合同的轉讓即合同權利、義務的轉讓，是指在不改變合同關系內容的前提下，合同關系的一方當事人依法將合同的權利、義務全部或部分地轉讓給第三人。按照轉讓的內容不同可分為：債權讓與、債務承擔權利、義務的概況轉移。債權讓與是指不改變債權關系的內容，債權人通過讓與合同將其債權轉移與第三人享有。其中債權人稱為讓與人，第三人稱為受讓人。債權讓與的構成要件：須存在有效的債權；被讓與的債權須具有可轉讓性；讓與人與受讓人須意思表示一致。債務承擔是指債的關系不失其同一性，債務人通過與第三人訂立債務承擔合同，將債務全部或部分地轉移給第三人承擔，該第三人為承擔人。按照原債務人是否免責為標準，可以分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。債務承擔，因為涉及承擔人是否能夠向債權人履行債務，所以原則上要取得債權人的同意方有效。旅游合同實物中經常發生的轉團，其法律屬性多屬于債務承擔，應征得旅游者同意，旅游者不同意的，可以請求解除旅游合同。如轉團構成違約，可追究旅游經營者的違約責任。如果擅自轉讓并在游程中造成旅游者損害的，可以請求簽約社和實際提供服務的經營者承擔連帶責任。31合同權利義務的概況轉移是指原合同當事人一方將其合同權利義務一并轉移給第三人，有第三人概況地繼受這些權利義務。因其中涉及合同義務的轉讓，故應取得對方的同意。

旅游者在旅游行程開始前行使旅游者替換權，即屬于合同權利義務的概況轉移。旅游者的替換本應征得旅行社經營者的同意，但旅游服務對旅游者通常并未特殊要求，在原則上允許旅游者替換，有利于節省交易成本。因而除非有基于旅游合同性質等方面的理由，旅行社不得拒絕替換。32

三、旅游合同的解除旅游合同的解除是指合同成立以后，當解除的條件具備時，因一方或雙方的意思表示，使合同關系消滅的行為。根據不同的標準，解除可分為不同的種類：協議解除與單方解除、法定解除和約定解除、任意解除和非任意解除。協議解除反映了雙方的合意；單方解除不必經相對人同意，須以解除權的存在為前提。根據解除是否需要具備特定的解除條件，單方解除又可分為任意解除和非任意解除，任意解除無須具備特定解除條件，非任意解除則須具備法定的或雙方約定的條件。根據解除權是否由法律規定，單方解除又可分為法定解除和約定解除。33

《合同法》關于合同解除的條件