文化差異對海事仲裁的影響

DF961.9A1003-7659-(2012)04-0106-05幾乎可以肯定，文化差異仍舊是國際仲裁中一個十分嚴重的問題，而海事仲裁又是國際仲裁中的一個主要組成部分。筆者認為，其結果在最近大量的倫敦仲裁案件中有所體現。受此影響，在近期大量的涉及中國船廠與歐洲買方(或船東)的倫敦仲裁案件中，中國船廠幾乎完全敗訴。事實上，筆者從未聽說任何一宗中國船廠勝訴的案件。雖然每個案件事實不同，不可一概而論，但眾多敗訴案件仍然會有一些共同之處。首先，許多倫敦仲裁案件都涉及2008年金融海嘯之后中國的船舶建造合同。舉兩個例子說明。其一，在大約一年半以前由馬來西亞最高法院組織的吉隆坡研討會上，受邀的演講人之一英國的克拉克勛爵說，近年來倫敦出現的大量中國造船案件對于仲裁員或律師等是“一生的幸運”。其二，許多在英國主要的海事、商事大律師行工作的大律師朋友都告訴筆者，他們隨時都在處理十幾個或者二十幾個案子，要么是作為大律師，要么是作為仲裁員。就筆者本人而言，過去三年中也在大約在三四十個案件中擔任仲裁員。筆者一直在思考中國的船廠(當然也包括比較少的其他亞洲船廠，如越南船廠)遭遇如此慘痛失敗的原因。從表面來看，所有的情況似乎都對中國或亞洲船廠有利。因為，第一，依照英國法(通常是造船合同約定的準據法)，當事人(造船案件中的買方)若想將對其不利的“市場風險”轉嫁給賣方或船廠以從合同中脫身是非常困難的。第二，由于案件性質(譯者注：即在市場不好的情況下船東往往想從合同中脫身)，人們一般認為經驗豐富且熟悉英國法律規則的仲裁員應當在事實或合理性判斷方面同情中國或亞洲船廠。第三，幾乎所有的造船合同都是根據以偏向船廠著稱的日本造船協會格式(SAJForm)擬定的。這也是BIMCO起草新造船格式(NEWBUILDCON)以平衡船東和船廠利益的原因。所以，顯然不能認為中國船廠的大量敗訴案件是簽訂自殺合同所導致的。筆者曾聽說中國船廠中存在一個共同看法，覺得倫敦仲裁法庭不公正。這也是在仲裁案件中敗訴的當事人普遍會有的感覺，至少短期內是這樣的。但是筆者認為，中國船廠所遭遇的如此眾多的敗訴應當有更深層的原因。2012年5月在溫哥華召開的國際海事仲裁員大會上，筆者就曾提過這個問題。許多重要的倫敦海事仲裁員參加了那次會議，但筆者并未從他們那里得到直接答復。只有倫敦海事仲裁員協會的秘書長IanGaunt先生公開表達了他的觀點。他認為，許多中國船廠“吃了過于寬容的虧”(victimsoftheirowngenerosity)。有些仲裁員說明了一些其他的原因，例如仲裁代理人的水平有限，各種形式的證據缺乏或缺陷，等等。這些情況也和筆者的自身經歷相一致。據筆者總結，中國船廠敗訴在一定程度上與“文化差異”有關。例如，在口頭證據的質量問題上，中國的事實證人很少有能夠在交叉質證(cross-examination)中表現良好并取得英國仲裁員信任的。作為一名經常與英國仲裁員組庭審理造船爭議的仲裁員，筆者認為雙方都存在問題。與筆者共同組成仲裁庭的一些外國仲裁員同樣缺少對中國事實證人的了解，例如他們說話、撰寫文件、(對另一方的行動)做出反應的方式，以及他們的局限性等。有幾次筆者采信了中國或亞洲事實證人提供的證據，但是同樣的證據卻得不到同一仲裁庭的其他西方仲裁員的認可。筆者堅信自己的結論是公正做出的。不相信中國事實證人提供的證據這一問題應當是雙方缺乏理解或互不信任造成的。所以除非雙方(亞洲當事人和歐洲仲裁員)的文化差異能夠消除或者變小，海事仲裁跟投資仲裁一樣，也難以消除對發展中國家(例如中國)的偏見。一、文化差異在仲裁中的主要影響在任何仲裁(包括海事仲裁)中，雙方通常都有兩方面的爭論焦點。即：法律上的爭議和事實上的爭議。(一)法律上的爭議海事合同通常采用英語書寫。至于準據法，如果當事人在合同磋商中經過討論，或者采用通行的標準合同(例如BIMCO合同)，那么一般會選擇英國法。這背后的原因是眾所周知的。根據英國法訂立和解釋合同具有含義明確、權利與義務清楚、解釋準則確定等優點，因此任何可能出現的問題都能得到合理的解決。這些反過來又使英國海事和商業法具有較強的可預見性、準確性、合理性和公正性。此種美譽其他任何國家或者司法機構可能都無緣獲得，因為花費數百年時間確立并不斷完善法律系統的機會已經不再有了。當涉及法律問題的判斷時，文化影響通常不起什么作用。在很少的場合中，中國當事人會堅持在倫敦仲裁，但必須適用中華人民共和國法律。在香港，也存在這樣的仲裁(和法律適用)約定：“在香港仲裁，適用中華人民共和國法律。”筆者懷疑背后動機與人們認為的好處有關：當涉及文化差別時，中國法律會傾向中國當事人。但這不過是種錯誤觀念。(二)事實上的爭議文化差異對事實爭議(無論過去還是將來)的影響是最深的。在實踐中，許多案件主要涉及事實爭議(例如造船糾紛)，而仲裁結果主要甚至完全依賴于事實認定。仲裁員調查發現的事實必須有證據支持。事實證據表現為書面或者口頭形式。如果當事人能夠充分和準確地保管并提交書面證據的話，這樣的證據當然是比較理想和可信的。此外，這種書面證據在仲裁中一般不易受文化差異的影響。在許多只做文件審理的海事仲裁案件中，文化差異對案件結構的影響是極為有限的。幸運的是許多海事仲裁(主要是租船合同糾紛)僅僅通過審查書面證據的方式進行。倫敦海事仲裁員協會提供的最新數據顯示，該協會完全成員(fullmember)2011年做出的裁決總數為592個，其中只有143個裁決是經過開庭做出。因此，倫敦海事仲裁員協會約75％的裁決僅僅根據書面證據的審理做出。二、仲裁中證據存在的主要問題(一)書面證據的問題在大多數亞洲國家的文化中，采用書面形式記錄事實是不受歡迎的。在中國，這一現象十分普遍，在其他許多亞洲國家也不例外。舉個例子，在幾年前吉隆坡舉行的一次國際仲裁大會上，一名著名的馬來西亞律師向Mustill勛爵提出了一個問題(準確說應該是投訴)。他說，在馬來西亞將事情記錄下來是很困難的，舉例來說，如果你給政府部門寫信，你將永遠無法得到答復。最近筆者在報紙上讀到，許多日本公司努力要在香港證券交易所上市，這些公司都遇到了同樣的問題，即，公司內部很少保留書面證據。筆者認為，除非亞洲文化向好的方向發展，即學會習慣保留下完整、合理，甚至能夠自證其權利(self-serving)的書面記錄，否則亞洲公司將總是處于不利地位。保留書面記錄不僅能在未來出現糾紛時作為證據，也有利于提高公司的管理水平。對仲裁員而言，他們能做的事情很少，因為他們必須以事實為依據，依照英國法律做出事實認定。而且，文化差異也會對亞洲當事人產生不利影響。例如，如果一位亞洲當事人無法提供一份詳細的文件，就需要向一位西方仲裁員請求反向推斷，習慣于西方公司做法的西方仲裁員就可能不會理解為什么這樣的證據沒有被保留下來，從而對其做出不利的推定。在亞洲當事人披露或者提供了詳細的書面材料情況下，文化差異對于文件效力的認定仍然會產生影響。亞洲人的寫作方式與西方人有很大不同，仲裁員是否了解這一點將直接影響裁決結果。例如，即使面對對其不利的主張，亞洲人也不愿做出十分直接或直率的書面回應。所以，如果亞洲當事人對西方當事人的主張做出書面回復時，仲裁員將會發現這種答復往往是謙和有禮、迂回婉轉的，甚至有推脫矯飾的嫌疑，這時仲裁員應當十分小心，不能輕易將之當做其論據軟弱無力的表現，更不能將其作為直接承認錯誤的證據。(二)口頭證據的問題在書面證據缺乏或者不充分情況下，亞洲當事人通常需要提供口頭證據。這是此種情況下唯一能支持當事人主張的事實證據。如果提供口頭證據，開庭就是不可避免的。相應的程序通常是：先提交主證據(通常由提前交換的證人的書面證詞代替)，之后由對方律師對證人交叉質證(目的是使仲裁員對證人證詞失去信任)，之后由本方律師再次詢問。開庭會是仲裁中十分重要(也十分昂貴)的一步，仲裁員在開庭中調查發現的事實通常決定案子的結果。這也是文化影響(或文化差異)最易產生問題的階段。事實證人說話和反應都有不同方式，但是不同文化背景的仲裁員聽取或接受證據的方式也會因為文化背景有細微或巨大的差別。舉例來說，眾所周知，如果自家孩子和鄰居的孩子打架，媽媽會傾向于相信自家孩子的“證據”，盡管這位媽媽也許熟知法定訴訟程序和自然公正原則，也決心在兩個孩子間保持公正，但她肯定無法成為仲裁人，因為她存在先入偏見。將以上情況擴展到國際仲裁，很明顯，仲裁員不能和任何一方當事人存在金錢或其他非金錢(家庭、工作)關系。在實際情況中往往更為復雜。按常理，僅僅注意“關系”對于防止先入偏見的產生是遠遠不夠的。同樣需要考慮的重要因素還有當事人或者事實證人與仲裁員有同樣的背景、基因、行為方式和/或共同的目標利益(goalinterest)①。這些因素在仲裁中很少受到關注，例如，大多數標準仲裁條款或制度原則并不涉及此因素(除了國籍問題，這個問題筆者之后會提及)，僅在很少出現的一次性使用的仲裁條款中涉及②。三、仲裁中文化差異的實例實踐中存在大量文化差異的實例，以下舉出幾例說明。例一：克里斯托弗先生提過一個例子，香港德普律師事務所的訴訟合作伙伴在《亞洲爭端評述》(AsianDisputeReview)雜志2012年4月刊上發表了一篇文章，描述了一場對亞洲證人的交叉質證，證人與律師之間的對話如下。律師：“你是否了解依照協議，如果你不能在最后期限前提供融資證明，我方客戶有權終止合同?”證人：“合同中是那樣寫的。但是據我了解，對此類大型合同而言，日期的微小變動是符合國際慣例的。”律師：“到7月1日我的客戶有權終止合同，是這樣嗎?”證人：“在商業交易中，法律不能適用于任何事情。”Tahbaz先生說，問題就在于，從西方觀點來看，法律確實可以適用于任何事情。如果仲裁員是西方人(這種幾率比較大)，亞洲證人就有麻煩了。如果仲裁員對東西方文化都有所了解呢?仲裁員仍舊會恪守西方的準則“法律適用于一切”，但多少會關注證人的錯誤觀念，因為知道這是中國人當中十分普遍的一種看法(例如法律不能適用于任何事情)，即使要基于記錄實際發生情況的證據做出判斷，仲裁員也很可能會更重視其他的問題，例如：亞洲當事人是否提供過融資證明?這些證明是否充分?是否涉及棄權、禁止反言和排除原則等問題?如是，這些原則是否得到證明?等等。例二：筆者同兩位已退休的倫敦法官一起參加過一起倫敦仲裁，其中一個事實問題是，一位中國代表前往某歐洲國家，在停留期間簽署了一份文件(形式合同)。雙方的爭議焦點在于，當事人是否就6艘新建散貨船的銷售達成一致。此行之后，船價大幅上漲。歐洲當事人堅持認為雙方簽署了文件，已經達成一致。而按照常理，歐洲當事人一定是對的。在交叉質證中，中國證人的解釋是：“我必須簽署一個文件，向上級和國家機關證明歐洲之行是有正當理由的。”仲裁庭的另兩位仲裁員完全不能理解這個說法，但是筆者能夠理解。中國證人進一步解釋他的簽字是有限制條件的，盡管這種限制令人難以理解。其他兩位仲裁員同樣不能理解，而筆者能夠理解。最后，也是非常重要的一點，中國證人宣稱雙方經會議決定簽署的形式合同不能代表最終協議，中國代表仍要就幾個突出問題進行談判，完成獲取領導同意等手續。給筆者留下深刻印象的是，歐洲之行過后的通信和當時的文件非常可信。例如，文件清楚記錄了幾個突出問題的談判內容。歐洲證人稱，中國當事人意圖在協議達成后重新開始談判。但是看文件的內容和時間安排筆者卻不這樣認為。仲裁庭首席仲裁員起草的裁決書裁定中國當事人(或船廠)敗訴。然而經過反復思考，三位仲裁員達成一致意見，認為中國當事人獲勝，協議沒有成立。四、仲裁員的國籍為克服文化影響所做的努力很多，其中很著名的一項就是國籍問題。這個問題在大多數仲裁條款中都有所體現，尤其是知名仲裁機構的仲裁規則。例如，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第6條第4款規定：“在指定仲裁員時，任命機構(指位于海牙的常設仲裁庭)應考慮所任命的仲裁員的國籍不同于當事人的國籍的可行性。”國際商會仲裁院的《2011年仲裁和爭議解決規則》第13條第5款規定：“獨任仲裁員或者仲裁庭首席仲裁員的國籍應不同于當事人的國籍。”倫敦國際仲裁庭的《1998年仲裁規則》第6條對這個問題有十分全面的規定：“6.1如果雙方國籍不同，那么獨任仲裁員或首席仲裁員應具有不同于任何一方當事人的國籍。6.2當事人國籍應包括其控權股東或實際控制人的國籍。6.3在本條中，若某人是兩國或多國公民，其應被視為擁有任何一個國家的國籍。”最后但同樣重要的是，香港國際仲裁中心的《機構仲裁規則》第11條第2款規定：“若當事人雙方國籍不同，獨任仲裁員或三人仲裁庭的首席仲裁員不能與任意一方國籍相同。”在實際操作中，需要注意很多問題，確保任命的仲裁員擁有適當國籍。然而筆者認為，這種注意容易誤導他人。仲裁員和當事人的國籍根本不是問題核心所在。例如，由于筆者在殖民時代的香港長大，筆者長期持有英國護照，而一直沒有中國護照。事實上，筆者連香港特別行政區護照都沒有。筆者不認為任何仲裁機構會在有中國當事人或中國公司參與的仲裁中任命筆者做仲裁員，盡管筆者可以聲稱筆者和中國當事人具有不同的國籍。因此，筆者認為，問題的關鍵是實質性而非表面上的國籍。五、當事人對文化差異的應對措施由于知名的仲裁機構難以采取有效方法減少文化差異問題，當事人自身采取一些個別的做法也許有助于這個問題的解決。其中一種做法是筆者之前提及的，就是堅持約定英國法以外的法律作為準據法以規避文化差異的不利影響。筆者曾說過這種想法其實是誤解，因為法律不會被文化差異所影響。但筆者曾經聽一位中國當事人提及，“香港仲裁，適用中華人民共和國法律”的條款有較高的幾率讓香港國際仲裁中心任命一名懂得中國文化的仲裁員，因為適用的法律是中國法。另一種比較類似的做法是在仲裁條款中約定，仲裁語言應為英語和漢語。從表面來看，這可以降低翻譯成本。但這條規定使任命掌握這兩種語言的仲裁員的幾率加大了，而懂這兩種語言自然可能了解這兩種文化。一種有爭議的說法是，近年來仲裁地點的不斷增多也與文化差異有關。發展中國家的當事人希望在本國進行仲裁，避開傳統的西方仲裁地點。例如，許多中國船廠決定將來在中國大陸進行仲裁，仲裁地點的第二選擇是新加坡或香港。他們能否在現今的航運市場中達成所愿就是另一回事了。但是他們中的許多人確實相信在中國開庭比在倫敦開庭對他們有利。六、文化差異與律師如果了解雙方當事人文化背景的理想的仲裁員很難找到，律師，尤其是為亞洲當事人辯護的律師的作用就變得十分重要了。一位好的律師要為亞洲當事人辯護，必須懂得亞洲和西方文化。如果仲裁員是西方人，當律師為亞洲當事人準備開庭時，文化差異就要在很大程度上被考慮。有效的辯論是一種給適當的觀眾(即仲裁員)呈現完整、令人信服的故事的能力。對大多數的亞洲或中國事實證人來說，第一次經歷對抗式交叉質證絕對是相當艱難的。如果證人事先沒有接受過訓練，很難有出色表現。有時，一個看似有利的案子能因表現不佳的證人變得不利。例如，在交叉質證過程中溜之大吉、突發心臟病、和對方律師或者仲裁員發生爭執等。甚至某案件中憤怒的中國證人對對方當事人和律師大打出手，連警察都出動了。所以，如果一個案子有多個證人，律師最好挑選一名愿意并有時間接受培訓，而且能夠進行良好交流(英文水平并不重要，因為翻譯人員在場)的證人。這個人可以不是職位最高的人，因為職位高低對作證并不重要。為事實證人提供培訓準備，可以有不同形式。可以是講座的形式，也可以是模擬仲裁，讓亞洲或中國證人在仲裁開始前熟悉作證。模擬仲裁在國際仲裁中已并不罕見。當案件涉及巨大利益時，模擬仲裁可能會與真正的仲裁一樣進行上好幾天。這就意味著將從一群和真正的仲裁員有相似經歷，相同專業領域，共同性格、態度和文化的人當中選拔出一個“影子仲裁庭”。仲裁雙方都由來自同一律師所的律師代表。事實證人將像在真正的聽證會上一樣被傳喚，并被交叉質詢許多困難的問題。鼓勵仲裁庭對事實證人的