0二零一五年一月中國企業境內外上市中的有關重大法律問題啟元開泰共創未來

第一部分

湖南啟元律師事務所簡介一、啟元是資本市場領先的法律服務機構啟元于一九九四年成立，是中國最早從事證券金融法律服務的專業化律師事務所之一。啟元總部位于長沙，在深圳設有分所，在全國范圍內開展證券法律業務。啟元的業務領域包括境內外證券的發行與上市、兼并與收購、外商直接投資、債券、私募融資與風險投資等。經過近二十年的發展，啟元已成為中國律師行業中證券金融法律服務領域領先的專業化律師事務所之一。啟元是湖南省人民政府化解證券市場金融風險的法律顧問。啟元是中國證監會湖南監管局的法律顧問。啟元2008年被中華全國律師協會和司法部評為“全國優秀律師事務所”。二、證券市場服務業績及市場地位啟元自成立以來，為40多家企業的境內股票發行及上市（IPO）提供專項法律顧問，積累了豐富的業務經驗。啟元為三一重工等多家企業的境外上市等涉外證券業務提供了法律服務。啟元境內IPO項目根據中國證監會《2008年度中國資本市場法制發展報告》，啟元位列入2008年律師事務所從事證券法律業務量排名表IPO法律業務全國第七位；2010年，根據國際著名財經傳媒彭博資訊推出的2009年度中國資本市場排行榜，啟元位于中國國內IPO發行人法律顧問第九位；2011年，根據國內著名財經雜志《新財富》對A股IPO業務的發行人律師進行排名，啟元在該排名中位列全國第十位；2012年度，根據新浪財經的統計和排名，啟元作為A股IPO發行人律師，按首發上市掛牌企業數量排名全國第8名。湖南投資通程控股西王食品湖南發展創智科技岳陽興長酒鬼酒天一科技金健米業電廣傳媒華菱鋼鐵亞華種業國光瓷業大湖水殖隆平高科九芝堂時代新材三一重工湘郵科技千金藥業岳陽林紙新五豐華帝股份南嶺民爆步步高拓維信息博云新材愛爾眼科寶德股份人人樂漢森制藥中南傳媒大康牧業天橋起重天舟文化金杯電工凱美特氣永清環保爾康制藥加加食品克明面業宜安科技紅宇新材金貴銀業楚天科技三、新三板市場服務業績2014年1月新三板首次擴容，湖南省9家首批掛牌企業中，啟元為湘財證券、日望電子、山水節能、廣信科技等4家企業成功掛牌提供了法律服務。

——湘財證券作為第一家在新三板掛牌的大型金融企業，具有里程碑意義。目前啟元正在為數十家企業掛牌新三板提供專項法律服務。

第二部分

主講人朱志怡律師簡介一、主講人朱志怡律師簡介朱志怡律師湖南啟元律師事務所

合伙人

湖南省律師協會金融證券專業委員會

主任目前兼任方正證券新三板風控委員會法律專家委員；湖南大型泛金融圈沙龍組織“瀟湘財英會”聯合發起人；2001至今持續擔任全球500強企業三一重工等20多家上市公司、大型企業、集團公司常年法律顧問；湖南省司法廳授予“湖南省為國企改革服務優秀律師”榮譽稱號。一、主講人朱志怡律師簡介朱志怡律師，擁有長達15年的公司、證券、金融法律服務執業經驗，其經辦過的主要項目涉及金額逾200億元人民幣，成功案例包括：境內

IPO上市法律業務：成功上市案例共計11家公司A股主板、中小企業板、創業板上市，其中已成功IPO企業名單如下：一、主講人朱志怡律師簡介企業新三板掛牌業務：已成功主辦日望電子、山水節能2家企業在新三板掛牌。目前中國證監會在審項目包括：江蘇廣信、上海海順、科力遠非公開發行3家，證券律師行業個人全國排名第69名（并列第8名）；香港聯交所候審2家：三一重工（600031）分拆三一重機香港上市；中國水務（00855）分拆建和混凝土上市。

第三部分企業改制上市中的重要法律問題

關于歷史沿革追溯的主體及期限：發行人的設立的描述

案例索引內涵在此情況下，發行人的設立不應當僅僅理解為股份有限公司的設立，因為整體改制或整體變更的情況下，發行人的前身與發行人為同一法人主體，僅僅責任形式等方面發生了變化，所以應當描述發行人前身有限責任公司或整體改制前的私營企業歷史。整體改制或整體變更的歷史沿革追溯1三一重工。一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史沿革追溯的主體及期限：發行人的設立的描述

內涵（1）（部分改制）主要資產由老企業、控股股東或實際控制人以出資方式投入，主要業務及員工均承接自老企業：從最新審核政策看，同樣需要描述其歷史沿革。2）主要資產及業務以購買方式進入；一般情況下不需要，但如果資產交易價格異常或資產轉讓后新公司存在嚴重的獨立性問題（與資產轉讓方老公司在人財物等方面存在混同現象），則可能會被要求描述其歷史沿革。新設擬上市主體，但主要資產及業務的來源于老企業的歷史沿革追溯1一、歷史沿革－發行人的前世與今生案例索引天橋起重被證監會要求描述。

關于歷史上的出資及增資

內涵《公司注冊資本登記管理規定》第八條“股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，應當符合國家工商行政管理總局會同國務院有關部門制定的有關規定。股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。幾種特殊出資方式的探討：凈資產、商業特許經營權（經銷商資質，并非特殊行業的行政資質）、土地承包經營權、廣告時段經營權？未來可能進一步放寬限制。出資方式的規定2一、歷史沿革－發行人的前世與今生案例索引特殊案例：三一重工股權出資、隆平高科袁隆平院士冠名權出資。

關于歷史上的出資及增資

虛假出資出資不實以被投資公司的商譽、商標、設備、土地使用權或其他財產評估后作為股東出資；以資本公積金、盈余公積金及未分配利潤轉增，但上述科目未經審計或者金額不夠；股東資產出資時，評估價格過高；形式形形色色，但總的來說，虛假出資是指股東自始至終沒有及時足額履行出資義務，虛假出資行為發生在公司未成立之前，虛假出資、出資不實、抽逃出資絕對不能只看驗資報告，很多小會計師事務所的敗德行為。常見的出資不規范行為客觀環境及其危害2資本信用與資產信用的逐步過渡。客觀環境：創業者的兩種主要類型（邊緣化人物，“知本家”）。主觀動機：商業信用的錯覺。危害：對債權人的影響，對社會公眾的影響。一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的出資及增資

補救措施以其他資產出資置換及用現金補足。常見的出資不規范行為案例索引2克明面業。中國證監會認為，中介機構應首先對當年的出資是否真實和是否足額發表意見，然后出資置換或補足。資本信用與資產信用的逐步過渡。一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的出資及增資

抽逃出資抽逃出資是指股東首先及時足額履行出資義務，然后又將其出資財產取回，抽逃出資行為發生在公司成立之后。股東抽逃的出資財產泛指股東從公司抽逃的各種財產，既包括股東原始出資時提供的特定財產（如用于出資的汽車），也包括公司成立后取得的其他財產（如貨幣）。但常常容易被股東借款掩蓋，要甄別抽逃出資行為與借款行為的界限，學理上應當綜合考慮以下九大因素：i常見的出資不規范行為2一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的出資及增資

抽逃出資金額、利息、還本付息期限、擔保、程序、主體、會計處理方式、透明度、行為發生期限常見的出資不規范行為2一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的出資及增資

有權審批或界定部門中國證監會一般只認可：國務院國資委，省人民政府（省國資委），授權經營的大型國有獨資企業或授權投資機構。公有存量資產（國有資產、集體資產）出資的審批、產權的界定2一、歷史沿革－發行人的前世與今生集體資產的出資及轉讓、無償量化i.城鎮集體企業：職工代表大會；居委會、省、市級集體資產管理部門；ii.鄉村集體企業：雖然股東登記為村委會，但村民會議為權力機關；地方人民政府鄉鎮企業行政主管部門的管理。集體企業資產是否可以量化私分？集體資產的盛宴。《鄉村集體所有制企業條例》不明確。《城鎮集體企業條例》第十九條的規定，“集體企業財產清算后的剩余財產，按照下列辦法處理：——（二）其余財產，由企業上級管理機構作為該企業職工待業和養老救濟、就業安置和職業培訓等費用，專款專用，不得挪作他用。）可以用于職工保障。

關于歷史上的出資及增資

案例索引已上市公司棟梁新材（002082）的處理方法：棟梁新材在由集體企業改制為股份合作制企業時，設置了量化股，職工就其名下的量化股只有分紅權無所有權（其法律意見書p14），同時有1送0.5的贈股，該股份合作制改造同樣未進行變更登記，集體企業發起設立股份有限公司時，量化股分配到職工名下。但申請上市前，該等員工就其量化股部分向當地鎮集體資產管理委員會按歷史價格支付了現金。公有存量資產（國有資產、集體資產）出資的審批、產權的界定2一、歷史沿革－發行人的前世與今生國企改制而來的企業需要詳細批露改制所涉及的資產審計、評估、批準等程序的完備性，以及職工安置及身份買斷、債權債務處理等系列問題。一般會要求取得省級人民政府的確認文件。

關于歷史上的出資及增資

人民幣出資借款；收入證明（實踐中的難題）。出資來源（外匯的來源）2一、歷史沿革－發行人的前世與今生紅籌回歸中的外匯來源“平行借款”。

關于歷史上的股權轉讓

內涵審批問題、交易方式問題、及定價問題。國有股權的轉讓3一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的股權轉讓

內涵擬上市公司股東超法定人數；擬上市公司子公司的高管入股；國有企業的高管人員在參股單位（擬上市公司）及業務往來單位（擬上市公司）的參股。少數股東股權的清退（產生的背景）3一、歷史沿革－發行人的前世與今生

關于歷史上的股權轉讓

利益輸送企業生存的客觀環境。與財政補貼的關系。公務員持股問題。利益輸送及委托持股3一、歷史沿革－發行人的前世與今生股東資格與委托持股的法律風險分支機構的第三人權益信息披露的行政處罰風險；代持股東的債權人追索的民事權益責任風險。門店。

關于歷史上的股權轉讓

業績對賭（股權賠償或現金補償）目前司法實踐判例中，認可股東之間的業績對賭，但股東與公司之間的對賭則無效。但是業績對賭必須在申報上市材料前解除。私募投資者及其私募協議天使抑或魔鬼？3一、歷史沿革－發行人的前世與今生案例索引超股東權利最高院判決。信息披露，保證與陳述，一票否決。

關于歷史上的股權轉讓

內涵（1）需要核查股權轉讓的價格以及轉讓所得，并相應繳納個人所得稅，取得繳稅憑證。（2）整體改制變更若涉及資本公積、未分配利潤、注冊資本調整，則自然人股東需要繳納個人所得稅。但整體改制的所得稅可以取得稅務局的緩繳證明。（3）資本公積轉增股本需要繳納個人所得稅，但是股本溢價形成的資本公積除外。股權轉讓、資本公積轉增以及整體改制變更的所得稅3一、歷史沿革－發行人的前世與今生案例索引避稅方案的設計。

關于歷史上的股權轉讓

內涵要求發行人最近3年內（創業板是2年內）實際控制人沒有發生變更，旨在以公司控制權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。由于公司控制權往往能夠決定和實質影響公司的經營方針、決策和經營管理層的任免，一旦公司控制權發生變化，公司的經營方針和決策、組織機構運作及業務運營等都可能發生重大變化，給發行人的持續發展和持續盈利能力帶來重大不確定性。關于控股股東與實際控制人的認定3一、歷史沿革－發行人的前世與今生實際控制人認定的三種類型一人擁有控制權；多人共同擁有公司控制權；不存在擁有公司控制權的人或者公司控制權的歸屬難以判斷；上述三種情形均不構成業績連續計算的法律障礙。

歷史上資產、業務的變化、管理層的變化

內涵“一種業務”指同一類別業務或相關聯、相近的集成業務，如：（1）與發行人主營業務相關或上下游相關業務；（2）源自同一核心技術或同一原材料（資源）的業務；（3）面向同類銷售客戶、同類業務原材料供應商的業務。即是公司在發展過程中自然形成，而不是拼湊出來的。“主要經營一種業務”的認定4一、歷史沿革－發行人的前世與今生

歷史上資產、業務的變化、管理層的變化

內涵資產注入及資產剝離。詳見本講演3.1部分。資產變化4一、歷史沿革－發行人的前世與今生

歷史上資產、業務的變化、管理層的變化

內涵三年（主板、中小板）或兩年（創業板）內不得發生。管理層的變化4一、歷史沿革－發行人的前世與今生重大變化沒有量化標準，要看變動的原因、具體崗位和實際控制人的關系。注意事項（1）權利可以下放但不能允許轉移：一人公司變為規范的擬上市企業，董事、高管均有增加，不能簡單地認為公司管理團隊就一定發生了重大變化，只要核心人員未變，不認定為重大變化。（2）國有企業在任職期內由于組織安排導致的變化，不輕易認定為重大變化

有限責任公司整體變更的業績連續計算

內涵有限公司階段的業績納入三年連續計算期還應建立在有限公司也是規范運作的基礎上。如果公司在有限公司階段，股東與公司的財產邊際無法區分，未形成有效的公司治理，生產經營存在大量不規范之處，此時即便是采用有限公司整體變更的方式設立的股份公司，即便公司沒有評估調賬，也不能連續計算三年業績。5一、歷史沿革－發行人的前世與今生1二、關聯交易、同業競爭、競業禁止－發行人的獨立性

關聯交易

關于關聯方的認定；奇妙的“叔侄關系”與關聯關系的實質性判斷國企的特殊性法人與擬上市公司不因受同一國有資產管理機構控制而構成關聯方，但該法人的法定代表人、總經理或者半數以上的董事兼任擬上市公司董事、監事或者高級管理人員的除外。1二、關聯交易、同業競爭、競業禁止－發行人的獨立性

關聯交易

關聯交易需要特別關注的幾種類型內涵a關聯方占款；資金占用費。b商標、商號的許可使用；無償投入與免費使用。背景原因：商標的價值難以評估，且各關聯方對商標的貢獻難以精確衡量。

案例：某公司商標的處理c專利技術及非專利技術的許可使用；原則上應當投入，且有償許可。d特殊產業的關聯交易可以諒解。e關聯擔保導致的財政獨立性1二、關聯交易、同業競爭、競業禁止－發行人的獨立性

關聯交易

警惕關聯交易非關聯化內涵虛假的繁榮。2二、關聯交易、同業競爭、競業禁止－發行人的獨立性

同業競爭、競業禁止

判斷標準內涵判斷實際控制人、控股股東及主要股東同業競爭及董監高競業禁止的實質性標準：同一種業務。“對審核中發現公司與競爭方存在相同、相似的業務，應請公司做出解釋。如有充分依據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業競爭的，則要求公司充分披露其與競爭方存在經營相同、相似業務及市場差別情況。”但是目前除了細分市場確實差別明顯的外，中國證監會已開始不再認可用細分市場來解釋同業競爭問題。案例索引1三、資產與負債－發行人的家當

資產重組

資產注入內涵根據前一個會計年度的資產總額、營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目比例分別計算。同一控制下的企業合并問題受到鼓勵但必須關聯。有利于避免同業競爭、減少關聯交易、優化公司治理、確保規范運作，對于提高上市公司質量，發揮資本市場優化資源配置功能，保護投資者特別是中小投資者的合法權益，促進資本市場健康穩定發展，具有積極作用。除了應滿足比例的指標外，還應充分說明業務之間的關聯性。一般而言，相同或相近之間的業務整合或者直接上下游之間的業務整合產生的資產及業務注入，是能夠被審核機關所接受的。但是擬上市主體整合單純提供配套簡單服務的企業，則難以被認可。比如擬上市主體整合一個電廠或運輸公司。此類業務之間，雖有關聯，但并不屬于核心價值鏈的關聯，兩者間更談不上相同或近似。100%以上：發行人重組后運行一個會計年度后方可申請發行。50%-100%：保薦機構和發行人律師應按照相關法律法規對首次公開發行主體的要求，將被重組方納入盡職調查范圍并發表相關意見。1三、資產與負債－發行人的家當

資產重組

資產注入內涵根據前一個會計年度的資產總額、營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目比例分別計算。非同一控制下企業合并問題受到限制。防止拼盤上市，幾個利潤較小的企業容易拼成一個大企業，創業板要求如下：50%以上，運行24個月。20－50%，運行一個完整會計年度。20%以下，與同一控制一樣，重點關注。主板要求如下：非同一控制，且業務相關：大于100%，36個月；50%-100%，24個月；20%-50%，1個會計年度；非同一控制，且業務不相關，大于50%，36個月；20%-50%，24個月；非同一控制，不論業務是否相關，低于20%不要求。1三、資產與負債－發行人的家當

資產重組

資產剝離內涵重大業務及資產不得隨意進行重大剝離：適當限制剝離主業中部分不良資產的剝離，允許突出主營業務的剝離。相同業務的剝離2006年9月，某擬上市藥企以與公司主營業務發展戰略不一致為由，將兩家控股子公司轉讓給大股東，并于2007年將該兩家子公司不再納入合并范圍。實際的剝離原因是：兩子公司每年虧損7000萬元。中國證監會認為，被剝離公司與擬上市企業業務相同，剝離純粹出于包裝業績之需，不符合整體上市要求，因而即便公司整體變更了，也不能連續計算三年業績。即便要剝離，也應盡量處理成有對價的有償行為，盡量不要以無償劃撥的形式來搞，否則易給審核造成負面印象。剝離不僅有業績包裝之嫌，而且也有可能影響擬上市主體的獨立性。業績不能連續計算有一定道理。1三、資產與負債－發行人的家當

資產重組

資產剝離思考但若被剝離的業務與存續業務非屬同一業務呢？此時該如何考慮能否連續計算呢？非同一業務的剝離若發行人甲在有限公司階段存在AB兩種不同性質的業務，兩者間關聯度很小。現甲公司擬剝離出B業務給大股東，而后整體變更設立股份公司。大股東也想留著B業務以后單獨上市。若光考察A業務，甲公司在剝離前后均符合上市業績要求，不存在剝離B業務減輕負擔包裝業績的嫌疑。而且在剝離B業務并整體變更前后，甲公司主要股東不變，管理團隊不變。該例所述情形在實踐中通常會體現為：①國企整體變更前的主輔分離；②多元化經營的民企集團在整體變更前的業務重組與剝離。面對這些情形，我想，如果一刀切地說因為有業務剝離所以不能連續計算業績。上述情況下可以連續計算。2三、資產與負債－發行人的家當

資產的具體要求

土地國有土地使用權取得方式：協議出讓；招拍掛出讓。土地出讓合同約定的價格與《招商協議》約定的價格的矛盾；根據《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發〔2014〕62號），對以代繳或給予補貼等形式減免土地出讓收入等，已被禁止。土地承包經營權（林權、水面養殖權）取得方式，取得程序。分包到戶，未分包到戶。二次流轉。2三、資產與負債－發行人的家當

資產的具體要求

房產未取得權證的風險未竣工房產不得使用。商業流通企業尤其重要。對于已建成房產未能辦理權證需要明確批露具體的原因、辦證進程等。房產租賃抵押權與租賃權的關系；租賃的備案；房產的屬性是否可以租賃？民宅經商？2三、資產與負債－發行人的家當

資產的具體要求

專利及非專利技術專利產品專利與方法專利的沖突。專利有效期對發行人未來業績的影響；如系使用他人專利，是否取得了許可？思考專利、非專利技術如系自行開發，是否存在侵犯他人知識產權的情形？反向工程在司法解釋中被定義為，通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行折卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。為避免該條款被濫用，司法解釋同時規定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”如系使用或曾經使用他人非專利技術，是否取得了權利人的許可？是否取得了權利人對許可協議終止無爭議的確認？職務發明？執行單位任務，及利用本單位的物質技術條件。2三、資產與負債－發行人的家當

資產的具體要求

表外資產內涵設備、存貨財務科目的勾稽性。2三、資產與負債－發行人的家當

資產的具體要求

資產的權屬內涵農業企業有關資產（魚塘、生物資產）是否存在他人的權益。3三、資產與負債－發行人的家當

負債、或有負債

其他問題重點關注敏感科目其他應付款。對外擔保：黑洞！黑洞！售后服務的維修責任與質量問題：表外負債、民間債務1四、社會責任－發行人的良心

合法納稅及稅收優惠、財政補貼

內涵根據《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發〔2014〕62號），對違法違規優惠政策，包括先征后返、列收列支、財政獎勵或補貼，以代繳或給予補貼等形式減免土地出讓收入等，均將被予以取消。因此，稅收優惠和財政補貼需要關注其有效性、合法性。對于