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碩士學位論文

勞動合同單方解除制度比較研究

學位申請人姓名張妍雁

培養單位法學院

導師姓名及職稱王全興教授

學科專業民商法

研究方向勞動法與社會保障法

論文提交日期2007年4月學校代號：10532

學號：S04194033

湖南大學碩士學位論文

勞動合同單方解除制度比較研究

學位申請人姓名：張妍雁

導師姓名及職稱：王全興教授

培養單位：法學院

專業名稱：民商法

論文提交日期：2007年4月20日

論文答辯日期：2007年5月26日

答辯委員會主席：屈茂輝教授摘要

勞動合同單方解除是勞動合同法律制度中的一個重要環節，也是勞動法上的

一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、合同當事人的利益得失和權利的保護。

完善勞動合同單方解除權體系不僅有助于實現實質正義、保護勞動者的擇業自由、

促進勞動力資源的合理配置，還能平衡勞動合同雙方當事人利益,有助于勞動合同

的有效履行,保障勞動關系的和諧穩定。

我國立法在規定行使單方解除權的條件方面，無論是用人單位還是勞動者

單方解除勞動合同，也無論是預告解除勞動合同還是即時解除勞動合同，在立法

技術上，我們都應該借鑒國外經驗，綜合采用列舉和概括兩種方式，而不是目前

立法中采取的單純列舉方式。因為單純的列舉或概括式各有其局限性，僅采用其

中的一種，無法適應紛繁復雜的現實社會生活。至于如何斷定是否達到單方解除

勞動合同的條件，則可學習德國、瑞士、日本等西方國家，授權勞動爭議仲裁委

員會的仲裁員和法官根據法律予以判斷，將立法考量和司法考量相結合。

我國以固定期限特別是短期合同為主，無固定期限合同為輔的立法模式造成

勞動力流動性較高、對勞動力的掠奪性使用，同時也造成了合同短期化的盛行。

筆者認為，為穩定勞動關系，切實保護處于弱勢地位的勞動者，我們有必要借鑒

西方發達國家的經驗，在勞動合同領域擴大無固定期限勞動合同的適用范圍，并

將解雇制度與勞動合同期限相聯系，分別設計不同的解除制度：對有固定期限合

同進行必要的限制；對無固定期限合同適當放松解除的條件，允許用人單位在有

正當理由的情況下，按照解除的程序和經濟補償的標準解除勞動合同。

在勞動者預告解除勞動合同的問題上爭議較大。筆者認為有必要在法律法規

中明確規定勞動者可以單方解除勞動合同的法定事由，還要明確勞動者在什么條

件下可以解除勞動合同，在什么情況下解除勞動合同要受到限制，而不是一概地

授予勞動者無因辭職權。預告辭職權應根據勞動者崗位和享受的特殊待遇不同，

明確各自行使的條件，這也符合權利和義務對等的法律原則。

關鍵詞：勞動合同單方解除；用人單位單方解除勞動合同；經濟性裁員；

勞動者單方解除勞動合同Ⅱ

Abstract

Theworkcontractfolkremedyrelievesisaveryimportantlinkincontractlaw

system,alsoisamajorissueinlaborlaw,directlyinvolvestheworkcontractthe

potency,thecontractlitigant'sbenefitsuccessandfailureandtherightprotection.

Consummatesthepowersystemofworkcontractfolkremedytorelievecannot

onlytobehelpfultotherealizationessencejustice,protectsworker'schoosing

professionfreedom,thepromotionlaborforceresourcesreasonabledisposition,but

alsocanbalanceworksthecontractbothsideslitigantsbenefit,ishelpfuleffectively

fulfillstotheworkcontract,thesafeguardworkrelationsharmonyisstable.

China'slegislatureintheexerciseoftherighttoterminateaunilateralconditions,

whetheremployersorworkerswhoselaborcontractsunilaterally,alsobothnotice

terminatinglaborcontractsorimmediatelyterminatinglaborcontracts,inthe

Legislativetechnically,Weshouldlearnfromforeignexperienceandintegratingwith

listedandsummarizedintwowaysinsteadofthecurrentlegislationtotakethesimple

approachtothelist.Simplybecausethebroad-listorhavetheirlimitations,onlyuse

oneoftheseunabletoadapttothecomplexrealitiesofsociallife.Asforhowto

determinewhetheraunilateralliftingofthelaborcontractconditions,canlearnfrom

Germany,Switzerland,JapanandotherWesterncountries,authorizedlabordispute

arbitrationcommitteeofthearbitratorsandjudgestobejudgedunderthelaw,

legislativeandjudicialconsiderationofcombiningconsiderations

Ourcountrytakeafixeddeadlinespeciallyintheshort-termcontractprimarily,

thenotfixeddeadlinecontractcreatesthemobilityoflaborastheauxiliarylegislation

patterntobehigher,tothelaborforceplunderinguse,simultaneouslyhasalsocreated

contractshort-termbeinginvogue.Theauthorbelievedthat,forthestablework

relations,wehavetheessentialmodelwestdevelopedcountry’sexperience,expanding

theapplicablescopeofnotfixeddeadlineworkcontract.Wehavetodesigndifferent

relievingsystem:thefixeddeadlinecontracttobecarriedontheessentialstrictly;

Suitablyrelaxestheconditiontothenotfixeddeadlinecontractwhichistoberelieved,

allowstheemployerintoterminatetheworkcontractwithsuitablereasons,right

procedureandtheeconomycompensatetotheworker.

Workersgivingadvancenoticetoterminatetheworkcontractisthequestiontobe

disputedinabigway.TheauthorbelievesitisnecessarytobeclearabouttheworkerⅢ

tobeallowedtoterminatetheworkcontractundernormalcondition,terminatethe

workcontractinsomesituationtoberestrictedinthelegallawsandregulations.

Givingadvancenoticetoquitshouldbespeciallytreatedaccordingtotheworker’s

postandsalary.Thisalsoconformstotherightandthedutycoordinatedprincipleof

legality.

Keywords:Theworkcontractfolkremedyrelieves；Theemployerfolkremedy

terminatestheworkcontract；Theefficiencyreducesstaff;Theworkerfolk

remedyterminatestheworkcontract目錄

摘要............................................................................................................................II

Abstract.......................................................................................................................III

第1章緒論.................................................................................................................1

1.1選題背景及意義..............................................................................................1

1.2國內外文獻綜述..............................................................................................1

1.3研究的主要內容..............................................................................................4

第2章勞動合同單方解除的法律界定和價值分析...................................................5

2.1勞動合同單方解除的法律界定......................................................................5

2.1.1勞動合同單方解除的概念....................................................................5

2.1.2勞動合同單方解除的分類....................................................................5

2.1.3勞動合同單方解除的法律效力............................................................5

2.2勞動合同單方解除的法律價值分析..............................................................6

2.2.1實質正義的實現....................................................................................6

2.2.2勞動者的擇業自由................................................................................6

2.2.3勞動力資源的合理配置........................................................................7

第3章用人單位單方解除勞動合同（解雇）制度之比較研究...............................8

3.1“正當”解雇理由的理論與濫用解雇權的禁止................................................8

3.1.1解雇理由之理論變遷............................................................................8

3.1.2濫用解雇權的禁止................................................................................8

3.2關于解雇理由之立法的比較研究..................................................................9

3.2.1用人單位過失性解雇理由之比較研究.................................................9

3.2.2完善過失性解除勞動合同的立法建議...............................................12

3.3用人單位非過失性解雇理由的比較研究.....................................................14

3.3.1國外關于非過失性解雇的理由..........................................................14

3.3.2我國現行法律規定及存在的問題......................................................15

3.3.3完善我國非過失性解雇制度之設想..................................................17

3.4經濟性裁員條件的比較研究........................................................................18

3.4.1國外經濟性裁員條件的立法..............................................................18

3.4.2我國經濟性裁員的條件規定及存在的問題.......................................20

3.4.3裁員條件立法完善之建議..................................................................21

3.5關于解雇程序的比較研究............................................................................223.5.1用人單位解雇程序之比較研究..........................................................22

3.5.2經濟性裁員程序之比較研究..............................................................25

第4章勞動者辭職制度比較研究............................................................................28

4.1勞動者即時解除勞動合同之條件的比較研究.............................................28

4.1.1其他國家和地區的有關規定..............................................................28

4.1.2我國現行法律規定及其存在的問題..................................................28

4.1.3完善勞動者即時解除制度的立法建議...............................................29

4.2勞動者預告辭職條件之比較研究................................................................30

4.2.1國外辭職條件的考察..........................................................................30

4.2.2我國的現行規定及不足......................................................................31

4.2.3勞動者預告辭職之條件的完善建議..................................................32

4.3勞動者辭職程序的比較研究........................................................................33

4.3.1國外辭職程序的立法..........................................................................33

4.3.2我國辭職程序的立法及不足..............................................................34

4.3.3完善勞動者辭職程序的建議..............................................................35

結論...........................................................................................................................36

參考文獻.....................................................................................................................38

附錄A（攻讀學位期間所發表的學術論文目錄）...................................................40

致謝...........................................................................................................................411

第1章緒論

1.1選題背景及意義

我國《勞動法》從1995年開始實施到現在，己經十年有余。十多年來，社會、

經濟狀況己經發生了很大的變化，加之在改革的深化過程中也出現了很多新情況、

新問題迫切需要法律加以規范和調整。但由于立法的歷史局限性和立法技術水平

的欠缺，使得解除勞動合同，特別是單方解除勞動合同在實踐操作中存在一些難

以解決的問題，從而引起諸多糾紛和爭議。滯后的立法與迅速發展的經濟生活之

間的矛盾日益凸顯，司法實踐中沿用的少數及零散的法律條款來調整勞動合同關

系，也越來越不合時宜且漏洞百出。因此，修改、完善勞動法尤其是制定專門的

《勞動合同法》已經刻不容緩。令人欣慰的是，筆者欣逢盛世，執筆之際，《勞動

合同法（草案）》已經進行了第一審和第二審，社會各界紛紛參與討論，爭相獻計

獻策，一時間，《勞動合同法》的制定成為社會關注的熱點。值此歷史契機，經過

慎重考慮，筆者選擇了勞動合同單方解除制度作為研究課題。

在勞動合同中，勞動合同單方解除是勞動合同法律制度中的一個重要環節，

也是勞動法上的一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、合同當事人的利益得

失和權利的保護，容易引起紛爭。然而,從我國現行立法規定看,尚留下不小的有待

完善的空間;從實踐中反映的情況看,因對勞動合同法定解除問題認識錯誤或者理

解不一而產生的爭議為數不少;從理論研究的狀況看,對勞動合同單方解除制度尚

缺乏較深入的研究。因此，有必要對勞動合同單方解除問題進行探討。各國的實

踐證明，完善勞動合同單方解除權體系不僅有利于司法實踐中準確把握各類解除

權的行使條件,還能平衡勞動合同雙方當事人利益,有助于勞動合同的有效履行,保

障勞動關系的和諧穩定，從而最終保障整個社會的和諧和穩定。

1.2國內外文獻綜述

國內學者們們關于勞動合同單方解除的研究和論述以及爭議的焦點集中于以

下幾個方面。

（一）關于用人單位單方解除勞動合同的立法檢討

徐智華在其《勞動合同解除之法律適用——兼對《勞動法》第25條規定之評

析〉》一文中指出：25條規定用人單位不用考慮勞動者是否處于困境(即使存在《勞

動法》第29條規定所列舉的情況),不用提前30日通知勞動者,不用支付經濟補

償金,充分賦予用人單位“用人自主”的權利,對提高用工效益,加強內部管理,2

保護用人單位的合法權益,具有積極意義。從立法技術上看,該條款是典型的授權

性條款,即第25條是法律授予用人單位單方解除勞動合同的權利。該條文從表面

上看,從列舉的方式歸納了四種情形,不可謂不詳盡。但從深層分析,該條文仍具

有抽象、籠統的特點,客觀標準并不完備。檢討《勞動法》第25條規定,至少有

以下不足之處:

(1)客觀標準不明確,容易給用人單位濫用解除合同權造成可乘之機。

(2)第4款“勞動者被依法追究刑事責任”應屬勞動合同自行解除情況。

(3)第1款“在試用期間被證明不符合錄用條件”錄用條件是否客觀,主動權

完全掌握在用人單位手中。

(4)第2款“嚴重違紀或違反用人單位規章制度”過于抽象籠統。

(5)“嚴重失職”、“重大損害”沒有客觀標準可參照,應在今后的勞動合同立法

中詳盡規定。

（二）關于勞動者對勞動合同的單方解除問題

對于此問題主要有兩種觀點：

1.傾斜保護說

董保華在《勞動法論》中從社會性角度出發強調，勞動合同的解除與民法合

同的解除不同，是出于勞動法調整不平等主體的制度設計。這種制度的設計是傾

斜立法方式的體現。“如果勞動者沒有受到其他合同條款的約束（如保密條款、出

資培訓條款、住房分配條款等等），按《勞動法》第31條規定，勞動者只要履行

提前書面通知義務，即可解除勞動合同。”“這種傾斜規定恰恰使實際上不平等的

勞動關系得到了某種矯正。

2.利益失衡說（此為主流觀點）

強調勞動合同私法性的學者從一般合同的角度衡量勞動合同的這種機制設

置，認為基于合同權利義務的平等性，賦予勞動者單方解除權破壞了合同的尊嚴，

導致雙方利益失衡，因此，應當平衡雙方當事人的利益。

（1.）馮彥君在《解釋與適用——對我國《勞動法》第31條規定之檢討》，

中指出:“各國關于勞動合同解除的法律規定，都有一個相同的內容：提前通知解

除權只適用于無固定期限的勞動合同，不適用于約定明確期限的勞動合同，約定

明確期限的勞動合同只能基于正當的法定事由方可解除。我國《勞動法》第31條

并無此種限定，勞動者的一般解除權無區別地適用于所有勞動合同。”而“一般解

除權無區別地適用于所有勞動合同，使因一般解除權授予不平等所導致的利益失

衡更加失衡”；“勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，用人單位始終面臨著勞

動者走人的缺員威脅”；確定期限的勞動合同“若可依單方意志而任意解除，就會

破壞合同尊嚴。”

（2）韓桂君在《質疑勞動合同單方解除權的平衡性》，中對這種不平衡的立3

法格局弊端總結出五點：

第一、從實踐上看,勞動者受益不大。

第二、從法的公平正義原則看,有矯枉過正之嫌。

第三、從合同法原理來看,勞動者單方自由解除合同,破壞了合同效力,損害

合同尊嚴。

第四、不利于勞動力資源的培訓和開發。

第五、顯失公平。

（三）關于單方解除勞動合同的程序

勞動合同單方解除的程序問題可以說是我國勞動法立法上的一個盲點，規定

極少，可操作性很差。學者們在此方面的論述也較少。張穎在《論勞動者單方解

除合同權》中主張通過立法區分不同的勞動合同類型確定解除的條件和程序，以

平衡勞動合同雙方當事人的利益。

（四）關于預告期長短的問題

楊凱在《單方解除勞動合同的若干實體法難題探討》中對于預告期的問題指

出：實踐中的難題在于不同素質的勞動者其可替代的程度不一樣,高級人才的可替

代程度低于普通勞動者。對于前者，用人單位很難在30日內找到替代者。立法應

針對不同的人才和崗位考慮延長或縮短單方解除勞動合同的預告期限。高級人才、

“高級打工仔”單方解除勞動合同至少應提前3個月或半年時間以書面形式向用人

單位預告通知,以使用人單位有充足的時間來準備替代人選,避免因保護勞動者行

使解除權而損害用人單位的經濟利益。而對于普通勞動者來講,籠統規定30日預

告通知時間又顯得太長,不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位,可以考慮將其

預告通知時間縮短至10日或者15日即可.

（五）關于我國裁員制度的缺陷

陳敬春、張怡超、盧克建在《論我國經濟性裁員制度的完善》中提出了企業

經營困難的界定和被裁人員的就業保護問題。指出立法沒有對“嚴重困難”做出明

確的規定.而只有企業經營狀態惡化并達到當地規定的嚴重困難企業標準的模糊

的規定。這種規定勢必要求政府花費巨大的精力去根據各企業的不同情況制來判

斷各企業是否符合經濟性裁員的條件，這又容易導致政企不分；勞動權是人權的

基本內容，就業權是勞動權的基本內容，也是生存權的表現形式。一個完整的經

濟性裁員制度不應只包括裁員制度本身。它還應包括對被裁人員的善后保護制度。

只有這樣才能保證裁員制度的順利進行。因此.我國立法應加強被用人單位裁減之

后的勞動者就業權的保護。

港澳臺地區及外國學者對勞動合同單方解除權各有不同研究：有學者對勞動

合同單方解除權的條件公平性[1]及仲裁或司法實踐如何體現公平性進行分析，[2]

也有學者根據不同的勞動合同類型提出了不同的解除條件，還有學者對勞動合同4

單方解除權的法律適用進行研究。[3]港澳臺地區及外國學者的研究對補充完善我

國現行勞動合同單方解除權有重要價值。

1.3研究的主要內容

本文研究內容涉及以下幾個方面：

1.勞動合同單方解除概述，包括該制度概念、分類、法律效力及其價值分析；

2.關于“正當”解雇理由的理論變遷及濫用解雇權的禁止；

3.對國內外用人單位單方解除權的行使條件及程序進行比較，指出我國立法

之不足并提出完善建議；具體內容包括：國內外用人單位過失性解雇理由的比較，

指出我國之不足，提出完善建議；國內外用人單位非過失性解雇理由的比較，指

出我國之不足，提出完善建議；國內外用人單位解雇程序的比較，指出我國之不

足，提出完善建議；國內外關于經濟性裁員的條件及程序的比較，指出我國之不

足，并提出完善建議；

4.對國內外勞動者單方解除權的行使條件及程序進行比較，指出我國立法之

不足并提出完善建議；具體內容包括：對國內外勞動者即時解除權的行使條件及

程序進行比較，指出我國立法之不足并提出完善建議；對國內外勞動者預告解除

權的行使條件及程序進行比較，指出我國立法之不足并提出完善建議；對國內外

勞動者單方解除權的行使程序進行比較，指出我國立法之不足并提出完善建議.5

第2章勞動合同單方解除的法律界定和價值分析

2.1勞動合同單方解除的法律界定

2.1.1勞動合同單方解除的概念

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導

致勞動合同雙方或一方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。1按照合同解除的方

式不同，勞動合同分為單方解除和協議解除兩種。協議解除是雙方當事人根據合

同自由的原則，經雙方協商一致而解除勞動合同。本文所研究的對象為勞動合同

的單方解除。所謂勞動合同單方解除，是指勞動合同當事人一方在符合法律規定

或合同約定的條件時提前消滅合同關系的一種單方法律行為,是當事人一方阻卻

合同存續的意志行為,是具有法律效力的勞動合同在期限屆滿之前自解除之時失

效。由此他區別于勞動合同的協議解除和勞動合同的終止。可見，這種解除權是

當事人依法享有的，無需對方當事人同意而單方決定解除合同的權利。[4]臺灣學

者黃欽越將此種單方解除勞動合同行為稱之為“勞動契約依勞動法之規定終了”,

2

此種說法更有助于我們理解和分析勞動合同單方解除制度的上述特征。

2.1.2勞動合同單方解除的分類

按照行使單方解除權的主體不同，勞動合同的單方解除又可分為用人單位

（西方稱雇主）單方解除（通常稱之為解雇、辭退）和勞動者單方解除（通常稱

為辭職）。根據解除權的行使期限及實體和程序條件要求不同，前者又可進一步細

分為用人單位即時解除勞動合同和預告解除勞動合同兩種；后者分為勞動者即時

解除和預告解除兩種類型。

2.1.3勞動合同單方解除的法律效力

勞動合同單方解除的效力，是提前消滅勞動法律關系。[5]勞動合同單方解除

后，勞動合同的義務也隨之免除。關于勞動合同單方解除的溯及力問題，基于勞

動本身的人身依附性和勞動過程的不可回復性，勞動合同單方解除的法律效力不

可能溯及既往，而只能面向未來。我國現行勞動法也采此觀點，規定勞動合同的

解除只對未履行的部分發生效力，不溯及已履行部分。3

1

勞動部頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第26條

2

黃欽越將勞動合同的終了劃分為三種：一、勞動契約移民法之規定終了——勞動者死亡、定期契約屆滿；

二、勞動契約依社會法之原因終了——退休；三、勞動契約依勞動法之規定終了——即我們所說的勞動合

同單方解除。

3

勞動部頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第26條6

那么，對“未履行的部分”，也即對“將來”究竟發生什么效力呢？臺灣學者黃

越欽參考《瑞士債法》，將之總結如下：1.對勞雇雙方之共同效力。（1）所有請求

權均視為到期。勞動關系消滅時，一切基于勞動關系之請求權，包括傭金請求權

均視為到期。雇主與勞工對此有不同約定者，其約定無效。勞動契約終了時，雇

主明知對勞工依法有損害賠償請求權但不即時為請求者，視為請求權之拋棄。（2）

返還義務。勞動關系消滅后，雙方當事人于勞動關系存續期間從對方或為對方計

算從第三人所受領之一切物品，應互相返還之。

2.勞動契約解除后對雇主的效力

（1）覓職假之給予。此系就業安定措施之一種，亦屬雇主保護照顧義務之范

疇。（2）服務證明書。勞動關系結束后，雇主為工作能力證明文件之簽發，是為

保障勞動者經濟地位之向上，為雇主之“契約后義務”。

3.勞動契約解除后對勞工的效力

（1）競業禁止。勞動契約，得約定勞動者與勞動關系終止后，不得與雇方競

爭營業；但以勞動者因勞動關系得知雇方技術上的秘密而對與雇方有損害者為限。

（2）返還義務。勞動者應返還交通工具、駕駛證以及超出其請求權范圍所預領之

報酬或費用。[6]

2.2勞動合同單方解除的法律價值分析

2.2.1實質正義的實現

現代勞動法誕生于19世紀初的“工廠立法”,產生條件是工廠大工業的興起和

勞動者的人格獨立和人身自由;核心思想是保護重心從資本所有者轉移到勞動力

所有者;理論基礎是人權保障的至高無上。在勞動關系中,勞動者相對于資方具有人

身隸屬性，在組織上具有從屬性，處于弱者地位，勞動合同雙方的平等關系被打

破。此時，勞動法追求的不是傳統私法人與人之間的“抽象的、形式的自由平等”

的形式正義，而是“保護勞動契約中勞動者實際的自由和平等，即保障勞動基本

權”，最終實現實質正義。換言之，勞動法是通過規制“從屬勞動關系”，以確保

勞動者和用人單位之間的“對等交涉權”的法律。

[7]

英國勞動法學界的就業保障理

論，清晰的表述了勞動合同單方解除的立法價值。他們認為:勞動合同解除制度，

尤其是雇主解雇立法的最主要目的就是使勞動者獲取更大的就業保障。[8]在勞動

合同領域，各國都設立嚴格的法定解除條件和解雇程序對用人單位的解雇權進行

限制，對勞動者則比較寬松，旨在對勞動者進行傾斜保護，矯正勞動關系的不平

衡，彌補勞動者在勞動關系中的不平等地位，從而實現實質正義。

2.2.2勞動者的擇業自由

勞動權是公民的基本權利之一，擇業權是勞動權的重要內容之一，而辭職權7

則是擇業權的重要體現。勞動作為勞動者的主要謀生手段，不僅意味著健康和活

下來的權利，而且還要體現人的價值、自我實現與人的個性發展。[9]隨著社會的

發展，勞動權的實現不應停留于滿足于“求生”層次上，而應提高到“生存質量”上

來。日本學者大須賀明認為，盡管勞動權的根基是生存權，但勞動權的目的不僅

旨在保證人能象人那樣生活，而且還要確保勞動者在精神上有種充實感，過上一

種“健康且文化性的生活”。

[10]

從客觀上講，勞動者在勞動過程中，其興趣、愛好、專業、技能處于不斷的

變化和提高中；從心理學上講，在一個職業崗位工作一定年限后,必然會進入職業

倦怠期,為追求心理和精神的更高層次的需要和滿足，勞動者勢必要重新擇業，以

實現自身全面的發展。我國《勞動法》第31條從法律上使勞動者獲得了充分的職

業選擇自由.保障了勞動者的獨立地位，也是對弱者地位的有力救濟，同時更是勞

動者人格獨立和意志自由的法律表現。

2.2.3勞動力資源的合理配置

馬克思認為，勞動力資源是生產力系統中最活躍的因素,是生產力發展的根

本動力。但勞動力必須與生產資料相結合才能發揮效能，其與生產資料的結合狀

況即為勞動力資源的配置狀況,直接影響其利用效率。優化勞動力資源配置是市場

經濟發展的必然要求,也是勞動法的重要任務。最優配置勞動力的最佳手段是市

場，是勞動力流動的最佳方式，勞動法是建立維護勞動力市場的重要制度工具。

使人盡其能，按勞分配，使勞動者個人需要與社會需要相結合，激勵勞動者的創

造性與積極性。勞動者選擇一個用人單位并與之建立勞動關系實際上就是一種資

源組合、配置的方式。[11]從客觀上看，一種資源的組合未必是最優的，需要不斷

地調整；從主觀上看，勞動者出于興趣、愛好、專業，待遇等考慮，認定現有的

單位和職業不適合于自己時，其工作積極性和效率就會受到很大的影響，也需要

實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由，就可以積極主動地調整資

源的組合方式，為實現新的更優的組合提供了可能。8

第3章用人單位單方解除勞動合同（解雇）制度之比

較研究

3.1“正當”解雇理由的理論與濫用解雇權的禁止

3.1.1解雇理由之理論變遷

有關解雇制理論，在沿革上有以下變遷：

（1）解雇自由說：采本說者認為雇主為了對其事業負責，必須為一切計算與

營運，此乃系維持資本企業制之基本原理，雇用與解雇均系雇主經營自由之基本

內容，應不受任何干預。此種理想系源自民法契約自由原則，可謂無視于勞動者

生存權的社會性考量。

（2）解雇權濫用說：此說基本上仍肯定解雇自由權，但以濫用之禁止作為對

解雇自由權的一種抑制。此說一方面循著來自民法的解雇自由原則，但一方面又

系以生存權為根源的勞動權導入，修正契約自由原則。

（3）正當理由說：此說對解雇自由權作了很大的抑制，認為非由正當理由，

不得解雇。正當理由說對民事法上的基本契約自由原則作了根本修正，由于對生

存權勞動權的確認，因此揚棄解雇自由原則，而以正當事由作為解雇權內在的制

約，必須法有明文，始得行使解雇權，違法解雇則無效。此說已成為勞動法中通

說。[6]

3.1.2濫用解雇權的禁止

法律一方面賦予用人單位單方解除勞動合同的權利，以維護企業的利益、促

進經濟的發展；另一方面，現代勞動法更要偏重保護勞動者，以維護處于弱勢的

勞動者的合法權益。“尤其是依現行制度，終止契約之意思表示屬于形成權行使，

效力直接而具有破害性的效果，從法律關系之存續上來看，形成權行使之過程并

無檢驗其合法與否之設計，即使雇主之解雇違法或有濫用權力之情形，亦無防其

解雇效力之發生。因此，一經終止契約其契約已立刻遭到破壞無從存續；再從法

律關系之回復來看，由于法律關系已遭破壞，未來之勞雇關系除非重新建立，否

則很難回到原來狀態。”

[6]

為解決此項問題，很多國家都規定了禁止濫用解雇權的

條款。以瑞士債法最新修訂（一九九六年）之規定為例，該法第三三六條規定，

勞動契約之雙方當事人有以下情形之一者，其終止契約為終止權之濫用。

1、勞動者參加或不參加工會，或依法從事工會活動。9

2、勞動者被選為事業經營有關或事業所屬機構之勞方代表，而雇主有無法提

出證據證明對該勞動者有解雇權行使之理由。

3、在大量裁員解雇過程中，無勞方代表而直接與勞動者進行咨商者，該參與

咨商之勞動者。

我國勞動法第29條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據本法

第26條、27條的規定解除勞動合同：

1、患職業病或者因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

2、患病或者負傷，在規定的醫療期內的；

3、女工在孕期、產期、哺乳期的；

4、法律、法規規定的其他情形

上述條款均為濫用解雇權之禁止情形，對用人單位的解雇權加以限制，其目

的在于保護處于困難情況下的勞動者不致失業,喪失生活來源，體現了現代勞動法

對勞動者的偏重保護

3.2關于解雇理由之立法的比較研究

根據我國勞動法的規定，用人單位單方解除勞動合同的情形包括過失性解除、

非過失性解除和經濟性裁員三種。筆者擬對每種解雇的理由或條件的國內外立法

作一個比較分析。

3.2.1用人單位過失性解雇理由之比較研究

過失性解除勞動合同，也稱即時解除勞動合同，是指用人單位在勞動者存在

一定過失的情況下，無須事先通知即可以單方解除勞動合同的行為。

3.2.1.1境外過失性解雇的模式

綜觀各國和地區對過失性解雇的規定，可以分為以下二種模式：

第一種模式：概括式規定，在具體糾紛解決中加之法官的判斷和相應的程序

英國規定，雇員的行為足夠嚴重，使得不加通知即時終止勞動合同是正當的。

在這種情況下，雇員就喪失了約定的或法定的給予最低通知的權利。這些行為包

括故意違背合法命令、盜竊或故意破壞雇主的財產、在工作中使用暴力、不誠實

或其他犯罪行為。[12]

《法國勞動法典》第122條第14款第3項和第4項規定，企業辭退雇員必須

有實際的和嚴肅的理由。所謂實際的理由，是指企業辭退雇員所援引的理由必須

是客觀的、存在的合標準的，而非主觀臆想或主觀成見。所謂嚴肅的理由，是指

企業認為雇員犯有帶有一定嚴重性的錯誤，使得工作不可能順利進行，有必要辭

退該雇員。對于辭退的理由是否是實際的合嚴肅的，只有法官有義務收集證據來10

證明。因此，法官被賦予了極大的權力。當雙方的證據材料存在疑問時，以有利

于雇員為原則。此外，勞動法典還詳細規定了企業辭退雇員的程序，違反程序則

推斷是不具有實際的和嚴肅的理由。[13]

德國將解雇分為“正常”解雇和“非正常”解雇（或“即時”解雇）。雇主在發現存

在某種“重大事由”時，可按照《德國民法典》第626條所規定的非正常解雇方式，

不經任何通知而終止雇傭關系。根據《德國民法典》第626條規定，“重大事由”

是指這樣一些事實，即“從具體事件的所有情況來看，并在適當考慮了雙方當事人

的利益之后，已不可能再期望引起雇傭關系終止的一方在通知期限屆滿之前繼續

此種雇傭關系”。正像經常出現的情況一樣，立法機關實際上是把這個問題留給了

法院解決。根據判例法，只有在工人故意并且嚴重的損害了雇主的利益時，才構

成“重大事由”，如泄漏商業秘密、長期裝病，或者偷竊雇主或同事的財物等在工

作場所的刑事犯罪行為等。另一方面，屬于雇主“經營風險”范圍之內的事件，如

因市場崩潰或自然災害造成的企業停產等，不構成解雇工人的“重大事由”。

[14]

日本的勞動合同和其他國家一樣，可以劃分為定期合同和不定期合同，不定

期合同的解除比定期合同要寬一些，可由對方當事人預告后解除，如有“正當理

由”，也可不經預告予以解除。但要注意的是，上述“不可避免的理由”比“正當理

由”更嚴格。什么可以構成解雇的正當理由，司法實踐中往往要求甚嚴。一般講，

只因某雇員工作效率低、懶散或情節輕微的錯誤，是不允許解雇的。[15]

第二種模式，具體列舉式，將勞動者過失性行為予以列舉，符合條件的可以

即時解除勞動合同。

《古巴勞動法典》第53條規定，因違反勞動紀律，勞動者被開除；因犯罪或

安全措施被剝奪自由且時間超過6個月；在休假期間女勞動者不照顧子女而重新

工作；在固定期限合同或項目合同的情況下，勞動者被剝奪自由的，用人單位可

不用預先通知即可主動終止勞動合同。

臺灣“勞動標準法”第12條規定，勞工有下列情形之一者，雇主可不經預告終

止契約：（1）于訂立勞動契約時為虛假表示，使雇主誤信而有損害之虞者。（2）

對于雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮

辱之行為者。（3）受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未論知緩刑或未準易科罰金

者。（4）違反勞動契約或工作規則，情節重大者。（5）故意損耗機器、工具、原

料、產品，或其他雇主物品，或故意泄漏雇主技術上、經營上之秘密，致雇主受

有損害者。（6）無正當理由還持續曠工3日，或一個月內曠工達6日者。以上情

形除第3項外，雇主應自知悉其情形之日起30日內為之。

3.2.1.2我國現行規定及存在的問題分析

我國勞動法第25條規定了勞動者被過失性解除的四種情形：（1）試用期間被11

證明不符合錄用條件的;(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重

失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損失的；（4）被依法追究刑事責任的。

此外，勞動者被勞動教養的，用人單位可以依據被勞教的事實解除于勞動者的勞

動合同。4

由于依此規定用人單位解除勞動合同，不需要對勞動者進行任何經濟補償，

因此用人單位想解除勞動合同時，即使不符合法定條件，也要千方百計的按該規

定解除勞動合同。實踐中解除勞動合同引發的勞動爭議中，絕大部分是適用該規

定引起的。而且用人單位在日益激烈的市場競爭或內部結構調整中，為了輕裝上

陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益，采取非法的手段，與勞動者解除勞動

合同。其中一些非公有制的企業以勞動者違反勞動紀律為由而違法單方任意解除

合同的現象更是屢屢發生，嚴重侵犯了勞動者的合法權益。這些問題反映出立法

存在以下不足：

1.該條文較為抽象、籠統,客觀標準不完備。盡管已有《企業獎懲條例》和《國

營企業辭退違紀職工暫行規定》相配套,但缺陷與不足仍需立法彌補。勞動部《關

于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》100條,對該條文也未作更詳盡的解釋。

諸如,“錄用條件”用人單位制定的是否合理,“嚴重違紀”標準如何規定,“嚴重失職”

的標準以什么來衡量,“重大損害”的標準如何確定。從司法實踐來看,用人單位既是

客觀標準的制定者,也是客觀標準的衡量者,勞動者處于十分被動的地位。

[16]

典型的

“姚麗事件”一案,

5

與英國Davisonv.KentMetersLtd案作對照，

[17]

不能不讓我們

對《勞動法》第25條的規定如何完善作些思考。從原勞動部的相關規定

6

中可見，

該條中的“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損害”都由用人單位根據其具體情況在

內部規章制度中進行規定，并且可以成為解除勞動合同甚至是仲裁委員會及人民

法院處理勞動爭議案件的依據。用人單位的規章制度具有如此重要的地位，對勞

動者的利益關涉如此之大，而勞動行政部門對其制定和實施又沒有進行必要的規

范和限制，這實在是我國立法和實踐中亟待加強的工作。

2.依法被追究刑事責任可即時解除的規定不盡合理。

根據原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

第29條對勞動法第25條第（四）項的解釋，“被追究刑事責任”是指“被人民檢察

院免于起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院根據〈中華人民共和國刑法〉

4

原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第31條。

5

該案發生在1999年7月9日,大慶市建設銀行儲蓄員姚麗所在的儲蓄所被歹徒搶劫,在報警未果且無保管人

員的情況下,姚麗與歹徒周旋,以較小的損失保護銀行的巨額財產,卻因“未能與歹徒進行殊死搏斗”屬于“嚴重

失職”行為于8月初被分行領導給予開除公職、開除黨籍的處分。據查,該銀行與職工在勞動合同中訂有“生

死條款”,即當銀行財產發生危險時,職工應舍命相救。否則,按“嚴重失職”處理。

6

原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第87條規定：“勞動法第25條第

（三）項中的‘重大損害’，應由企業內部規章來規定，不便于在全國對其做統一解釋。若用人單位以此為由

解除勞動合同，與勞動者發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動爭議仲裁委員會根

據企業類型、規模和損害程度等情況，對企業規章中的‘重大損害’作出認定。”12

第32條免于刑事處分的”，并特別規定“勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有

期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”。這種做法不妥。從勞動者的資格

看，只要達到法定的就業年齡，具有勞動權利和勞動能力的都可稱為勞動者，都

有勞動權利和作為公民的基本生存權。那些未被限制人身自由被判處管制、罰金、

剝奪政治權利及緩刑的公民依然具有在用人單位勞動的行為能力，該條等于剝奪

了犯罪但并未失去人身自由的人的就業權和勞動權,進而剝奪了其作為公民的基

本生存權。這無異于雪上加霜，影響社會的和諧和穩定。。

3.未明確用人單位違法解除勞動者勞動合同的處罰措施。

法律原則性規定了解雇的法定條件和禁止解雇情形，但未規定用人單位違法

解雇的處罰措施。如沒有規定用人單位是否應當支付懲罰性經濟補償金，用人單

位違法解除勞動合同的法律成本極為低廉甚至是零成本；加之企業內部缺乏勞資

抗衡機制，工會軟弱無力，使得勞動者的合法權益的保障程度大打折扣。

3.2.2完善過失性解除勞動合同的立法建議

通過以上的分析和比較，筆者認為我國過失性解除勞動合同應當在以下方面

予以完善：

1.在立法技術上，借鑒國外經驗，綜合采用用列舉和概括兩種方式。

在規定過失性解除的理由時，單純運用列舉或概括式均無法適應紛繁復雜的

現實社會生活。概括式雖然靈活、適應性強，但卻過于籠統、抽象，難于操作。

而且此種立法模式賦予了法官或勞動行政部門極大的自由裁量權，要求司法、行

政人員具有相當高的法律素質和行政執法水準，這對于我國目前法官的素質和行

政部門的執法水平來說尚顯得超前而脫離實際；列舉式明確、規范、易于操作，

但又因難以對未來事務進行充分預見而流于疏漏，因其僵化而滯后于現實生活的

需要。因此，我們有必要借鑒其他國家和地區的經驗，采用列舉與概括并行的方

式規定過失性解除的情形。至于如何斷定是否達到過失性解除的條件，則可學習

德國、瑞士、日本等西方國家，授權勞動爭議仲裁委員會的仲裁員和法官根據法

律予以判斷，將立法考量和司法考量相結合。

2.從嚴規定用人單位單方解除勞動合同的條件

《勞動法》第二十五條規定的第一、二項規定比較抽象，執行的難度比較大。

問題的關鍵在于：第一，加強監督和約束；第二，把握好勞動者違反勞動紀律和

規章制度構成嚴重后果的“度”。對此，我們可以借鑒國外和我國一些地方立法的

經驗和做法，對規章制度的內容、制定的程序、規章制度的備案審查進行規范，

即規章制度的內容不能違反法律、法規和規章的規定，并須有可以解除勞動合同

的內容；規章制度的制定要經過工會、職工代表大會或集體協商等民主程序并向

全體職工公布；規章制度要向當地的勞動行政部門備案接受審查。[18]否則，不能13

成為解除勞動合同的依據。關于是否達到嚴重、重大的程度，則可借鑒發達國家

的做法，發揮仲裁委員會或人民法院的作用，如Parsons(C.A.)&Co.Ltdv.

Mcloughlin

[19]

一案的處理，由人民法院根據公平和公正的原則加以判斷

總之，筆者認為，用人單位絕不可以用內部規章制度的形式，把勞動者的輕

微違反勞動紀律或者違章作為適用《勞動法》第二十五條第二款的“嚴重”釋義，

致使勞動者稍有過錯就會受到解除勞動合同的嚴厲懲罰。否則，法律上的漏洞就

為用人單位濫施權利，隨意解除勞動者的勞動合同留下了隱患。

3.修改被追究刑事責任可以即時解除的規定。

根據我國憲法和我國批準加入的一系列人權公約，即使是犯罪人也享有公民

的基本權利，包括政治權利、經濟、社會和文化權利，其工作權、勞動保護權和

公平報酬權等生存權受到保障。[20]勞動權具有人權的屬性，[21]是憲法賦予的權利，

被追究刑事責任的公民，其勞動權不因被追究刑事責任而被剝奪。再者，過失性

解除勞動合同應當與其勞動行為的過失相關聯，如果勞動者的犯罪行為是職務行

為，或與其工作有關，或在工作場所發生，用人單位可解除合同，但如果沒有關

聯，用人單位以此解除勞動合同就是不妥當的。因此，有些國家和地區在規定即

時解除勞動合同時都以被追究刑事責任時被判處有期徒刑并失去人身自由為限，

如我國臺灣地區、古巴等。德國則以工作場所的刑事犯罪為限，這體現了對公民

人權的尊重和保障。我國應當借鑒這一規定，對現行立法予以修訂。

4.內外結合，加強對用人單位監督和管理。

外部監督方面，進一步發揮勞動保障監察和仲裁機構的職能，在法律上明確

勞動監察隊伍的權力和職責,及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。保

證勞動部門對違法企業有足夠的威懾力,并可考慮要求用人單位將勞動合同報縣

一級勞動行政部門備案。

內部方面，要充分開拓并發揮工會組織的作用，把工會履行職責的重點轉移

到維護勞動者權益上來。企業在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工

會的意見。國家也應進一步提高工會的地位，明確工會的權利。對有條件的工會，

試行其主席的工資從工會經費中支出的辦法，保證工會放心大膽地同企業據理力

爭，真正維護職工的合法權益，在企業內部形成勞資抗衡機制。

5.明確用人單位違法解雇的賠償責任和賠償標準。

在勞動者勝任工作，未嚴重損害用人單位利益的情況下，應嚴格限制用人單

位解除有固定期限勞動合同，否則，應承擔賠償責任。在責任方式上，有必要借

鑒《合同法》的有關規定。《合同法》對于單方違約解除合同行為的補救措施,既

可以繼續履行合同,也可以賠償受害方的損失。當事人訂立合同的目的在于實現自

己追求的利益。一方此處違約可能在他處有取得更大利益的機會,而對方的損失能

夠得到適當彌補,就不會影響其訂立合同追求的利益。因此，《勞動合同法》應當14

給予當事人一定的自由空間,允許當事人在追求發揮最大效能,取得最大效益的原

則下,選擇是繼續履行合同或者賠償受害方的損失。。

《勞動法》對于勞動合同主體違約解除勞動合同承擔法律責任的標準沒有明

文規定。由于勞動力市場供大于求,在訂立勞動合同中存在事實上的不平等,用人單

位違約解除勞動合同,承擔的法律責任往往規定得比較輕,而勞動者違約解除勞動

合同,往往承擔的法律責任就比較重。《勞動合同法》應當對違法解雇的賠償數額

有個便于掌握的、合理的規定。違約解除勞動合同賠償多少合適呢?筆者建議,賠

償數額應規定為使勞動者在剩余的勞動合同有效期內能得到勞動報酬為宜。對于

違約情節嚴重的，可加罰懲罰性賠償金，數額相當于上述可得勞動報酬的50%。

綜上所述,《勞動法》第25條規定應更詳盡一些,可以綜合歸納及詳細列舉的

方法相結合,或者盡快作出配套的司法解釋,才能有效地保護勞動者的合法權益不

受侵害。

3.3用人單位非過失性解雇理由的比較研究

非過失性解雇，是指勞動合同的解除不是因為勞動者存在過錯，而是基于客

觀情況的變化使勞動合同無法履行從而解除勞動合同的情形。

3.3.1國外關于非過失性解雇的理由

對于解雇原因上，各國規定的模式各不相同，有以下兩種：

第一種模式：概括式。此種模式主要以德、英、法國為代表。概括式只在立

法中規定基本概念和原則，雇主可以根據這些規定結合具體情況靈活運用，但一

旦發生爭議，法院將對雇主的解雇行為進行判定，并享有較大的自由裁量權。[18]

例如，《法國勞動法》把勞動合同的解除分為因個人原因的解除和因經濟原因

的解除兩大類。前者是因為雇員個人密切相關的因素及其可追究過錯的行為而解

除勞動合同，后者是因為經營和經濟狀況發生變化、完全與雇員個人無關的因素

而解除勞動合同。根據法律要求，任何勞動合同的合法解除都必須具有“實際的嚴

肅的理由”，無論企業規模的大小。關于何謂“實際的嚴肅的理由”，法律并未給出

一個定義，其具體含義和要求是通過一系列司法判決得出的。[22]

英國將解雇原因作了概括規定。當解雇的原因是公平的或潛在公平的，即為

法律所允許，反之，則構成不公平解雇。《勞動權利法》規定，“潛在公平”（potentially

fair）的解雇原因包括：和雇員所消失的工作要求的能力和資格有關的解雇，如玩

忽職守、生病等；和雇員自己的行為有關的解雇，如雇員違反根本條款的行為，

如盜竊或故意破壞雇主財產等行為；因人員過剩導致的遣散；繼續雇傭將會違反

法律；缺乏任職資格、持續曠工等；其他一些實質性原因。除此之外，還在其他

法律中規定有“當然不公平”（automaticallyunfair）解雇原因，包括：基于工會會15

員資格和參加工會活動或拒絕參加工會或特定的工會組織而被解雇；參加罷工而

被解雇；和企業轉讓有關的解雇，除非有經濟的、技術的或組織上的理由使勞動

關系的變動成為必要；因婦女懷孕和哺乳有關的解雇；基于工作中的健康和安全

原因解雇；雇員因對雇主提出相關法定權利訴訟而遭到解雇；其他情形等。[23]

德國法律將解雇的原因概括規定為人和雇主根據各案中的特定條件以及合同

雙方的利益，無法按照法律、集體協議或特定勞動合同規定的合同期或通知期繼

續雇傭雇員的事實。雇主打算解雇一個雇員時，必須提出解雇的合法理由，包括

解雇工人的決定是基于與雇員人身或行為相關的原因，或者是基于“企業的絕對需

要”，否則構成“缺乏社會的正當理由”。與雇員行為相關的理由主要是指雇員違反

義務的行為，其中包括如果情節嚴重，可以構成“非正常解雇”事由的行為。與雇

員人身相關的理由則是指有關的雇員已無法滿足所在企業的需要，而且在企業中

無法找到任何其他適合擔任的工作。[14]

日本規定雇主解除定期合同須有“不可避免的原因”（ActofGod）。這里的不

可避免的原因一般是指不可抗力等原因使合同的履行成為不可能。不定期合同的

解除比定期合同要寬一些，可由雙方當事人預告后解除，如有“正當理由”，也可

不經預告予以解除。但要注意的是，上述“不可避免的理由”比“正當理由”更嚴格。

勞動法上并沒有要求解除不定期合同必須出于某種理由，它只要求提前通知即可。

但是，這并不是說雇主可以隨意解雇，在司法實踐中已明確，雇主必須出于某種“正

當理由”，否則就會宣布解雇無效，須收回雇員繼續履行合同。

[15]

第二種模式：否定式。此種模式主要是美國。美國奉行自由主義原則，在解

雇保護上比其他國家都要寬松，主要通過集體談判實現，集體協議中大多包含了

除具有“正當理由”外禁止解雇員工的條款。

[13]

成文法對解雇的原因沒有進行概括

性定義，聯邦法律和洲法律均規定雇員因某些原因不得被解雇，以禁止性立法規

定雇主不得行使解雇權的情形。這些禁止條件包括：雇員免受種族、膚色、宗教

信仰、性別和國籍歧視，禁止雇主對雇傭條款及條件進行不利調整，包括因雇員

年齡解雇官員，雇主不得對向相關行政機關起訴的雇員進行報復等，法無明文禁

止，雇主可以在此之外自由行使解雇權。[12]

3.3.2我國現行法律規定及存在的問題

我國勞動法對非過失性解除規定了嚴格的條件，并要求用人單位支付勞動者

經濟補償金。勞動法第26條規定了3種非過失性解除勞動合同的情形：一是勞動

者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另

行安排的工作的；二是勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不

能勝任的；三是勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合

同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。用人單位在上述情16

況下解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。

勞動法關于非過失性解雇的規定存在以下問題：

1.無固定期限合同的適用范圍太窄，于勞動者的保護不利。

我國勞動法第二十條規定:“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和

以完成一定的工作為期限”。勞動部的相關規章對無固定勞動期限合同規定了3種

情況:(1)勞動者在同一用人單位連續工作10年以上；(2)勞動者工作年限較長，且

離法定退休年齡在10年以內；(3)復員轉業軍人初次就業。按我國以上法律規定，

可提出簽訂無固定期限勞動合同要求的僅限于極少數符合條件的勞動者，除此之

外勞動合同的期限由雙方協商確定。但在實踐中勞動者處于弱勢，我國現在的勞

動力市場又屬于買方市場，所以勞動合同的期限多由用人單位單方決定，這嚴重

損害了勞動者的職業安定感，不利于對勞動者的保護。

相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。多數

西方國家的做法，是以不定期勞動合同為主(相當于我國的無固定期限勞動合同)，

有固定期限的勞動合同為輔。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限

的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同。我國臺灣地區《勞動基準法》如出一轍，其

第九條規定:臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應

為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約:(I)勞工繼

續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超

過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定

勞動關系，降低失業率，實現人力資源優化配置。

而我國的規定則剛好相反，是以固定期限特別是短期合同為主，無固定期限

合同為輔。并且簽訂有固定期限合同沒有任何限制，而簽訂無固定期限的勞動合

同的條件則十分苛刻。這造成勞動力流動性較高，不能形成持續性的集體力量和

一批技能性的熟練員工隊伍，造成對勞動力的掠奪性使用，同時也造成了合同短

期化的盛行。

2.解除的條件沒有根據勞動合同期限區別對待，致使合同短期化盛行。

勞動法第26條對用人單位非過失性解除勞動合同作了嚴格的限制性規定，這

些規定沒有對固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同加以區分，而是同等對待，

且均須支付較高的經濟補償金。與之相對比，我國勞動法規定終止勞動合同，用

人單位不用支付勞動者經濟補償金。這樣，用人單位自然對與勞動者簽訂短期勞

動合同情有獨鐘，這既可以規避勞動法規定的勞動合同解除的“嚴格”的條件和程

序，又可以節省一筆可觀的經濟補償金。近年來，勞動合同短期化現象十分突出，

一年一簽甚至半年一簽的勞動合同在各類用人單位中都非常普遍，致使勞動關系

極不穩定，勞資平衡難以維持。

3.關鍵的用詞缺少必要的界定和解釋，缺乏客觀標準，可操作性差。17

比如，兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是《勞動法》第26條所規定的用

人單位可以單方解除勞動合同的法定理由之一，這一條款在實踐中爭議很大。何

謂不能勝任工作？原《勞動部辦公廳關于勞動法)若干條文的說明》中的解釋是指

不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。但是，

有的崗位的工作足無法量化的，怎樣考核能否勝任?不能完成工作任務是以月還是

以季或年來衡量?由此產生的爭議盡管最終裁決權在勞動仲裁或法院，但司法人員

不是從事企業管理的人員，無法判斷一個員工是否能勝任工作。[24]可見，對關

鍵用詞進行必要的解釋是很必要的。

筆者認為，考量一個員工是否勝任工作，應借鑒國外基我國地方立法的相關

經驗：首先在企業中應建立起合理的考核制度，該制度應該經過職代會或全體職

工的討論，經民主程序作出決議；然后在集體勞動合同中約定不能勝任工作的情

況，尊重勞動者應當享有的知情權，使該制度做到公開、透明，并具有人性化。

如果企業沒有健全、合理的考核制度，則無法說明職工是否不能勝任工作，由此

而解除職工勞動合同則不應予以支持。

3.3.3完善我國非過失性解雇制度之設想

1.明確固定期限合同與無固定期限合同的適用范圍，并以無固定期限合

同為原則，固定期限合同為補充。

筆者認為，為穩定勞動關系，切實保護處于弱勢地位的勞動者，我們有必要

借鑒西方發達國家的經驗，在勞動合同領域擴大無固定期限勞動合同的適用范圍，

并放寬其條件限制。在《勞動法》中將有固定期限的勞動合同規定縮小到只適用

于一些特定的、臨時性、季節性的職業，并且對最高期限做出限制；擴大無固定

期限合同的適用范圍，即一般情況下用人單位與勞動者之間應簽訂無固定期限勞

動合同。這于勞動者而言，可增強其職業安定感；于用人單位而言，也可以有穩

定的用工群體，最終達到保護勞動者的合法權益，穩定勞動關系的目的。

2.將解雇制度與勞動合同期限相聯系，分別設計不同的解除制度。

首先，對有固定期限合同進行必要的限制。這包括：規定短期合同簽訂的次

數不超過兩次，以限制用人單位頻繁使用短期合同規避法律，增強勞動者的職業

穩定感；對固定期限合同的解除做出嚴格的規定，當事人雙方應當信守和履行合

同，除不可抗力和勞動者存在重大過錯致使合同無法履行外，提前解除不僅須支

付經濟補償金，還應承擔違約責任；固定期限合同終止應當根據勞動者的實際工

作年限，由用人單位支付適當的補償金。

其次，對無固定期限合同適當放松解除的條件，允許用人單位在有正當理由

的情況下，按照解除的程序和經濟補償的標準解除勞動合同。這些正當理由可以

借鑒法國的做法，用概括式的方式加以規定，包括：與勞動者個人能力或資格有18

關的原因；與勞動者行為有關的原因；勞動關系的繼續維系將違法；與企業經營

有關的原因；其他可以合法解除的實質原因。用人單位運用條款解除合同是否正

當，在企業內部可以通過與工會集體協商的方式或征求工會意見的方式加以確定，

發生爭議則由仲裁委員會和法院進行判斷。[18]

3.明確用人單位違法解除勞動合同的法律責任。

目前，我國勞動法對用人單位違法解除勞動合同的行為籠統規定，“給勞動者

造成損害的，應當賠償勞動者損失”。

7

但對用人單位違法解除勞動合同的賠償范

圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》

對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第一百一十二條

規定:“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。”

即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失。《合同法》第一百一十三條

更加明確地規定了實際損失的范圍:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義

務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，

包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或

者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”即實際損失包括可得利益損失。

根據《勞動法》規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償

范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣適用賠償實際損失原則，實際損失包

括