2022年國家司法考試（卷一）國際經(jīng)濟(jì)法輔導(dǎo)：國際融資法第三節(jié)國際融資法

一、國際融資法概述

（一）國際融資法的界定

國際融資法是調(diào)整不同國家主體之間國際資金融系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。國際融資法的調(diào)整具有復(fù)合性，既包括公平主體間基于協(xié)議而發(fā)生的國際資金融系，也包括有關(guān)國家政府與資金融通主體間發(fā)生的國際融資治理法律關(guān)系。國際融資在內(nèi)容上涉及國際貸款融資、國際證券融資、國際融資租賃、國際融資擔(dān)保等法律關(guān)系。調(diào)整國際資金融系的法律標(biāo)準(zhǔn)主要包括各國的金融法、國際資金融通的公約和慣例。

（二）國際資金融通的方式

國際資金融通主要通過國際貸款、國際證券融資和國際融資租賃等幾種方式實(shí)現(xiàn)。國際貸款指不同國家產(chǎn)事人之間基于信用而進(jìn)展的貨幣資金的有償讓渡，是資金使月權(quán)的跨國交易活動(dòng)。國際貸款協(xié)議指位于不同國家的當(dāng)事人之間為肯定數(shù)額貨幣的借貸而訂立的、明確相互關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)的書面協(xié)議。國際證券是在國際證券市場(chǎng)上發(fā)行并銷售流通的、以某種可兌換貨幣為面值的、證明或設(shè)立財(cái)產(chǎn)全部權(quán)的書面憑證。國際債券融資是一國政府機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)或工商企業(yè)為籌集資金向外國投資者發(fā)行的可自由流轉(zhuǎn)的債權(quán)證券的債權(quán)融資方式。國際融資租賃是一國的出租人根據(jù)另一國承租人的要求購置租賃物并出租給承租人使用，而租賃物的修理和保養(yǎng)由承租人負(fù)責(zé)的一種租賃方式。典型的融資租賃由三方當(dāng)事人和兩個(gè)合同構(gòu)成，即出租人與供貨人簽訂的購貨合同和出租人與承租人簽訂的租賃合同。國際融資租賃具有租賃期限長(zhǎng)、租金較高的特點(diǎn)，租賃期滿，承租人可以選擇將租賃物退回出租人或者按殘值購置。

二、國際貸款協(xié)議

（一）國際貸款協(xié)議的種類

依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，國際貸款協(xié)議可以分為不同的類型，依貸款人的不同，可分為國際金融機(jī)構(gòu)貸款協(xié)議、政府貸款協(xié)議和國際商業(yè)貸款協(xié)議；依借款人的數(shù)量不同，可分為貸款協(xié)議和銀團(tuán)貸款協(xié)議；依貸款期限的長(zhǎng)短不同，可分為長(zhǎng)期、中期和短期貸款協(xié)議；依貸款有無擔(dān)保，可分為有擔(dān)保的貸款協(xié)議和無擔(dān)保的貸款協(xié)議；依貸款利息的種類不同，可分為固定利率貸款協(xié)議和浮動(dòng)利率貸款協(xié)議；依對(duì)貸款使用的規(guī)定不同，可分為自由外匯貸款協(xié)議和工程貸款協(xié)議；依貸款資金的來源，可分為外國貸款協(xié)議和歐洲貨幣貸款協(xié)議。這里的“歐洲”并非地理概念，而是指貸款人將“非本國貨幣”給境外借款人的貸款協(xié)議。而外國貸款協(xié)議是將“本國貨幣”給境外借款人的貸款協(xié)議。

1．政府貸款，指一國政府利用財(cái)政資金向另一國政府、機(jī)構(gòu)和公司供應(yīng)的優(yōu)待性貸款。此種貸款因具有救濟(jì)性質(zhì)，是救濟(jì)國向受援國供應(yīng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)展救濟(jì)的重要形式。所以貸款期限長(zhǎng)，利率低，貸款條件優(yōu)待；一般對(duì)貸款的使用目的有明確規(guī)定；貸款程序較簡(jiǎn)單；爭(zhēng)議的解決以協(xié)商和仲裁為主，很少采納司法訴訟方式。

2．國際金融機(jī)構(gòu)貸款，指國際金融機(jī)構(gòu)對(duì)成員國政府、政府機(jī)構(gòu)或公私企業(yè)的貸款。國際金融機(jī)構(gòu)的貸款具有如下的主要特點(diǎn)：貸款的供應(yīng)依各國際金融機(jī)構(gòu)的組織章程和有關(guān)貸款方面的特地規(guī)定；只向其國際金融機(jī)構(gòu)的成員國政府或成員國的公私機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款，且目的大多為解決成員國，特殊是進(jìn)展中成員國的國際收支失衡和建立資金缺乏問題；貸款審批程序較為嚴(yán)格，但條件比擬優(yōu)待。

國際貨幣基金組織是目前世界上的政府間國際金融組織，其宗旨之一是通過發(fā)放貸款調(diào)整成員國國際收支的臨時(shí)失衡。其發(fā)放貸款的對(duì)象僅限于成員國政府機(jī)構(gòu)，不對(duì)私人企業(yè)組織貸款。特殊提款權(quán)(SpecialDrawingRight，簡(jiǎn)稱SDR)是國際貨幣基金組織于1968年在原有的一般貸款權(quán)之外，按各國認(rèn)繳份額的比例安排給會(huì)員國的一種使用資金的特殊權(quán)利。各會(huì)員國可以憑特殊提款權(quán)向基金組織提用資金，因此特殊提款權(quán)可與黃金、外匯一起作為國際儲(chǔ)藏。成員國在基金開設(shè)特殊提款權(quán)賬戶，作為一種賬面資產(chǎn)或記賬貨幣，可用于辦理政府間結(jié)算，可償付政府間結(jié)算逆差。還可以用以歸還基金組織的貸款，或作為歸還債務(wù)的擔(dān)保等。特殊提款權(quán)在創(chuàng)設(shè)時(shí)是一種以黃金定值的記賬單位。目前是采納4種主要貨幣的加權(quán)平均數(shù)來定值。

3．國際商業(yè)貸款，指一國借款人在國際金融市場(chǎng)上向外國商業(yè)銀行借款的跨國融資行為。供應(yīng)貸款的銀行為以營(yíng)利為目的的商業(yè)銀行；借款人可以較自由地支配所借資金，不受貸款人的限制；貸款利率比擬高，還款期比擬短，往往要求借款人供應(yīng)擔(dān)保。國際商業(yè)貸款是國際融資的傳統(tǒng)方式之一，也是國際融資的一種主要方式。國際商業(yè)貸款的貸款人可以是商業(yè)銀行、基金或銀團(tuán)，實(shí)踐中主要是商業(yè)銀行和銀團(tuán)，借款人可以是銀行、基金或公司法人，也可以是政府機(jī)構(gòu)或國際組織。在此根底上，國際銀團(tuán)貸款和國際工程融資貸款等也漸漸進(jìn)展起來，成為獨(dú)具特色的國際商業(yè)貸款形式。

4．國際銀團(tuán)貸款。國際銀團(tuán)貸款是指由數(shù)家各國商業(yè)銀行聯(lián)合組成集團(tuán)，依統(tǒng)一的貸款條件向同一借款人供應(yīng)貸款的方式。國際銀團(tuán)貸款根本上可以分為直接式銀團(tuán)貸款和間接式銀團(tuán)貸款兩種方式。直接式銀團(tuán)貸款，指在牽頭銀行的組織下，各參加貸款銀行分別與借款人簽訂貸款協(xié)議，依協(xié)議規(guī)定的統(tǒng)一條件向借款人發(fā)放貸款。各個(gè)貸款銀行僅就各自的貸款份額向借款人負(fù)責(zé)，相互之間不負(fù)連帶責(zé)任。間接式銀團(tuán)貸款，指由牽頭銀行單獨(dú)與借款人簽訂貸款協(xié)議，向借款人供應(yīng)貸款，然后由牽頭銀行將參加貸款權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給其他情愿供應(yīng)貸款的銀行的貸款。

5．工程貸款，指針對(duì)某一特定的工程工程發(fā)放，并以工程建成后的經(jīng)濟(jì)收益還本付息的貸款。在工程貸款下，貸款人把資金貸給特地為該工程成立的一家新工程公司，而非直接貸給該工程的主辦人。貸款人看重的是借款人的信用，而非用貸款所興建的工程的成敗。工程貸款通常以主辦工程的資產(chǎn)和收益為貸款人設(shè)定擔(dān)保。工程貸款分為無追索權(quán)工程貸款和有限追索權(quán)工程貸款。前者貸款人對(duì)工程主辦人沒有任何追索權(quán)，而后者有。有限追索權(quán)工程貸款除要求以貸款工程的收益作為歸還債務(wù)來源，除在該工程資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)以外，還要求與工程有利害關(guān)系的第三人供應(yīng)各種擔(dān)保，工程本身的資產(chǎn)或收益缺乏以清償債務(wù)時(shí)，貸款人可向工程主辦人及擔(dān)保人追索。工程主辦人和擔(dān)保人對(duì)工程債務(wù)所負(fù)的責(zé)任，以貸款合同和擔(dān)保合同所規(guī)定的金額為限。

（二）國際貸款協(xié)議的共同性條款

雖然國際貸款協(xié)議依種類不同內(nèi)容也有所差異，但經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐，國際貸款業(yè)務(wù)已經(jīng)形成了比擬確定的協(xié)議格式和內(nèi)容，各類貸款協(xié)議一般也具備一些共同性條款，這些共同性條款包括：協(xié)議術(shù)語解釋、陳述與擔(dān)保、貸款目的、貸款的提取、先決條件、還款、違約事項(xiàng)、稅費(fèi)、糾紛管轄及法律適用等。

1．陳述和保證(RepresentationsandWarr-anties)。借款人在該條款中須對(duì)貸款人據(jù)以打算貸款和簽約涉及的借款人的重要法律事實(shí)、財(cái)務(wù)事實(shí)及經(jīng)營(yíng)事實(shí)進(jìn)展說明和，并保證其真實(shí)、精確和完整。如借款人的陳述與保證有誤，應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。借款人說明的重要狀況大致可分為兩個(gè)方面：其一，法律事項(xiàng)的說明，為的是使貸款人確信借貸交易的效力在法律上不會(huì)遇到來自借款人方面的阻礙；其二，借款人財(cái)務(wù)和商務(wù)狀況所作的說明，為的是使貸款人確信借款人有良好的資信和還款力量。

2．先決條件(ConditionsPrecedent)。只有在先決條件已經(jīng)得到滿意時(shí)，貸款人才擔(dān)當(dāng)或履行供應(yīng)貸款的義務(wù)。先決條件分兩類：一類為總括先決條件，主要是借款人應(yīng)向貸款人供應(yīng)符合協(xié)議規(guī)定的一系列文件，包括各類擔(dān)保文件、必需的授權(quán)書和政府批準(zhǔn)文件的副本、借款人組織機(jī)構(gòu)的成立文件，如章程、執(zhí)照等。對(duì)借款人在協(xié)議中作出說明的各種法律事項(xiàng)賜予證明和說明的法律意見書。另一類為每筆貸款發(fā)放的先決條件，包括借款人所作的各項(xiàng)說明，在其借款時(shí)仍舊真實(shí)、正確、沒有發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性的不利變化；未曾發(fā)生或現(xiàn)不存在違約大事，也沒有可能引起違約的狀況；不存在使借款人履行借貸協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)受到限制的狀況。除上述各項(xiàng)總括與詳細(xì)貸款局部的先決條件外，借貸雙方可依據(jù)狀況需要，商定增加其他先決條件。

3．商定事項(xiàng)(Covenants)。國際貸款協(xié)議的商定事項(xiàng)條款指借款人在協(xié)議中作出的若干保證或自我限制。其目的在于保障貸款的收回。商定事項(xiàng)主要包括：(1)消極擔(dān)保條款，指借款人在歸還全部貸款之前，不得在自己的資產(chǎn)及收益上，為其他債權(quán)人維持或設(shè)定任何擔(dān)保物權(quán)。(2)公平位次條款，該條款要求借款人保證無擔(dān)保的貸款債權(quán)人至少應(yīng)與借款人的其他無擔(dān)保債權(quán)人處于按比例公平的受償?shù)匚弧?3)財(cái)務(wù)商定事項(xiàng)，該條款規(guī)定借款人應(yīng)定期向貸款人報(bào)告自身的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況，并遵守各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)。如保證其負(fù)債率不超過肯定比率。(4)貸款的用途，國際商業(yè)貸款一般不限制用途，但從法律角度應(yīng)留意貸款不能用于非法目的。如用于非法目的，必需導(dǎo)致貸款協(xié)議無效，使其無法強(qiáng)制執(zhí)行。(5)保持資產(chǎn)條款，該條款的目的是使借款人能保持較強(qiáng)的清償力量。一般借款人須以下義務(wù)：非經(jīng)貸款人同意，不得出售、轉(zhuǎn)讓、出租或以其他方式處置其資產(chǎn)的全部或大部；有義務(wù)對(duì)其企業(yè)資產(chǎn)向保險(xiǎn)公司投保；未經(jīng)貸款人書面同意，借款人不得轉(zhuǎn)變其經(jīng)營(yíng)性質(zhì)和范圍；制止借款人與其他公司、企業(yè)合并；制止借款人過度舉債等。

4．違約大事及救濟(jì)方法。借款人的違約可分為實(shí)際違約和預(yù)期違約兩類。

一類是實(shí)際違約，主要包括：(1)借款人到期不支付或不如數(shù)支付貸款的本金、利息或有關(guān)費(fèi)用。其救濟(jì)方式為解除借款協(xié)議，宣告貸款加速到期。(2)借款人違反在協(xié)議中所作的說明與保證。如其說明與保證與事實(shí)不符等。其救濟(jì)為臨時(shí)中止發(fā)放貸款，直到說明與事實(shí)相符。也可解除借貸協(xié)議、加速到期、損害賠償?shù)取?3)借款人違反商定事項(xiàng)。在這種狀況下，貸款人可實(shí)行中止或撤銷貸款的供應(yīng)，宣告貸款加速到期，要求損害賠償，懇求法院判決實(shí)際履行等救濟(jì)方法。(4)借款人沒有履行借款協(xié)議為其規(guī)定的其他任何義務(wù)。

另一類是預(yù)期違約，主要包括借款人的穿插違約。也稱串連違約，即對(duì)其他債務(wù)有違約行為；借款人丟失清償力量，如破產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)被法院扣押或可強(qiáng)制執(zhí)行等；借款人公司被征用或被國有化；借款人的狀況發(fā)生重大不利變化，這是一處概括性的規(guī)定，貸款人有合理依據(jù)認(rèn)為有重大不利從而將導(dǎo)致其實(shí)際違約時(shí)，就可以按違約對(duì)待。

三、國際融資擔(dān)保

國際融資擔(dān)保主要分為信用擔(dān)保和物權(quán)擔(dān)保兩大類。信用擔(dān)保指借款人或第三人以自己的資信向貸款人作出的還款保證，主要包括見索即付的保證、備用信用證和意愿書三種方式。物權(quán)擔(dān)保指借款人或第三人以自己的資產(chǎn)向貸款人作出的歸還貸款的保證。包括一般抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)、浮動(dòng)抵押等。

（一）國際融資的信用擔(dān)保

1．見索即付擔(dān)保。見索即付擔(dān)保又稱見索即付保函，或獨(dú)立保函，指一旦主債務(wù)人違約，貸款人無須先向主債務(wù)人追索，即可無條件要求保證人擔(dān)當(dāng)?shù)谝粌敻敦?zé)任的保證。這里的擔(dān)保人通常是銀行，見索即付擔(dān)保是擔(dān)保人與收益人之間以保函為依據(jù)而形成的獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其特點(diǎn)是：(1)無條件性，擔(dān)保人僅憑收益人提出的要求即應(yīng)付款，只需符合擔(dān)保合同規(guī)定的手續(xù)即可，而不問付款要求是否有合理依據(jù)。索賠供應(yīng)的證明文件只有書面形式的要求，保證人無須核實(shí)借款是否違約。保證人在見索即付擔(dān)保下?lián)?dāng)?shù)氖堑谝豁樜坏摹ⅹ?dú)立的還款義務(wù)。一旦借款人不履約，貸款人事先無須對(duì)借款人實(shí)行各種救濟(jì)方法，便可直接要求保證人擔(dān)當(dāng)還款責(zé)任。(2)單一性，指擔(dān)保人所擔(dān)當(dāng)只是付款義務(wù)，而不是實(shí)際履行本應(yīng)由借款人履行的義務(wù)。擔(dān)保人的付款義務(wù)是獨(dú)立的、非附屬性的，固然，擔(dān)保人擔(dān)當(dāng)還款責(zé)任后，有權(quán)向借款人代位追償。(3)獨(dú)立性，見索即付保證是獨(dú)立的，即擔(dān)保人所擔(dān)當(dāng)?shù)牧x務(wù)獨(dú)立于根底合同，擔(dān)保人不能以根底合同的履行、修改或無效等對(duì)抗收益人。

2．備用信用證。備用信用證指擔(dān)保人（即開證銀行）應(yīng)借款人的要求，向貸款人開具備用信用證，當(dāng)貸款人向擔(dān)保人出示備用信用證及借款人違約證明時(shí)，擔(dān)保人須按該信用證的規(guī)定支付款項(xiàng)的保證。備用信用證的保證人是銀行；保證人在向貸款人付款時(shí)，只需貸款人出具信用證要求的違約證明，而無需對(duì)違約的事實(shí)進(jìn)展審查；開證行作為保證人擔(dān)當(dāng)?shù)谝晃桓犊钬?zé)任，而非次位債務(wù)人；在借貸協(xié)議無效時(shí)，開證行仍須擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任，即備用信用證獨(dú)立于國際貸款協(xié)議。

備用信用證具有如下特點(diǎn)：備用信用證的保證人是銀行；貸款人出具信用證要求的違約證明時(shí)，保證人即向貸款人付款，不需要對(duì)違約的事實(shí)進(jìn)展審查；開證行作為保證人擔(dān)當(dāng)?shù)谝晃桓犊钬?zé)任；在貸款協(xié)議無效時(shí)，開證行仍須擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任，即備用信用證獨(dú)立于國際貸款協(xié)議。備用信用證與見索即付擔(dān)保的不同在于，兩者的生效條件不同，后者依英美有關(guān)合同關(guān)系的規(guī)定有對(duì)價(jià)的要求，前者沒有此要求。兩者適用的規(guī)章不同，后者適用相關(guān)國家的擔(dān)保法或《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)章》，備用信用證適用《國際備用信用證慣例》等國際慣例。備用信用證與商業(yè)跟單信用證雖均具有信用證的共同點(diǎn)，但也有不同之處，前者用于國際經(jīng)濟(jì)交易擔(dān)保，后者只用于國際貿(mào)易支付領(lǐng)域。兩者對(duì)單據(jù)的要求及付款責(zé)任也不同。兩者適用的規(guī)章也不同，商業(yè)跟單信用證適用國際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。

3．意愿書。意愿書指一國政府為其下屬機(jī)構(gòu)或母公司為其子公司向貸款人出具的表示情愿幫忙借款人歸還貸款的書面文件。意愿書又稱勸慰信。意愿書只具有道義上的約束力，而不具有法律上的執(zhí)行力。盡管違反意愿書無須擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任，但由于意愿書通常出自信譽(yù)良好的大型公司或政府組織，因此，意愿書出具人一般并不情愿違反其在意愿書中的。

（二）國際融資的物權(quán)擔(dān)保

國際融資的物權(quán)擔(dān)保是指借款人或第三人在其特定的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利上設(shè)定優(yōu)先受償權(quán)，向貸款人供應(yīng)還貸的保證的擔(dān)保形式。其特征是以財(cái)產(chǎn)或代表肯定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的擔(dān)保。物權(quán)擔(dān)保主要包括動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保和