第四章與適用沖突規范有關的制度

1本章概要第一節識別第二節反致第三節法律規避第四節外國法查明第五節公共秩序保留2第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別一、識別的概念國際私法上的識別（characterization），又稱為定性（qualification）或分類（classification），是指法院在適用沖突規范的過程中，根據特定的法律概念對有關的人、物、行為構成的事實進行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱，給予它以法律上的地位，以便具體確定應予適用的沖突規范及其所援引的某國實體法，并對有關的沖突規范進行解釋的認識活動。3第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別二、識別的原因（1）不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的沖突規范。（2）不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中。（3）不同國家對同一沖突規范中相同用語的連結點賦予不同的含義。（4）由于社會制度和歷史文化傳統的不同，一些國家所具有的法律概念，是其他一些國家所沒有的。4第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別三、識別的依據識別的依據，是指應根據什么原則來確定依何國法律進行識別的問題。（一）依法院地法識別（1）沖突規范是國內法，其使用的名詞或概念只能依照所屬國的法律即法院地法進行解釋。（2）法官熟悉自己國家的法律概念。（3）識別是適用沖突規范的先決條件，在沒有解決識別問題之前，外國法的適用問題還沒有被提出來，因此，除了法院地法外，不可能有其他法律可作為識別的依據。5第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別三、識別的依據（二）依法律關系準據法識別（1）準據法是支配具體法律關系的法律，如不依它進行識別，結果就等于準據法沒有被適用。（2）適用沖突規范的目的在于指定準據法，依準據法識別既可避免因對沖突規范識別不準確而歪曲適用法律，又可防止改變應適用的準據法。（3）以事實構成為出發點來解決識別問題，應采用準據法識別，因為準據法是和事實構成有密切聯系的法律。6第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別三、識別的依據（三）依比較法學和分析法學的方法識別沖突規范是在涉及的若干個法律制度中選擇適用何國法的規范，在認識上具有國際普遍性，因而應在比較法和分析法基礎上來解決識別依據問題。（四）個案識別該學說考慮到了識別問題的復雜性，具有一定的合理性，但是陷入了不可知論，使識別標準成為游移不定、經常變換的東西，不利于識別問題的解決。7第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別三、識別的依據（五）依法律制度的功能識別持這種觀點的學者認為，以上各種方法都是從法律結構上的定性來解決識別依據問題的，存在一些不足，應該從考察法律制度的目的和社會功能入手，對相關問題進行識別，可以較好地解決問題。（六）兩級識別說歷史上“兩級識別”只反映在英、美等幾個國家的判決中，現在多數國家都不采用兩級識別的方法。8第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別四、中國有關識別的理論和立法第一種主張認為：每一項涉外民事關系中都含有一個主要方面。識別沖突的解決應該是比較一項涉外民事關系的各個方面，找出其主要方面，依與主要方面關系有關的國家的法律進行識別。第二種主張認為：一國法院在處理涉外民事案件時應依與案件有最密切聯系的國家的法律進行識別。9第四章與適用沖突規范有關的制度第一節識別四、中國有關識別的理論和立法第三種主張認為：一國法院在處理涉外民事案件時，一般情況下應依法院地法進行識別。這種主張有利于促進國際民事交往，保護民事關系穩定；有利于當事人合法權益的維護，也便于案件的處理。10第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致一、反致的概念和種類（一）反致的概念廣義的反致（renvoi）是指在處理國際民事案件時，法院根據本國沖突規范的援引，在確定準據法的過程中，沒有援用外國的實體法，而是接受了外國沖突規范的援引，最終適用本國實體法或第二、第三、第四國的實體法處理了案件的法律適用過程。（二）反致的種類反致，包括狹義的反致和轉致、間接反致，英國法中還有“雙重反致”。11第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致一、反致的概念和種類（二）反致的種類1.狹義的反致（remission狹義的反致，又稱“一級反致”“直接反致”，是指當甲國法院在審理某個國際民事案件時，根據內國沖突規范的援引，應適用乙國法，但根據乙國法中的沖突規范，這個國際民事案件應適用甲國法，最后，甲國法院按照內國實體法處理這個案件的法律適用過程。12第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致一、反致的概念和種類（二）反致的種類2.轉致（transmission）轉致，又稱“二級反致”，是指當甲國法院在處理某國際民事案件時，根據內國沖突規范的援引，應適用乙國法，但乙國法中的沖突規范規定，這個案件應適用丙國法（第三國法），最后甲國法院按丙國實體法處理這個案件的法律適用過程。13第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致一、反致的概念和種類（二）反致的種類3.間接反致（indirectrenvoi）間接反致，又稱“大反致”，是指當甲國法院在處理某個國際民事案件時，根據內國沖突規范的援引，應適用乙國法，但乙國法中的沖突規范規定，該案件應適用丙國法，而丙國法中的沖突規范指向適用甲國法，據此，甲國法院適用內國的實體法作為準據法處理這個案件的法律適用過程。14第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致一、反致的概念和種類4.雙重反致（doubleremission，doublerenvoi）雙重反致是英國沖突法中獨有的反致制度，是指英國法官在處理特定范圍（如家庭法問題以及遺贈有效性等問題）的涉外民事案件時，如果依英國沖突規范應適用某一外國法，英國法官應將自己視為在該外國審判，依該外國對反致的態度，決定最后所應適用的法律。15第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致二、產生反致的原因（1）主觀原因，是產生反致的前提條件。審理涉外案件的法院認為，它的沖突規范指向的是某外國法的全部，既包括該國的實體法，又包括該國的沖突法。（2）客觀原因，是產生反致的根本條件。相關國家針對同一國際民事關系或同一法律問題所制定的沖突規則內容不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國家就同一國際民事關系或法律問題制定的沖突規范的連結點不同，或在連結點表面相同的情況下，各自對連結點有不同的解釋，是導致反致產生的客觀原因。16第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致三、反致的理論分歧（一）贊成反致的理由（1）承認反致制度符合尊重國家主權原則的要求。（2）承認反致制度有利于達到判決結果的一致性。（3）承認反致制度有利于維護和尊重一國（外國）法律的完整性（4）承認反致制度可以擴大內國法的適用范圍。（二）反對反致的理由（1）采用反致制度只看到外國的主權而忽視了法院地國家的主權（2）在各國都采取反致的情況下，也不一定能取得判決的一致性17第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致三、反致的理論分歧（二）反對反致的理由（3）采取反致制度將出現相互援引、無限循環的現象，永遠無法確定準據法。（4）大大增加了法官和當事人查明外國法內容的任務，給司法實踐帶來很大不便.四、有關反致的各國立法與國際條約（一）各國關于反致的立法（1）接受全部反致制度，即在立法中對于狹義的反致、轉致和間接反致都有規定。18第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致四、有關反致的各國立法與國際條約（一）各國關于反致的立法（2）接受部分反致制度，即在立法中只接受狹義的反致，拒絕轉致和間接反致。（3）完全不接受反致制度。（二）國際條約關于反致的規定（1）贊成反致制度的國際條約。如1902年《婚姻法律沖突公約》（2）排除反致制度的國際條約。如1978年《代理法律適用公約》19第四章與適用沖突規范有關的制度第二節反致五、中國有關反致的理論和立法中國國際私法學界對于是否采用反致態度是有分歧的，存在贊成部分采用反致和反對采用反致兩種意見。贊成部分采用反致的意見認為，既然反致制度是國際私法上與適用外國法有關的一項制度，沒有反對的必要，不妨在繼承等有限的領域采取部分采用反致的做法，即采用狹義的反致或直接反致。20第四章與適用沖突規范有關的制度第三節法律規避一、法律規避的概念國際私法上的法律規避（evasionoflaw），也稱為“法律詐欺”或“詐欺設立連結點”，是指國際民事法律關系的當事人，為了逃避本來應該適用于他們之間民事關系的實體法，通過故意制造條件，改變沖突規范的連結點（聯系因素），而適用了對其有利的另一國實體法的行為。法律規避有廣義和狹義兩種不同的理解：狹義的法律規避只指規避內國法的行為；廣義的法律規避是指所有法律規避行為，即不論規避內國法還是規避外國法，都屬于法律規避。21第四章與適用沖突規范有關的制度第三節法律規避二、法律規避的性質一派學者認為法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談，法律規避著眼于當事人的虛假行為，而公共秩序保留著眼于外國法的內容和適用結果。另一派學者認為法律規避也屬于公共秩序保留問題，是后者的一部分，在不適用外國法而適用內國法時，二者都是為了維護內國法的權威。22第四章與適用沖突規范有關的制度第三節法律規避三、法律規避構成的要件（1）行為的主體是國際民事關系的當事人。（2）當事人在主觀上存在故意，當事人主觀上有逃避某種法律的動機，法律規避是當事人有目的、有意識的行為所致。（3）規避的對象是本應適用的法律中的強制性或禁止性規范，而不是任意性規范。（4）從行為方式上看，當事人是通過人為地制造或改變連結點來達到規避法律的目的的。（5）從客觀結果看，當事人達到適用對自己有利的法律的目的23第四章與適用沖突規范有關的制度第三節法律規避四、法律規避的效力從各國關于法律規避的法律規定來看，法律規避的效力大致可分為三種情況。1.規避法院地法無效，而規避外國法有效2.僅僅否認當事人規避內國法的效力3.所有的法律規避行為均無效24第四章與適用沖突規范有關的制度第三節法律規避五、中國有關法律規避的理論和立法依照我國多數學者的觀點，由于國際私法所調整的法律關系不僅涉及本國和某外國兩個國家的法律，甚至常常涉及三個或四個國家的法律，當事人既可適用外國法來規避本國法，也可適用第二國法來規避第三國法，而第二國法和第三國法對法院來說都是外國法。目前我國法律只對規避我國強制性規定的行為作出了限制，對于規避外國法律的行為尚未作規定。25第四章與適用沖突規范有關的制度第四節外國法查明一、外國法查明的含義外國法查明是指一國法院在審理國際民事案件時，當內國沖突規范指向某一外國法時，如何確定和證明該外國法關于這一特定問題的規定的問題。對于外國法的性質，大致有以下三種主張。1.事實說2.法律說3.折中說26第四章與適用沖突規范有關的制度第四節外國法查明二、外國法查明的方法1.由當事人舉證證明依據普通法，依據沖突規范所援引的外國法被看作事實，而不是法律，從而要求當事人舉證證明。2.法官依職權查明把沖突規范所援引的外國法，當作法律而不是事實，外國法無須當事人負責證明，按照法官知法的原則，由法官依職權調查并證明。27第四章與適用沖突規范有關的制度第四節外國法查明二、外國法查明的方法3.法官依職權查明，當事人負有協助的義務經沖突規范援引的外國法既不是單純的法律，也不是純粹的事實，因此，查明的方法也與查明內國法及查明事實有所不同；原則上應由法官負責調查，同時，當事人也有協助舉證的義務三、外國法無法查明時的解決辦法1.適用法院地法即內國法2.駁回當事人的訴訟請求或抗辯請求3.適用同本應適用的外國法相近或類似的法律28第四章與適用沖突規范有關的制度第四節外國法查明三、外國法無法查明時的解決辦法4.適用最密切聯系國家的法律5.適用一般法律原則四、適用外國法錯誤的補救方法1.適用沖突規范的錯誤在實踐中，各國都認為與錯誤適用內國其他法律規范的性質相同，允許當事人依法上訴，以糾正這種錯誤2.適用外國法的錯誤（1）不允許當事人上訴。（2）允許當事人上訴。29第四章與適用沖突規范有關的制度第四節外國法查明五、中國有關外國法查明的立法①由當事人提供；②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。30第四章與適用沖突規范有關的制度第五節公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（一）公共秩序保留和公共秩序的含義1.公共秩序保留：公共秩序保留是指一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法時，因該外國法的適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。2.公共秩序：總的來說，公共秩序是指一國的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。31第四章與適用沖突規范有關的制度第五節公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（二）公共秩序保留的起源和發展公共秩序保留的概念和實踐由來已久，早在公元14世紀，意大利后期注釋法學派巴托魯斯主張，一城市國家可以不承認另一城市國家的“令人厭惡的法則”，如否認婦女繼承權的規則。1.國內立法規定1804年《法國民法典》首次對“公共秩序保留”作了明確規定2.國際條約中的規定《布斯塔曼特法典》對公共秩序保留規定得很詳細32第四章與適用沖突規范有關的制度第五節公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（三）公共秩序保留的特點和作用（1）符合主權原則，為主權原則所允許；（2）內涵不具體、不明確、富有彈性，運用時具有較大的靈活性和伸縮性；（3）比其他限制外國法的制度更直接、更徹底地排除外國法的適用（4）從法律上把不適用外國法的責任推給了相應外國法。公共秩序保留的作用，就是排除外國法的適用，否定根據外國法產生的權利和義務，是適用沖突規范必要的補充手段，起“安全閥”的作用。33第四章與適用沖突規范有關的制度第五節公共秩序保留二、公共秩序保留適用的理論（一）區分國內公共秩序和國際公共秩序，只有國際公共秩序可以排除外國法的適用（1）為保護個人利益而規定，例如自然人結婚年齡、行為能力年齡等，性質上屬于“國內公共秩序”，不能作為排除外國法適用的根據；（2）既與保護個人利益有關，又與保護一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會公共利益等有關的強行法，例如各國法律中關于禁止賭博和走私的規定等，性質上為“國際公共秩序”，通常可以作為排除外國法適用的根據。34第四章與適用沖突規范有關的制度第五節公共秩序保留二、公共秩序保留適用的理論（二）具體