淺論“紅頭文件”三位一體糾正機制的構建【摘要】“紅頭文件”是各級政府、部門發布的規范性文件的俗稱，是政府對社會公共事務實施管理的手段與依據之一，它與社會公眾的生活密切相關。實踐中，“紅頭文件”出現這樣或那樣的問題，因此必須對“紅頭文件”加以規范。規范“紅頭文件”的措施就是從行政、立法與司法三個方面，構建一個“紅頭文件”的三位一體糾正機制。

【關鍵詞】紅頭文件；糾正機制；行政自糾；人大監督

“紅頭文件”是各級政府、部門發布的規范性文件的俗稱，它是公共管理的重要手段與依據，其最大的特點就是規范性、嚴肅性和權威性。“紅頭文件”的內容具有廣泛性，它涉及社會關系的諸多方面；“據統計，行政管理中對社會發生效力的文件，85％是各級政府的規范性文件，國家的管理、政府的運作、百姓的生活都離不開這些‘紅頭文件’。”[1]對于“紅頭文件”，我們既要肯定隨著依法行政的不斷推進，“紅頭文件”的制定日趨規范，質量不斷提高；也要看到有些“紅頭文件”的內容存在違法、壟斷、不正當競爭或歧視等問題，它們或者違反了法律明文規定，或者違反了法律的目的、原則、精神，或者規避法律，以謀取本部門、本地方的利益。這既嚴重影響政府、部門的形象，也侵害了公民的合法權益，導致“紅頭文件”飽受社會和公眾詬病。前段時間，一份出自福建平和縣名為《關于加大執法力度嚴格控制初中輟學的通知》的“紅頭文件”就備受輿論質疑；在一片指責聲中，這份荒唐的“紅頭文件”執行不到一月就被廢止。可見，問題“紅頭文件”的存在，消弭了法律的權威和尊嚴，蠶食著公共權力的公信力，在某種程序上延緩了法制建設的進程。對此，必須從內到外，在行政、立法與司法三個層面構建一個“紅頭文件”的三位一體糾正機制。

一、“紅頭文件”三位一體糾正機制構建的重點：行政自糾

“問渠那得清如許，為有源頭活水來。”“紅頭文件”三位一體糾正機制的構建，重點必須從源頭抓起，從“紅頭文件”的發布者——政府自身抓起。當前“紅頭文件”存在制定主體亂、調整范圍亂、制定程序亂，為行政機關濫設權力、管理手段和強制措施以及為行政相對人濫設義務、處罰等問題。這固然與“紅頭文件”缺乏法律規范有關，但長期以來對“紅頭文件”缺少有效的監督糾正機制也是重要因素。制定“紅頭文件”是各級政府、部門的法定職權，但“當所有的政府部門都在這種或那種意義上制定著規則，就非常難以保證正式規則制定職能的優先。”因此，“紅頭文件”行政自糾機制的構建，要從以下幾點著手：

從前置審查與事后備案著手

從前置審查來說，應在完善相應的法律程序的基礎上強化政府法制部門對“紅頭文件”的前置審查，把政府法制部門的前置審查作為糾正“紅頭文件”的第一道關口，就是在“紅頭文件”出臺前就設立了一道安全閥門，過濾掉“紅頭文件”的違法等因素。對此，實踐中對“紅頭文件”發布前由政府法制部門實行前置審查的做法，應在堅持的基礎上繼續完善。就事后備案來說，根據憲法、組織法的規定：國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定、規章，縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。因此，各級政府要切實加強對所屬工作部門及下級政府“紅頭文件”的備案審查，把憲法、組織法所賦予的職權落到實處。具體而言，就是要按國務院制定的《法規規章備案條例》的要求，建立與完善相應的備案制度，依法加強對“紅頭文件”的備案審查，及時發現“紅頭文件”的問題并予以糾正，以維護法制統一，保證法律、法規的正確實施和公民合法權益不受侵害。那么，如何把握對“紅頭文件”審查的度呢？不管是前置審查還是事后備案，對“紅頭文件”審查的重點：一是看是否有超越法定權限設定行政處罰、行政許可、行政收費等事項；二是看是否有與法律、法規、上級政府規章或上級規范性文件相抵觸；三是看政府所屬工作部門規范性文件之間，對同一事項的規定是否一致；四是看規范性文件的規定是否適當；五是看規范性文件的制定、發布是否符合法定程序等。經過前置審查與事后備案，發現“紅頭文件”有問題的，可以提出限期修改、暫停執行、自行廢止等意見。這樣，既規范了政府、部門的權限，防止了越權和濫用權力；也避免了“紅頭文件”的違法以及彼此之間的矛盾或“打架”。

切實發揮行政復議對于審查糾正“紅頭文件”的作用

根據《行政復議法》第七條的規定，公民可以通過行政復議提請對“紅頭文件”進行審查，以確定其合法與否。《行政復議法》的這一規定，啟動了從源頭上審查糾正“紅頭文件”的又一個行政監督程序。那么，如何啟動對“紅頭文件”的行政復議審查程序呢？一是申請人在提出行政復議申請時，一并提出對行政機關作出的具體行政行為所依據的“紅頭文件”的合法性進行審查；二是在辦理行政復議案件過程中，行政復議機關在審查下級行政機關的具體行政行為時，可以同時對所依據的“紅頭文件”的合法性進行審查。當然，行政復議對“紅頭文件”的監督糾正主要是審查三個方面：制定“紅頭文件”的主體是否合法、紅頭文件的內容是否合法、“紅頭文件”制定的程序是否合法。這其中尤其要注意“紅頭文件”的制定程序，因為程序是行政的生命，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”但我們也要看到，一九九九年生效的《行政復議法》雖然專門規定了規章以下的規范性文件，發生爭議可以進行復議，但存在適用的問題，實踐中也很少出現因復議撤銷“紅頭文件”的事例。

健全責任追究機制

責任行政是現代行政的核心，對于那些發布違法“紅頭文件”的人要追究行政責任。實踐中之所以有那么多問題“紅頭文件”源源不斷地出現，最重要的原因，就是濫發違法“紅頭文件”不需要被問責。這種濫發違法“紅頭文件”的“零責任”成本，成了滋生違法“紅頭文件”的土壤。因此，必須讓制定、發布違法“紅頭文件”者承擔起責任。就是說，“紅頭文件”經前置審查與事后備案過程后，在實施過程中，一旦發現“紅頭文件”出現違法、存在差錯等問題，應該視情節嚴肅追究相關人員的責任，以保證“紅頭文件”的嚴肅性、準確性。

簡言之，前置審查、事后備案與行政復議都是行政系統內部的同體審查，它具有較為快捷，可以在較短時間內發現錯誤并予糾正，成本比訴訟低等優點。但由于審查的文件多，人手少，且與“紅頭文件”無切身利益關系，缺乏受害人“摳問題”的那種積極性，發現問題的幾率較小；即使發現問題，由于上下左右的關系，糾正的力度也會打折扣。因此，行政系統內的這種監督糾正機制不可避免地存在一定的局限性。因為，“如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權利，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，借以使他們自己免予服從他們所制定的法律，并且在制定和執行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益。”所以，“紅頭文件”三位一體糾正機制的構建，還需要借助人大監督和法院審查的配合。

二、“紅頭文件”三位一體糾正機制構建的核心：人大監督

如何有效地構建“紅頭文件”的三位一體糾正機制？應該說，僅僅依靠行政系統內的自身糾正機制是不足的，還必須有其它方面的糾正機制相配合，尤其是要發揮行政系統外的監督糾正功能，因為“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”這就需要充分發揮縣級以上人大及其常委會對“紅頭文件”的監督糾正功能。由于“紅頭文件”的內容都是涉及全局、長遠和公共的事務，對公民的權利和義務能產生普遍約束力。因此，縣級以上各級人大及其常委會應該主動地承擔起監督糾正的責任。實際上，人大及其常委會作為各級國家權力機關與立法機關，熟知法律規定，更能保證對“紅頭文件”的監督糾正質量。

發揮人大對“紅頭文件”的監督糾正功能，是有充分依據的。首先，從國家體制上講，人大及其常委會是各級國家權力機關，在國家的權力體系中處于核心地位。各級政府作為各級國家權力機關的執行機關，接受國家權力機關的監督糾正是理所當然的事。就是說，處于國家權力核心地位的各級人大及其常委會應該在“紅頭文件”的監督糾正機制中發揮核心作用。其次，從法律的角度講，根據憲法、組織法的規定：全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。同時，隨著《監督法》的正式實施，監督領域的不斷深入，也讓人大及其常委會對“紅頭文件”的監督有了更充分的法律依據。《監督法》第三十條明確規定：縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對本級人民政府發布的決定、命令，經審查，認為有不適當的情形的，有權予以撤銷。可見，備案審查并撤銷同級人民政府及其工作部門作出的同憲法和法律相抵觸的決議、決定等“紅頭文件”，是縣級以上人大及其常委會的一項法定職權。實際上，相對于政府內部對“紅頭文件”的行政監督來說，人大及其常委會對“紅頭文件”的監督具有層次高、效力大的特點。在實踐中，我們不難發現，對于一些違法的“紅頭文件”，政府系統內往往不便審查或監督效果不佳，但一旦經過人大及其常委會監督后，結果就大不一樣。所以，各級人大及其常委會理應在審查糾正“紅頭文件”的工作中發揮核心作用。因為，“一切權力屬于人民，因之來自人民，執行法律的一切官吏都是人民的受托人和仆人，在任何時候均應服從人民。”

發揮人大對“紅頭文件”的監督糾正功能時，要具體問題具體分析。當“紅頭文件”出現超越法定權限、同現行法律、法規相抵觸或違背法定程序等情況時，人大可依法對其進行審查糾正；而對涉及群眾切身利益、社會普遍關注的重大問題，涉及限制或者剝奪公民、法人合法權利或涉及行政許可與處罰的，人大則應主動進行審查。經審查，“紅頭文件”有違規，而制定機關又不給予糾正的，人大相關部門可以向常委會主任會議提出給予撤銷的議案或建議。就是說，經過審查，對存在違背法定程序、超越法定權限、或與法律、法規等相抵觸以及規定不適當等問題的“紅頭文件”，人大常委會的法制工作機構或承擔備案審查工作的機構應告知“紅頭文件”制定機關，并要求其在一定時間內反饋辦理情況。對修改或者部分撤銷的“紅頭文件”，制定機關應該重新發文或者公布，如制定機關拒絕糾正，本級或上級人大常委會可以依法予以撤消。總之，只有各級人大及其常委會能夠更多、更大膽地舉起監督利劍，把人大的監督權真正落到實處，才能使影響社會方方面面的“紅頭文件”受到制度化的有力約束，使社會公眾免受違法“紅頭文件”之害。因為，人大作為人民的代表機關，負有通過清除與法律相抵觸的“紅頭文件”，切實維護公民權益的職責。

三、“紅頭文件”三位一體糾正機制構建的關鍵：法院審查

賦予法院審查糾正“紅頭文件”的資格是司法最終裁決原則的要求，司法最終裁決原則是現代法治社會的一項基本原則。美國著名法學家德沃金在論述關于司法權力定位時指出“法院是法律帝國的首都，而法官是帝國的王侯。”可見，“紅頭文件”三位一體糾正機制的構建，離不開法院的司法審查。司法審查是糾正“紅頭文件”的關鍵環節，是遏制政府部門濫用職權的重要防線。司法審查相比較于行政審查，不僅更加合理、中立、客觀、公正，而且在建設法治社會的進程中，更能樹立法律的權威。同時，建立法院審查糾正“紅頭文件”的機制，在當下我國還有著直接的現實意義。讓法院來糾正“紅頭文件”不僅體現了法治上的進步，而且它對提高政府效率，對化解干群矛盾，對提高政府的公信力和親和力，進而減少政府部門的違法行政成本，都是一種不可或缺的要素。其實，在某種程度上說，保證“紅頭文件”的合法性，就是確認政府行政行為的合法性。所以，建立法院對“紅頭文件”的審查糾正機制無疑是一項好的制度設計。法院負責案件審判工作，對“紅頭文件”與法律、行政法規及規章不相符的情形非常熟悉，這就有利于法院對“紅頭文件”的審查糾正。最終，“紅頭文件”的合法性得到了提高，公民因為利益受損而提起的訴訟就會減少；這既有利于節約司法資源，也保證了“紅頭文件”的程序正義和實質正義。

賦予法院審查糾正“紅頭文件”的資格，必須有法律依據，這是法治社會的要求。從法律角度看，按照我國現行的《行政訴訟法》第十一條和第十二條的規定，只有拘留、罰款等具體行政行為可訴，政府、部門制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令等抽象行政行為不可以提起訴訟，而這些抽象行政行為就包括我們通常所說的“紅頭文件”。就是說，公民無法對“紅頭文件”提起訴訟，只能通過其它監督途徑解決。這樣，當事人得不到司法救濟，只能通過向上級部門申訴，即使最后該文件被撤銷，當事人損失也往往難以得到補償。而“如果一個糾紛未得到根本解決，那個社會機體就可能產生潰爛的傷口，如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護。”實際上，行政法規、規章的不可訴，尚可受到人大常委會、國務院法制部門等的一定監督，而“紅頭文件”所受的監督，反而更少。正是由于公民對有問題的“紅頭文件”還不能起訴，導致了司法監督的缺位，使得這類問題在各地、各部門一再出現。因此，要有效對“紅頭文件”進行糾正，應盡快對《行政訴訟法》中的相關條款進行修改，擴大“民告官”的受案范圍，取消“紅頭文件”的“司法豁免權”，讓公民能起訴政府的‘紅頭文件’，促使“紅頭文件”接受司法審查糾正。

賦予法院審查糾正“紅頭文件”的資格，把“紅頭文件”納入行政訴訟受案范圍，是必要的，也是適當的。隨著依法行政的推進和全社會法律意識的提高，對“紅頭文件”進行司法審查的社會環境日益成熟。從國家機構的設置看，司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由法院來審查并裁決因“紅頭文件”而引發的爭議，也是司法職能的應有之義。反之，如果不能把“紅頭文件”納入訴訟的范圍內，將不利于行政法治的建設；因為各級政府、部門行使權力的方式之一就是制定規章、決定、命令，它對公民、法人、其他組織具有普遍的約束力；與具體的行政行為只是針對個人相比，“紅頭文件”一旦違法，將會給眾多人造成損失，其后果要遠遠大于具體行政行為；如果法院不能對“紅頭文件”進行審查糾正，那么就會致使更多人遭受損失。當然，和對具體行政行為的審查相比，法院對“紅頭文件”審查的“度”應該小一些。由于“紅頭文件”涉及政策，而政策屬于行政自由裁量的范圍，司法審查不應干預行政機關自由裁量權的行使。所以，法院對“紅頭文件”的司法審查一般應只限于三個方面：其一，被告是否享有發布“紅頭文件”的許可權；其二，“紅頭文件”是否與法律、法規或規章的明文規定相抵觸，或者是否明顯違反法律的目的、原則和精神；其三，是否符合法律規定的制定、發布程序。法院在依照相關程序進行審查后，對于違法的“