后金融危機時代金融消費者保護的若干問題

F821.5A1000-8306(2011)06-0001-082008年美國次貸危機令全球經濟崩陷，在世界經濟觸底回升的后金融危機時代，許多國家積極地進行著應對經濟危機后果的金融立法改革，2010年7月21日奧巴馬簽署了《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(以下簡稱新法案)，該新法案體現了保護消費者和解決金融業系統性風險等問題的多向性，其中最為突出的改革新舉措：美國在金融監管系統中建立起一個新的消費者保護機構——消費者金融保護署，意在著力保護消費大眾，并設計了相應的具體保障措施。對此，中國學界紛紛著文予以褒贊和引介，期望美國的監管機構建設能推動中國金融消費者保護的進程，面對這些呼吁革新的高漲熱情與學術期許，本文作者認為對此應采取冷靜和沉著的態度，因而，文章首先梳理了一些重要的歷史與現實問題，再結合中國的金融監管條件對金融消費者保護之主題進行探索。一、消費者保護的思想與金融監管目標、機構的確立問題(一)立法考察：金融監管目標對消費者保護思想的反映美國的新法案是其金融監管史上力度最大的金融消費者保護立法，在我們進行借鑒式解析時，必須關注美國金融消費者保護的歷史延續性。在美國的監管立法中，消費者保護理念早已有之，而且作為一個成熟的思想，不斷地反映在自20世紀60年代以來的系列立法中。這些立法是美國金融監管目標的體現，一直以來，美國金融監管看重對存款者的保護，穩定金融體系，維護有效的金融體系內的公平競爭和保護消費者，1999年通過的《金融服務現代化法案》將美國列入混業經營的行列，隨著混業經營的發展，保護消費者的金融監管目標定位愈發凸顯出重要性。在傳統的金融監管目標定位觀念中，銀行監管偏重于體系性安全，而保險與證券更關注消費者利益，由此，分業監管可以排定各個不同領域監管的主次目標，令監管方向清晰。然而，舊有的監管目標理論于金融發展現實面前顯得落后，混業經營已經模糊了各業的界限，隨著金融監管技術的提升以及各國或是紛紛建立統一集權監管組織模式，或是改進分業監管組織及強化聯系機制，加之若干次金融危機中消費者保護問題的逐漸尖銳，這種傳統目標定位已經不合時宜，消費者保護成為貫穿于整個金融監管的關鍵性目標。實際上，雖然學者們對金融監管目標的具體內容有所爭議，每個國家監管的特點也有不同，但經歷過多次金融危機后，成熟市場經濟國家金融監管法定目標的價值取向是基本一致的，如英國國會通過了《金融服務和市場法案》，明確英國金融監管局(FSA)成為統一的金融監管機構，并具有四項法定目標：維護市場信心、增強公眾參與、保護消費者、減少金融犯罪。相對于其他國家對于消費者保護的金融監管目標定位，美國次貸危機后金融監管改革的重大意義何在？答案是在金融相關利益人的主體權益保障排序中，美國將金融消費者之保護置于首位，而大銀行、貸款人、投資機構的利益維系都在此之后。因此，剖析美國金融監管新法案，對于發展中國家金融監管具有借鑒性。由于這些國家的金融市場還處于培育發展中，所以首先必須在金融監管目標和立法中植入金融消費者保護的思想，并逐步考量消費者權益的升位維護問題，而后一個問題，則是成熟市場經濟國家金融監管制度也必須面對的課題。(二)機構設置：達至目標的金融監管體制構造在探索實現消費者保護目標的金融監管體制構造時，由于相當多的研究者將美國消費者金融保護署的成立作為一個典型范本加以剖析，對此，我們必須將視野拓展至全球，因為這種構建并非首創，其他國家的學術理論與立法實踐已經有之。就學術研究上看，一些學者對于金融監管中的消費者保護早已提到相當的高度，在各國金融環境變遷、金融風險升級的復雜局面前，金融監管組織體制的分權構造理論有了較大的突破，即主張不受縛于機構類別與業務性質，而是配合金融監管的根本性目標來進行機構的組合。經濟學家MichaelTaylor的“雙峰”理論主張的是雙機構式監管組織體制，他把金融監管組織框架簡化為兩種職能互補的機構：一個是針對金融系統性風險進行審慎監管的“金融穩定委員會”；另一個是針對金融機構機會主義進行合規監管的“消費者保護委員會”。[1]學者StevenM.H.Wallman的“目標導向(Goal-oriented)”說建議成立四機構式監管組織體制，具體方案是按照金融監管之不同目的構設四個金融監管機構。第一個機構的職責是保障消費者作為弱小金融市場參與者的利益，其主要任務為制定并督行相關金融市場規則，諸如客戶私人信息保密條款、機構信息披露規定等，以防止強勢的大型金融機構在提供金融服務時損害消費者；第二個機構的職責是關照金融業務的系統風險問題；第三個機構的職責是維護金融市場的整體效率與完整性；第四個機構的職責是監管金融企業個體運行的安全性和穩妥性。就立法實踐上看，加拿大在2001年6月即頒布了《金融消費者管理局法》，并依法建立了金融消費者管理局，但該局只是眾多金融監管組織中的一個分支。金融監管體系中消費者保護機構的地位最高者為澳大利亞，澳國自1998年7月開始，將所有的審慎監管交由新成立的機構澳大利亞審慎監管局負責，而澳大利亞證券投資委員會則從保護消費者角度統一負責市場一體化管理，包括制定和實施市場行為標準和投資、保險、退休金、儲蓄等金融產品的交易標準，以及信息披露、客戶保護、市場一致性等。審慎監管局和證券投資委員會分別負責維護金融體系的安全與穩定以及保護消費者利益[2]之監管機構模式，是對Taylor理論的實踐結果。可見，美國消費者金融保護署的機構性設置比之Taylor理論和澳大利亞的實踐并不具有明顯的先進性和獨創價值，但作為后金融危機時代監管改革意義最為彰顯的標志，它展示的強化消費者保護之意識卻有著極高的引領價值。美國乃復雜的分業式金融監管體制，證券業和基金業的監管由證券交易管理委員會負責，保險業的監管由聯邦保險署和各州政府負責，[3]銀行業為多頭交叉共管，除聯邦和州雙線監管外，還有聯儲、聯邦存款保險公司及其他機構參與監管。為了突出對消費者權益的重視，美國的新法案沒有遵循分權監管的傳統，而是在聯邦層次建設獨立的消費者保護機構，以避免分權監管機構的沖突或是隔離遺漏問題，這種突破式的革新把關照消費者的精神彰示得極為鮮明。完成金融消費者保護目標的金融監管體制構造是每個國家都必須考量的問題，但選取怎樣的理論與機構模式還必須結合國情。由于美國原有分散的監管體制導致了消費者保護的不力，因此新法案中采取了在聯邦最高層級跨業設立統一保護機構的形式，這樣有利于克服監管中的各種弊端；同時，美國之所以能突破既有的分權監管模式來著力于金融消費者的保護，是因為該國有長期以來金融消費者保護的思想稟賦與立法資源，這也是客觀國情，所以，金融危機后針對消費者的獨立機構創設是有意識根基與法制傳統的完善之舉。美國的范例提示我們，單純的金融消費者機構設置之效仿是沒有意義的模擬，必要性與適應性應該結合思考。二、金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題(一)歷史審視：美國次貸危機中的啟示消費者保護是美國金融監管的一貫主題，次貸危機前有《誠實信貸法》、《金融隱私權法》、《公平信貸報告法》、《電子資金轉移法》、《信貸機會公平法》、《據實披露存款資料法》[4]等相關立法存在，但遺憾的是，前述立法對金融消費者保護的力度與金融創新的速度并不匹配，由此，也未能有效制止金融自由化對消費者權益的損害。具體分析，其弊端主要表現為：第一，規制范圍狹窄，比如《房屋所有權保護法》禁止貸款機構的不公平交易行為，但該法針對利率高的住房抵押貸款業務、次級抵押貸款等消費信貸產品卻不在規制之列。第二，義務內容缺漏，例如貸款人的法定義務中，不作為義務的明確列示欠缺，以至于預付罰金、收取利息外不當費用、發放不公平的大額尾付貸款等侵害金融消費者的行為屢現，同時，貸款人的作為義務條款也不完整，例如既未規定其應披露貸款實際成本的信息義務，亦未要求其合理確定金融消費者的還款能力。第三，責任條款不足，約束義務履行的最利法器是法律責任的配設，無相應責任的義務等同于無齒之虎，不足為懼，比如貸款虛假陳述與欺詐的法律責任缺失，即等同于縱容金融機構違法。第四，救濟手段不力，例如1995年12月美國國會通過《證券私人訴訟改革法案》，提高了集團訴訟原告資格的門檻，針對前瞻性披露中的詐欺，嚴格限定了原告提起集團訴訟的條件，判定因果關系以及個別責任、連帶責任的承擔標準更為嚴苛，這些規定皆不利于金融消費者的救濟保護。次貸危機爆發前，美國金融監管者將金融市場競爭力的強弱作為判斷金融監管成效高低的關鍵性標尺，提高金融市場競爭力的目標取向是金融市場的效率，手段是快速的金融創新，其結果是美國金融業在全球市場份額不斷增加，美林、高盛、花旗、摩根斯坦利等金融機構在世界范圍內的影響不斷加強。但由于金融消費者的立法保護沒有及時跟進，金融經營者在盈利動機驅使下，向消費者披露的信息具有非完整性或虛偽性，消費者被誘導接受了不適合的金融產品。金融活動的風險由消費者這樣的弱勢群體來承擔，而法律提供的權益救濟途徑又不暢，滯后的立法實質上形成了對無序性金融創新的放縱，危機越來越深，最后造成的局面是：美國金融機構發放的次級貸款規模過度，房價跌落時，高價購進房屋的消費者缺乏還款能力，同時，濫發信用卡導致的非理性透支以及股票價格的暴跌，致使美國金融消費者的資產嚴重縮水，數千億美元的次貸市值制造了虛假繁榮，破壞了社會消費的基礎環節，引發了深重的經濟危機。而那些盲目追求金融創新的金融機構也在危機中紛紛倒閉，五大投行三個垮臺：貝爾·斯登被摩根大通收購，美林證券被美國銀行收購，雷曼兄弟破產；高盛和摩根斯丹利被迫從投資銀行轉型為銀行控股公司，變為更多依賴吸存業務的傳統商業銀行。美國次貸危機的根源在于過度自由化的發展模式及金融市場中監管的相對滯后，[5]這次危機帶來的深刻啟示是：金融消費者保護的思想必須在法律文本化的前提下與促進金融創新之效率相得益彰。金融自由化并不等同于取消風險監管與安全性干預，適配的消費者保護立法也正是出自這樣的要求。當然，金融危機后國家在改革金融監管方面的積極態度也存在政府挽回公眾信心的政治性意圖，是其承擔責任的表現方式之一，但我們要進一步看到，調整對金融消費者保護之立法的制度能效，最終的原因還是在于它可以滿足金融發展安全的客觀需求。(二)深度挖掘：金融全球化進程中的必然課題我們探索此主題的當下經濟格局是以金融全球化為發展背景的，金融全球化作為一種世界經濟發展的必然趨勢，是金融資產在不同國家金融市場中享有進退移轉的自由，要完成這樣跨國境、跨幣種、跨行業的流動，必須是開放式經濟結構的國家放松對金融業務拓展的管束，應該說，在20世紀后期發展成熟的市場經濟國家已經具有了這一市場結構，而通過體制改革轉型的新興市場經濟國家也具備了基本性條件，各國金融業所需的是進一步的自由化改革，即實現金融產品的創新與服務價格的市場化，放開金融市場的進入。金融自由化所倡導的金融經營理念是創新，創新是金融機構通過金融組織、金融工具、金融產品與金融服務等要素的變革創造新事物。[6]在這一理念下，金融市場的業務行為邊界發生了重大變化：大多數國家由分業經營轉向混業經營，復雜的衍生產品、多樣的金融服務、龐大的交易機構成為金融創新的特色。然而，金融自由化挾帶巨大的風險，絕大多數市場經濟國家在20世紀后30年里的金融自由化總是伴生金融危機。在一次次的金融危機中我們看到，金融自由化進程中金融業務創新的管制放松后導致風險累積，金融消費者保護缺乏問題引發的矛盾非常突出，所以，金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題需要立法加以重視，這是全球化背景下金融自由化進程中各國必須面對的共同任務。應該指出，兼顧消費者保護與金融創新是一個頗具難度的課題，美國新法案就此問題在政界及金融界引發了強烈的爭議，支持者認為這是保護消費者和確保今后美國金融安全的重要舉措；反對者擔憂監管過度將有礙金融創新。[7]但激爭并沒能阻擋新法案的出臺，原因在于：消費者保護與金融創新從長遠效果看并不相損，兩者其實是緊密相連相互促進的。由于金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，[8]所以為保護消費者需要強化金融機構的法定義務與責任的配置，這在一定程度上確實會令金融創新更為謹慎，金融創新的步速會有所放緩，但這種謹慎是有益的，金融消費者在享受安全的金融產品后所增加的消費信心，最終會給金融市場帶來良性的高效率發展，而美國次貸危機的教訓印證了不顧消費者利益的濫發信用，其結果必將造成金融創新的失敗。三、金融消費者立法保護的借鑒與中國本土化問題(一)觀念突破：“金融消費者”概念的認同要在中國金融監管立法中貫徹金融消費者保護的思想，首先要破除的是觀念障礙，因為學術界對金融消費者之說有許多爭議。否定派學者劉少軍認為：“工商領域的是消費者，金融領域的是投資者，二者不能混同”，“投資行為與消費行為是完全不同的兩種行為，是不可能等同保護的”。[9]支持派學者很多也是持有限接受的態度，如葉林、郭丹指出：“要堅持生活消費與金融消費的基本劃分”，[10]還要關注此種分類的相對性，表明應按照生活消費與金融消費的關聯度來決定對金融消費者概念的認可度。再如岳彩申表明：“在集中競價交易場所購買證券的自然人即股票散戶，不宜作為消費者對待，而應當作為證券市場的中小投資者對待。”[11]金融消費者的概念不僅沒有在學術界達成共識，在金融監管的規范性文件中也沒有清晰的界定。2006年12月，我國施行《商業銀行金融創新指引》，該指引第一次采用金融消費者的概念表述，指引中提到要“更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求”，“充分維護金融消費者和投資者利益”，而最近2011年3月發布的《關于銀行業金融機構免除部分服務收費的通知》中也強調要“積極維護金融消費者的知情權和選擇權”。盡管銀行業金融監管文件有此概念提出，但金融消費者的涵括范圍為何？是將進行金融交易的自然人統稱為金融消費者，與組織形式的金融活動參與者相區別，還是按照金融產品是否為投資性質來區分金融消費者和投資者？對此，金融監管當局并沒有加以明確。統視金融各業，除銀行業明確表示對“金融消費者”的認可外，保險業只接受了“保險消費者”，證券業則堅持使用投資者的指稱。可見，我國的金融立法距離全面引入金融消費者概念并大力開展金融消費者保護之目標，尚有較遠的一段路程。在美國，1999年的《金融服務現代化法案》將“金融消費者”定義為“為個人、家庭成員或家務目的而從金融機構得到金融產品或服務的個人”，2010年的新法案采用概念加列舉的方式，更為細化地指出金融消費者為“消費金融產品和服務的消費者”，“消費者是指自然人或者代表該自然人的經紀人、受托人或代理人”，“消費金融產品或服務是指消費者主要用于個人、家庭、家用為目的的任何金融產品或服務”。對金融消費者切實的保護應立足于概念的統一認可與清晰界定，由此，要借鑒國外金融消費者的保護立法，目前亟須完成的工作是提升金融消費者概念的認同程度并予以明晰的內涵與外延確認。(二)路徑設計：金融消費者保護本土化的策略一方面，需要通過金融監管目標來反映金融消費者的保護思想。《中華人民共和國銀行業監督管理法》第一條規定要“保護存款人和其他客戶的合法權益”，《中華人民共和國保險法》第一條表明：“保護保險活動當事人的合法權益”，《中華人民共和國證券法》的總則彰示的則是“保護投資者的合法權益”。可見，金融各法既沒有采用金融消費者的概念，也沒有突顯對自然人形式的金融客戶的特別保護，所以，需要在金融各業的監管中給予金融消費者以概念化的統一界定，并將對其的保護作為統一性的金融監管目標。另一方面，應進行適宜的保護性機構設置。從保護消費者的機構安排來看，最完整的體