專題一多元化糾紛解決機制第一頁，共五十頁，2022年，8月28日第一章多元化糾紛解決機制一、民事糾紛（一）特點：主體平等具有民事內容（有關財產關系的糾紛；有關人身關系的糾紛；二者兼而有之的糾紛）可處分性（如此才有多元化糾紛解決方式存在的空間）（二）產生原因：侵權（比如，侵犯名譽權，有關學術不端問題的批評是否構成名譽權的侵害，典型案例，南京財經大學沈木珠案）違約不當得利。。。。。歸根結底，名利之爭第二頁，共五十頁，2022年，8月28日（三）解決機制1.自力救濟（私力救濟）（1）文獻：[美]E.A霍貝爾：原始人的法，嚴存生譯，法律出版社2006年版徐昕：論私立救濟，中國政法大學出版社2005年版（2）定義A.民法學界通說認為，自力救濟是指權利主體在法律許可的范圍內，依自身實力通過實施自助（如扣留吃霸王餐的顧客，應注意限度）或自衛行為救濟被侵害的民事權利。第三頁，共五十頁，2022年，8月28日B.self-help，《牛津法律大辭典》解釋為，個人無需尋求法院的命令便可自己運用的某些合法的補救措施。包括自衛、災難損害的解救、妨害的減少、罪犯的扭送等少數幾種措施。C.使用武力或以武力相威脅來實現或保障權利。與此定義相對應的即是“禁止私立救濟”的提法。第四頁，共五十頁，2022年，8月28日D.社會人類學上的定義，私力救濟是指通過單方面的攻擊性行為使不滿得以表達的救濟處理方式，包括簡單的反對姿態（怒視，皺眉）、言語非難、嘲笑、詛咒、巫術、損毀財產、暴力、決斗、紀律懲罰等等（很多情況并不屬于應由法律予以評價的范疇）。第五頁，共五十頁，2022年，8月28日（3）歷史上的表現形式：自衛，如《漢謨拉比法典》第21條規定：自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。現代真實案例，日本赴美留學生旅行途中于夜晚越過民居住宅柵欄（目的不可考，或許是希望投宿，或者問路），因未對戶主的示警作出正確反映，被現場擊斃。戶主在后來的審判中被認定無罪。第六頁，共五十頁，2022年，8月28日同態復仇（以眼還眼、以牙還牙）

《漢典》第196，倘自由民損毀任何自由民之眼，則應毀其眼。。。。。197，倘彼折斷自由民之骨，則應折其股。。。。。200，倘。。擊落。。。。。。齒，則應擊落其齒。第七頁，共五十頁，2022年，8月28日血親復仇

《公羊傳?隱公十一年》：君弒，臣不討賊，非臣也；子不復仇，非子也。決斗，流行于中世紀歐洲（3）私力救濟之禁止，出于國家對暴力的壟斷。（4）現存的自力救濟方式：自助，正當防衛，緊急避險。主要特征是沒有當事人共同認可的中立第三人介入解決糾紛，糾紛解決非程序性。（5）討論問題：如何看待現實生活中出現的雇人討債，私人偵探，醫鬧：作為武器的尸體？第八頁，共五十頁，2022年，8月28日2.社會救濟：調解（1）文獻：[日]棚瀨孝雄，糾紛的解決與審判制度，王亞新譯，中國政法大學出版社2004

強世功，法制與治理，中國政法大學出版社2003（2）定義中立第三者居中斡旋，促成雙方當事人達成解決糾紛的合意。第九頁，共五十頁，2022年，8月28日（3）利弊分析——相較于訴訟訴訟的特征：遵循嚴格的程序規范；判決內容需以法律為依據；法院判決一經作出，無論雙方當事人意愿如何都有國家強制力為后盾來貫徹實行；成本較高（時間與物質）調解的特征：合意，具有合同效力而無強制效力調解有利的一面：給予當事人拒絕的權利，無需繁瑣的程序保障，也不需要律師協助處理復雜的法律及程序問題，當事人能更直接的進入爭議問題的核心。對調解的批評：和稀泥

向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人民推銷質次價廉的“正義”

調解人的立場容易發生偏離第十頁，共五十頁，2022年，8月28日（4）案例 彭長安是東林鄉政府派駐到下屬某行政村的駐村代表，某日，他接到其駐村村主任兒子小王的電話，請他到現場處理一起糾紛，彭長安同時也讓小王通知鄉武裝部的部長也一起來到現場。事情經過：某村村長兒子小王的小貨車在行駛過程中突然熄火、拋錨。家住公路邊的本村村民老李主動過來幫忙，認為需要找輛車來拖一下，才能把小貨車給啟動起來。之后老李在馬路邊截下一輛大貨車，車主大牛也是本村熟人，于是便開始拖車，結果在拖拉過程中小貨車發生傾斜并墜入公路邊十多米深的懸崖，所幸的是，在小貨車駕駛室里操作的老李及時跳車，沒有任何損傷。第十一頁，共五十頁，2022年，8月28日處理：彭長安讓他們三人先到武裝部長的辦公室里等一會，然后與武裝部長商量對策，彭提出的處理方案是：應該按照2：3：5進行責任分配，即小王的責任是2成，大牛的責任是3成，老李的責任是5成。理由是整個拖車過程都是由李老一手策劃、操作的，因此責任最大，應當承擔全部責任的一半。小貨車是大牛的大貨車直接拖翻的，大牛操作不慎，應當承擔3成責任。而小王作為車主默認老李的行為，也有2成責任。武裝部長對此方案沒有異議，于是便召來三方當事人宣布這個處理方案，三人都表示同意。彭長安當場寫了一份調解協議，由三方當事人簽字、蓋指印。案件處理完畢之后，小王主動提出請兩位干部、老李、大牛以及一名旁觀者吃飯，于是就在鄉政府邊上的一家小館子里喝酒吃飯。第十二頁，共五十頁，2022年，8月28日 調解者的立場偏離：彭長安事后向調研者坦承，由于小王是村長的兒子，因此在責任的劃分上，就對其有所偏袒。但是三方當事人都能夠理解，這是情勢使然 調解者的行動策略：理順關系、權衡利益、評估得失、擺平事件 制造聲勢（邀請武裝部長參加） 轉換場景（從糾紛現場轉移至鄉政府，規避輿論介入） 暗箱操作第十三頁，共五十頁，2022年，8月28日 接受調解者的考慮因素： 其一，對方是村長的兒子，是地方上的強勢人物，他們胳膊抗不過大腿；其二，不了解正式制度，又“脫離了群眾”，不清楚“鄉親們”是怎么看待這件事的，吃不準自己究竟是不是“占著些理”，不敢貿然挑戰兩位“國家干部”的權威。第十四頁，共五十頁，2022年，8月28日事件的最終結果：僅過一晚，老李反悔。他的鄰居、家人都認為，老李好心幫忙，卻還要賠人家7000元，責任劃分不公平，顯然是因為小王的父親是本村村長的緣故，這樣的解決方案屬于“官官相護”。老李于是公開表示：不再承認協議的效力。彭長安對此無能為力，小王向法庭提起訴訟。法庭判決認可協議中規定的責任劃分和賠償金額。判決書還沒有發下來，老李就和兒子一起去廣東打工了。家里只留下年邁的母親和年近半百的妻子，泥土砌成的農家里沒有任何值錢的東西可供執行。第十五頁，共五十頁，2022年，8月28日 （5）注意事項

《民事證據規定》第67條：在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。 該規定的目的是為了更好地促成調解，讓糾紛當事人能夠在調解程序中開誠布公地進行溝通和交換信息。第十六頁，共五十頁，2022年，8月28日3.公力救濟：以訴訟制度與司法體制為分析線索（1）基本原理為社會提供一個法律規范下的利益博弈平臺（實體法與程序法共同作用的“場”）。當事人之間的攻擊防御以及法院審判權力之行使都必須遵循相應的行為規范。一方面將當事人之間的利益沖突納入到一個可進行合法性控制的層面來加以解決；另一方面也為法院的權力行使設定嚴格的行為邊界。第十七頁，共五十頁，2022年，8月28日（2）社會轉型中的法院計劃經濟時代：所有的社會經濟活動都被視為政府職能；國家和社會高度同一；國家權力全面介入社會生活的各個層面（單位組織安排個人的生老病死）。法院在權力體系中處于邊緣地位，和人們的日常生活基本上不發生什么關系。第十八頁，共五十頁，2022年，8月28日市場經濟條件下：國家對資源的控制和分配逐步轉讓給市場；個人和組織獲得了獨立的地位；利益和價值觀念日益多元化；原有的權威受到質疑；社會規范出現異質性的特點。法院通過訴訟的方式介入社會糾紛，獲得很大的發展空間。第十九頁，共五十頁，2022年，8月28日法院的功能障礙：各種社會矛盾大量涌入法院，法院系統舊有的，與高度集權體制相適應的職權主義訴訟模式開始不堪重負。在20世紀的最后十年間，全國法院年均受案424.9萬件，為此前13年平均數的3.4倍。積案居高不下、執行陷入危機。第二十頁，共五十頁，2022年，8月28日（3）民事審判方式改革1996年第一次全國審判方式改革工作會議，強調要抓好三個方面的工作：一是強化庭審功能，貫徹公開審理原則，改變“先定后審”、庭審走過場的錯誤做法；二是強化當事人的舉證責任。法官的主要職責是在庭審中指揮當事人舉證和質證，并在此基礎上對證據加以認定（從當事人動動嘴，法官跑斷腿轉向消極無為，案件事實發現從客觀真實轉向法律真實）；第二十一頁，共五十頁，2022年，8月28日三是強化合議庭職責，規定合議庭對一般案件作出裁判決定后，把握報與不報庭長、院長審核把關的范圍。改革意圖：通過對審判活動過程中法官與當事人之間權力—權利的合理分配和制約來實現審判的公正性和提高審判的效率性。第二十二頁，共五十頁，2022年，8月28日（4）改革的理論支持——程序正義的話語和實踐在“正當程序”得以實施的前提下，程序過程本身確實能夠發揮使結果正當化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的當事人不得不接受其程序結果。程序正義度越高越能夠吸收不滿。（法袍、法槌、審判庭的空間布局均為營造程序公正的氣氛而設）第二十三頁，共五十頁，2022年，8月28日程序正義與訴訟體制轉型的關系在于，傳統的職權干預型訴訟體制總體而言是一種輕程序的訴訟體制，職權干預訴訟體制的非主體性、權力的非制約性反映了程序正義的喪失。社會的變化發展喚醒了人們的程序意識，使得傳統的職權干預型訴訟體制已經不能滿足人們對民事訴訟程序正義的要求。因此，就只能實行民事訴訟體制的轉型來滿足人們對程序正義要求。當事人主導型體制從本質上更主張當事人的主體性、平等性、公開性以及裁判的中立性。第二十四頁，共五十頁，2022年，8月28日（5）改革的實際效果舊的訴訟生態被破壞，新的均衡卻沒能及時建立起來；以“程序正義”為典型符號象征的法律技術群未能充分考慮到數千年來積淀的社會心理和正義認知，司法職業化努力又并沒有帶來人們想象中的廉潔和公正；司法作為社會正義最后一道防線之底限被民眾日漸郁積的不滿迅速擊穿，終審不終、涉訴上訪成為新的司法景觀，訴訟公正與效率顧此失彼。第二十五頁，共五十頁，2022年，8月28日（6）原因分析新的證據制度將法官原本負有的查證案件事實之責任通過舉證責任配置的方式轉嫁到當事人身上，不能有效履行舉證責任的當事人將承擔敗訴的風險。（廣東莫法官事件）然而，卻沒有賦予當事人、律師配套的取證手段。第二十六頁，共五十頁，2022年，8月28日為緩解訴訟拖延對法院的壓力建立舉證時限制度，對于無正當理由逾期提供的證據，法官可以認定為證據失權。然而，社會轉型時期民眾對法治認識、舉證能力均為達到相應的程度，裁判形成后當事人仍懷揣證據不斷申訴?？梢姡词共门薪Y果具有“正當程序”的支持，卻難以得到廣泛的社會認可。第二十七頁，共五十頁，2022年，8月28日“強化庭審功能”、“強化合議庭職責”等審判方式改革的配套措施基本流于形式，象征意義大于實際功能。公開審判只有在一些無足輕重的日常案件審理中才能得以落實，一到某些“重要”案件，馬上嚴密部署，如臨大敵，不讓公眾一窺究竟。審委會依舊進行幕后審判，成為“影子判官”。法院的抗壓、抗干預能力依舊不堪，甚至自身也成為“權力尋租”的主體。人民法院過分關注部門利益，忽視當事人訴訟權利的保障。第二十八頁，共五十頁，2022年，8月28日（7）評價“改革”本質是一場權力導向下的“危機轉嫁”，所謂的當事人主義訴訟模式只不過是它試圖模仿的西方原型一個破碎的鏡像。新法治可說是現行政法體制內的一種寄生性話語；新法治的寄生仰賴‘普世價值’的宣傳，而非具體問題的解決，為了遮掩這一窘境，它只有不斷把具體問題轉化為意識形態說教。主流法學作為新法治的話語產物，就特別強調言說者的意識形態立場，而不愿關心事實的真相和細節……總是把問題說成是立法的不足或體制的滯后。第二十九頁，共五十頁，2022年，8月28日（8）改革的路向之爭鄧小平：政治路線的展開要以組織路線為基礎。最高人民法院的人事變動：肖揚院長榮休，黃松有副院長入獄，曹建明副院長榮升最高檢王勝俊院長三個至上（黨、人民、法律）、群眾感覺論。。第三十頁，共五十頁，2022年，8月28日學者爭鳴正方：賀衛方，不走回頭路光榮履歷：批“復轉軍人進法院”，倡司法獨立、職業化，法袍文化論第三十一頁，共五十頁，2022年，8月28日觀點：真正能對人民的權利進行保障的司法制度，往往是老百姓看不懂的那種類型。比如說英國在諾曼征服一直到16世紀末司法界所使用的那套語言，其實是老百姓根本聽不懂的……但是這套語言構造出來的司法體系，成為保障人民自由的有效機制；而專制國家最擅長的就是打碎法律專業化，因為法律職業化每每成為他們恣意行使權力的大障礙。而英國等國家之所以最后走上了憲政，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的專業化的法律知識和法律程序。第三十二頁，共五十頁，2022年，8月28日反方：蘇永欽（臺灣）觀點：從海峽對岸另一個中國人社會的經驗出發，最深切的感受：……司法人員在學習專業的同時必須體認，浸潤在人情世故，差序格局的倫理有一兩千年的中國社會，對于法律的不近人情、不分內外，基本上是排斥的……臺灣的司法就因為長期忽略了這一環，而陷入法官越專業就越自以為是，民眾越不懂就越不信任司法的困境，司法的專業性越高，社會的疏離感越強。第三十三頁，共五十頁，2022年，8月28日反方：何兵觀點：這些年司法改革的根本性錯誤在于，司法改革在部分學者的錯誤引導下，在法官群體的有意推動下，走上了所謂職業化的路線，司法與人民漸行漸遠，人民失去了對司法權的最終控制。司法職業化努力并沒有帶來人們所想象的廉潔、公正的司法，相反，一個維護自身利益勝于維護社會正義的法官群體正在形成。第三十四頁，共五十頁，2022年，8月28日觀點：要對法官進行良心、常識教育。（點評：制度不能讓有良心的法官保住飯碗，剩下的必然是沒良心的）第三十五頁，共五十頁，2022年，8月28日（9）改革路線圖賀衛方：獨立！獨立！獨立！蘇永欽：司法無論如何是國家體制的一部分，司法永遠不可能扮演體改急先鋒的角色，而只會被動的反映體改的成果。因此，務實的司法改革應該以建構明確的司法功能為其目標，也就是在組織、程序上，讓司法的中立、被動、事后、個案、爭議等特質得到彰顯，以與其它部門區隔。而后隨著國家政治體制的逐步完善，水到渠成走向司法獨立。何兵：人民陪審制雞、蛋先后之爭，“給獨立促體制轉變”；還是“轉了之后才有獨立”？第三十六頁，共五十頁，2022年，8月28日（10）怎么辦？切入點之一，國家體制給予法院的功能定位：“社會治理/控制”聯合行動中的“職能部門”之一，法院能“與其他部門區隔”之主要特質便只在于，它應是以“社會矛盾終端裁斷者”之面目而存在。第三十七頁，共五十頁，2022年，8月28日終審不終、涉訴上訪的現象大量浮現卻使得法院本身成為社會矛盾的一個誘因和一方主體，也使其“社會矛盾終端裁斷者”之面目變得模糊，與其他部門之區隔亦愈發不明顯，甚至有同質化的趨勢。如此，法院成其為法院之必要性都大成問題，更遑論所謂的“司法職業化”，乃至于“司法獨立”！第三十八頁，共五十頁，2022年，8月28日切入點之二，王勝俊院長的“群眾感覺論”。對待判不判死刑的問題，他提出三個依據——“一是要以法律的規定為依據；二是要以治安總體狀況為依據；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據”——以達到法律效果和社會效果的統一。第三十九頁，共五十頁，2022年，8月28日問題癥結：領導意圖：法院系統能成機制性地輸出“社會效果好”的判決來重塑自己作為“社會矛盾終端裁斷者”之地位，這就決定了它需要了解“民意”，甚至在一定程度上要迎合“民意”。但在目前的制度環境下，法院只有在并不常見的情況下才會對經由輿論表達的“民意”作出反映（此種偶然性之發生通常也是由于有更上層的權力介入），在多數情況下，法院對“民意”往往都是“選擇性失明”的。第四十頁，共五十頁，2022年，8月28日學者擔憂：“民意”被“冒名頂替”。張千帆：“人民”作為一個虛構的集體是無法表達自己的聲音的。幾乎在所有情況下，我們所面臨的其實不是真正的“人民”或“大眾”，而只是他們當中聲音被不成比例放大的一小部分人；他們的想法和聲音往往被政治或媒體等權力操縱著，很容易成為幕后操控者的玩偶。第四十一頁，共五十頁，2022年，8月28日解題思路：嘗試在法院的“審”-“判”平臺上導入體制外的視角，使之一方面在一定程度上成為“民意”（甚或僅僅是樣本意義上之民意）的表達渠道，同時又要盡量避免基于權力或輿論操弄下的“失真”；另一方面形成對職業法官的有效監督和制約，甚至形成一道抗壓、抗干預的屏障——人民陪審，隨機挑選成年公民進入司法場域，參與案件的聽審和裁斷，由他們所代表的自然理性溝通、調和、制約法官所代表的法律理性，從而達致“民意”與“法意”的中庸之道。第四十二頁，共五十頁，2022年，8月28日（11）人民陪審制，擺設？陪審員與法官無法形成有效對話。素質問題？法院有意“虛置”。法院被賦予對陪審員選任、培訓、考核、管理和清退的權力，在各種日常管理、崗前培訓、津貼發放等過程中，法院、法官對陪審員的專業和心理優勢可能在無形中被不斷強化，陪審員容易處于被管理、被調教甚至被施惠的位置。通過法院對陪審員實施的這些“規訓”活動，使其不至于成為一個“異己分子”，陪審制度這一外部制衡機制被轉化為一種內部平衡機制，使外行裁判者的權力受到削弱。第四十三頁，共五十頁，2022年，8月28日（12）潛規則：司法與體制之博弈以黨為核心之體制：法院行使司法權之合法性是從以黨為核心的國家體制中派生的。黨必須要為其權力觸角之正當性做背書，由此決定了它必須要確保自己的權力意志能暢通無阻地貫徹至每一級國家權力機器的每一段神經末梢。在這種權力運作的慣性思維中，所有異質性的存在要么需加以同質化，要么需排斥出局，司法機構之于國家體制是如此，人民陪審之于司法機構亦是如此。對于陪審員這么一種來源于體制之外的異質性存在，如果不能施以有效掌控的話，極有可能會造成權力意志傳遞過程中的“腸梗阻”。而一個不能按照黨政首長定下來的調子落實審判結果的法院院長也難免遭遇在權力格局中被邊緣化、甚至出局的命運。第四十四頁，共五十頁，2022年，8月28日體制弊端：由于官僚科層架構的固有弊病，使得一方面黨的權力意志未必能夠暢通的上行下效；另一方面在權力運作過程中日漸累積的所有無法在基層權力架構下化解的矛盾最終都要反饋到黨這一權力樞紐——“進京上訪”現象的蔓延已經成為無法有效抑制的體制病。盡管如此，對于國家體制這么一種龐然大物而言，其僅僅依靠慣性也能在相當長的時期內繼