異時履行在同時履行抗辯權中的適用【摘要】同時履行抗辯權是雙務合同履行中抗辯體系的重要組成部分，對保障債權、鼓勵交易、促進市場經濟穩健發展有重要意義。然而，隨著市場經濟的發展，同時履行抗辯權制度以逐漸不適應現代交易的需要，對于履行期自始不同，而后履行一方亦屆履行期場合能否發生同時履行抗辯權，存在法律漏洞，解釋上宜有條件地肯定同時履行抗辯權。為了解決我國同時履行抗辯制度在司法實踐中的“瓶頸”問題，我們應該建立統一的同時履行抗辯權制度并賦予其新的內涵，本文基于現實的需求，以誠信信用原則和債的牽連性為理論基礎，詳細分析現行體系不足和其擴張適用異時履行的基礎上，提出了合同法抗辯體系重構的設想，為將來的司法實踐提供理論依據，同時完善同時履行抗辯權制度的司法救濟程序。本文運用體系分析等論述方法闡釋同時履行抗辯擴張適用先履行抗辯權，全文共分四部分，結構如下：第一部分用相關案例引出對合同法66條的質疑第二部分主要論述同時履行抗辯權擴張適用異時履行的理論基礎和現實基礎及立法上的比較。來說明同時履行抗辯權對異時履行的適用。第三部分對同時履行抗辯權擴張適用異時履行的情形進行類型化分析，主要將其歸為兩類：一是有機牽連的債務中先履行方和后履行方與同時履行抗辯權的關系二是無機牽連的債務中對同時履行抗辯權的擴張適用問題。第四部分在對上述問題分析的基礎上，提出對我國抗辯權體系的重構的設想，廢除先履行抗辯權制度，建立統一的同時履行抗辯權制度。第五部分結語【關鍵詞】同時履行抗辯權雙務合同先履行抗辯權擴張適用引言現代交易以雙務合同為典型，雙務合同履行遇到障礙就需要法律配備相應的救濟措施、而這些救濟措施也就成為現代合同法的重點所在，其中，違約責任固然可以發揮重要作用，也為中國審判實踐所倚重，但它往往需要借助公權力；相比之下，同時履行抗辯權作為合同當事人私力救濟的手段之一，SeeG.H.Treitel,RemediesforBreachofContract,Oxford:Clarendonpress,1988,p,245.“避免授予信用”（protectthewithholdingpartyfromhavingtuadwancecredittuthenon-performer）及“增施履行激勵”（givethelatteranincentivetuperform）雙重功能，SeeOleLandoandHughBealed,PrinciplesofEuropeanContractLaw,PartsIandII,KluwerLawInternational,2000,p.404SeeG.H.Treitel,RemediesforBreachofContract,Oxford:Clarendonpress,1988,p,245.SeeOleLandoandHughBealed,PrinciplesofEuropeanContractLaw,PartsIandII,KluwerLawInternational,2000,p.404關于同時履行抗辯權，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第66條作了規定，但司法裁判上尚未見到最高法院作成典型案例，該條規定在相當程度上依然停留在紙面上。主要的原因是相關的理論構造尚不完善，認識的模糊妨礙法律的適用。鑒于此，我們將以合同法66條為中心以誠實信用原則和債的牽連性為基礎探討先履行抗辯權是否擴張適用同時履行抗辯權，同時對我國抗辯權體系的重構進行設想，以期對同時履行抗辯權制度的發展和完善有所裨益。 第一部分同時履行抗辯權的置疑一、相關問題的提出我國《合同法》第66條和第67條分別對無先后順序和有先后履行順序的情況進行了明確的區分，值得注意的是，我國《合同法》與傳統民法理論有個一區別，就是同時履行抗辯權只適用于雙方債務沒有先后履行順序的情況，如果依雙方約定、法定、交易習慣和債務性質等因素能夠確定雙方債務的先后履行順序，就不適用同時履行抗辯權，就異時履行的合同交由不安抗辯權和先履行抗辯權制度調整，先履行抗辯權的創設細化了合同履行中的形態，但是出現以下狀況，如甲乙簽訂買賣合同，甲應于1月10日交付標的物，乙應于1月15日交付貨款，如甲一直未能履行交付標的物的義務，1月15日以后，乙請求甲交付標的物，甲可否主張同時履行抗辯權呢？這就留下了一定的法律漏洞。后履行方可適用同時履行抗辯權，先履行方卻找不到法律歸屬。這是我國的同時履行抗辯權與先履行抗辯權的分離模式導致的法律漏洞，而同時履行抗辯權適用范圍過窄，導致后履行方有法可依，先履行方若不符合不安抗辯權的適用條件，便陷入權利無保障的狀態。在兩項債務存在先后履行順序的情況下，當事人享有的履行抗辯權，是統歸于同時履行抗辯權還是作為一項獨立的先履行抗辯權，只是在兩項債務均已屆期時先履行一方可以行使同時履行抗辯權？不同的立法例對此采取的模式有別，日本和臺灣堅持前者，我國合同法選擇了后者。韓世遠教授認為：“若依合同法67條（先履行抗辯權）所給出的答案是‘先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求’。從中看不出后履行一方請求先履行一方履行時，先履行一方能否以后履行一方未履行其到期債務為由拒絕履行。而依據合同法68條（不安抗辯權），只是在出現不安事由時，先履行一方可以中止履行。”韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第328頁。鑒于此，“合同法66條字面上雖然規定了‘沒有先后履行順序’這一限定，尚不因就此做反面解釋而排斥其他情形下亦可得發生同時履行抗辯權問題。前述設問可以認定為合同法存在法律漏洞。即合同法之規定了履行期限自始相同（沒有履行先后順序）的情形，而忽略了還可能存在債務履行期自始不同的情形。作為同時履行抗辯權的要件之一，正如我妻榮所言，只是要求該權利行使之際對方的債務已在履行期而已，非謂履行期自始相同。”韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第328頁。同上書，第329頁，另見朱廣新：《先履行抗辯權之探究》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第6期。我國很多學者，片面認為同時履行抗辯權只有在同時到期的雙務合同中才能適用。按傳統理論，一方拒絕履行義務，是要求對方“同時履行”，這同雙務合同中雙方當事人債務履行期限“同時到期”不是同一概念。而且還把雙務合同雙方當事人履行債務的“時間”和履行“順序”相混淆了，“履行時間先后”和“履行順序先后”并不是同一概念，在具體的合同中，履行時間相同但履行順序是一定有先后之分的，履行時間有先后必定把履行順序先后確定了。因此，對同時履行抗辯權的概念要正本清源。二、先履行抗辯權獨立性的評析合同法第67條獨立表述，追索其形成的過程，應該說是沿襲了大陸法系國家“同時履行抗辯權”制度，并參考了《國際商事合同通則》的相關規定。但是先履行抗辯權制度對同時履行抗辯權制度的侵蝕。雖然我國合同法67條分別規定了同時履行抗辯權制度和先履行抗辯權制度，但司法實踐中并沒有嚴格區分同時履行抗辯權和先履行抗辯權，甚至同時履行抗辯權在很多情況下吸收了先履行抗辯權的適用。我國創建先履行抗辯權制度，不僅沒有達到一種保護合同雙方當事人利益的目的，反而嚴重侵蝕了同時履行抗辯權制度，侵害了同時履行抗辯全本身適用的的同時，使傳統的同時履行抗辯權沒有發揮其應有的功效，在保護合同當事人利益方面并沒有有起到預期的作用。我國學者不斷研究闡釋同時履行抗辯權以后，隋彭生先生首先提出創立“先履行抗辯權”概念。隋彭生：《先履行抗辯權芻議》，載《政法論壇》1997年第3期所謂先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務、履行義務有重大瑕疵時或預期違約時，相對方為保護自己的期限利益、順序利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利.隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版第316頁。先履行抗辯權本質上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以稱為違約救濟權。合同法第67條的獨立規定，表明我國立法上首次承認“先履行抗辯權”。目前，關于合同法第67條的命名，學者們比較一致的稱為先履行抗辯權，即在同時履行抗辯權之外，存在有獨立的先履行抗辯權，這就改變了傳統的合同履行抗辯權結構，形成了對傳統的同時履行抗辯權理論的挑戰。隋彭生：《先履行抗辯權芻議》，載《政法論壇》1997年第3期隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版第316頁。大陸法系關于同時履行抗辯權的性質有兩種學說。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2001年版第554頁其一，以請求人自己提出給付為對于相對人請求對待給付之要件。換言之，雙務合同中具有先為給付義務的一方，只有在已經作出給付或已經提出給付時才能向合同另一方請求對待給付，若其未為給付或未為給付之提出而請求相對人履行合同義務，相對人可否定其權利，主張請求權不存在。亦即在雙務合同中，一方不履行合同義務，無權要求另一方履行義務，之所以無權要求另一方履行義務，是因為另一方無給付義務。其二，不以請求人給付之提出為請求對待給付之要件，然而相對人在請求人提出對待給付前可拒絕自己的給付。易言之，在雙務合同中，一方雖未履行合同義務或未提出履行合同義務，另一方的合同義務仍然存在，但發生拒絕履行合同義務的權利；倘若另一方未行使拒絕履行合同義務的權利而在對方不履行義務的情形下仍履行合同義務，該履行義務的行為并非無效，未履行合同義務的一方有權受領其所為給付。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2001年版第554頁上述第一種學說將同時履行抗辯權稱為權利否定之抗辯，行使抗辯權的一方以否定對方的權利、否定自己義務的方式對抗合同的相對方，但這并非真正意義上的合同履行抗辯權。第二種學說將同時履行抗辯權定性為拒絕履行合同義務之抗辯。合同當事人不否認對方請求權的存在，也不否認自己義務的存在，此屬真正意義上的合同履行抗辯權。因為抗辯權是指能阻止請求權效力的權利，其主要是針對請求權的權利，效力在于阻止請求權，從而使抗辯人能夠拒絕履行義務，而不是否認相對人的請求權。張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，第86頁。張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，第86頁。我國合同法第67條“有權拒絕其履行要求”的表述，通觀合同法全文，結合考察合同法第66、68、69條之規定，此屬合同法中“合同的履行”一個章節，均為雙務合同履行抗辯權制度中的一個組成部分，屬于“停止的抗辯”或“延期的抗辯”，而不是“否定的抗辯”或“永久的抗辯”。且依據民法意思自治原則和自由處分原則，權利人可以拋棄自己所享有的權利，因而，我國合同法第66條、第67條規定的抗辯權是同一類型的抗辯權。合同法第67條的基本法律特征，主要是以下五個方面：周立勝：《先履行抗辯權初探》，載《河北法學》1999年第6期，第46頁。第一，存在于雙務合同中，且當事人履行義務有先后順序。第二，它是一種單向性的抗辯權，即只能是后履行方享有此項抗辯權，先履行方則不享有此權利，也不享有對后履行一方的同時履行抗辯權，但先履行方可享有“不安抗辯”、“預期違約”之權利與后履行抗辯權相抗衡。第三，它屬于形成權，即后履行方此項抗辯權的行使不依賴于先履行方的協助。第四，此項抗辯權有“私力救濟”的性質，具有留置保全的作用，它的行使無需通過法院或其它執法機構的裁決。第五，它屬于暫時抗辯權周立勝：《先履行抗辯權初探》，載《河北法學》1999年第6期，第46頁。從上述合同法第67條的性質與法律特征的分析可以得知，此項抗辯權因與同時履行抗辯權的性質相同，仍是同時履行抗辯權的派生，其適用條件與同時履行抗辯權近似，只是所適用的合同履行順序這一點有所不同，董靈著：《合同的履行、變更、轉讓與終止》，中國法制出版社，第76頁。.還有一點需要進一步明晰，后履行方抗辯權的行使是針對先履行方的實際違約的抗辯，本來，對實際的違約可以按照尋求賠償損失、解除合同等救濟方式，但這便不是履行抗辯權的問題了。然而，先履行抗辯權是在不終止合同效力的前提下，后履行義務人為保證自己履行利益的自助措施，這種措施與合同解除相比，能夠降低合同成本隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版第319頁。這恰如王澤鑒先生所言：“須行使同時履行抗辯權者自己忠實于契約，即仍愿依契約而為給付，如欲解除契約時，自不得主張同時履行抗辯權。”王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年7月版，第183頁。由此可以看出，所謂“先履行抗辯權”和傳統的同時履行抗辯權的目的和價值是趨同的。隋彭生的觀點與王澤鑒先生的主張可謂“異曲同功”董靈著：《合同的履行、變更、轉讓與終止》，中國法制出版社，第76頁。隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版第319頁。王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年7月版，第183頁。先履行抗辯權的獨立不僅在理論上難以成立，而且會造成現實的危害。此種危害主要表現在以下幾個方面：第一，采用主觀定性的表述，背棄了合同自由原則，剝奪了合同當事人的意思自治。在合同法第67條的表述中，“沒有先后履行順序、有先后履行順序……”這樣的規定，顯然是一種依主觀意志定性的表述。從合同確立的實際來看，依據嚴格的邏輯來分析，除已約定了“同時履行順序”和“先后履行順序”外，還遺漏了合同當事人“沒有約定先后履行順序”的情形。合同是雙方當事人共同意志的體現，合同履行的順序屬于合同的重要內容，應當由當事人自主確定，可以明確規定為合同條文，即使不作規定也不影響合同效力，還可以在合同有效成立后由當事人進行協商解決。從各國的立法例來看，法律一般沒有直接規定因“履行順序”的不同而權利義務也不同，而只是針對合同當事人沒有約定履行順序時，通過確定履行順序的一些規則來確定合同的履行順序，根據各項規則，履行順序可能是同時履行或者是相繼履行。并且各國法律一般都允許合同當事人事后協商或按交易習慣確定履行順序。第二，使得一個廣泛通用的“同時履行抗辯權”的法學概念在我國變得狹隘，且不能在世界范圍通用，形成國際經濟貿易和國際學術交流的障礙。現代社會經濟生活，是一個信用發達的社會，雙務合同是大量的典型的合同類型，合同當事人不對合同義務履行時間和順序做出規定的情況亦是少見。尤以有先后給付順序的合同是絕大多數，而同時給付由于其不便捷性早已成為交易的少數現象。那么，我國合同法第66條所規定的“同時履行抗辯權”這一法律制度的適用范圍和功效必然是極為有限的。而依合同法第67條新創造的“先履行抗辯權”等概念無法與國外相通。最終，同時履行抗辯權這一重要法律制度在我國便無實質意義了。第三，針對現實中大量復雜的合同現象和合同類型，以“履行順序先后”來確定履行抗辯權的適用范圍，在司法實踐中有可能無所適從。如連續合同、定期供給結算合同、合伙合同、土地及地上定著物利用合同等，這都將成為履行抗辯權適用的難題。從臺灣地區和外國立法來看，更有關于同時履行抗辯權的適用、準用或類推適用的法律規定，這在我國合同法中是沒有的，因而，依我國的立法規定，同時履行抗辯權制度的功能發揮是十分有限的。綜上所述，我國很多學者關于同時履行抗辯權的研究有所誤讀，片面認為同時履行抗辯權只有在同時到期的雙務合同中才能適用，而把有先后履行順序的雙務合同排除在同時履行抗辯權適用之外，并造成了我國合同法第66條、第67條的各自獨立表述，應該說是一種學理認識上的錯誤在立法上的反映。為弘揚法理，尊重傳統，有利中外法學交流，我們應當承認我國合同法第66條、第67條均屬傳統同時履行抗辯權制度之范疇，以恢復同時履行抗辯權的本來面目。三、同時履行抗辯權應擴張適用異時履行通觀我國合同法第66條、67條的表述，與國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》（以下簡稱《合同通則》）第7·1·3條加以對照，應該說兩者是驚人的相似。不同的是，前者是兩個單獨并列的法律條文，而后者是一個法條的兩個款項。然而，國內多數學者僅把合同法第66條界定為同時履行抗辯權，卻把第67條情形排除在同時履行抗辯權的范疇之外。同時履行抗辯權是地道的外來品。70年代末自我國恢復法學研究后，國內學者通過臺灣民法學作品開始了解和闡釋同時履行抗辯權，多年來進行了不斷的探討，并隨著我國合同法的立法過程逐步繁榮與爭鳴。全國人大通過合同法后，學者們展開了“別開生面”的立法闡釋和定義，但關于法理的研究少見。縱觀當前現狀，總體可將國內學者關于同時履行抗辯權的理解闡釋分為狹義派（或稱立法派）和廣義派（或稱傳統派）。前者以王家福、王利明等為代表，認為雙務合同中兩項債務具有關聯性，依同時履行抗辯權，雙務合同的當事人一方，在對方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。同時履行抗辯權之成立為四要件，即：①須由同一雙務合同所產生的兩項債務，且互為對待給付；②須雙方債務均已屆期，且只有在雙方債務同時到期時，才能行使同時履行抗辯權；③須對方未履行債務或未為履行債務之提出；④須對方對待給付為可能履行。后者以孔祥俊、李永軍為代表，其同時履行抗辯權的成立要求可概括為三條：①雙方因同一雙務合同互負對價債務；②行使抗辯權之當事人無先行給付義務；③他方當事人未為給付或未提出給付。分析上述兩類觀點，兩者的主要分歧在于同時履行抗辯權的成立要件。前者認為，同時履行抗辯權只有在“雙方債務同時到期的雙務合同”中才適用。這既不符合臺灣學者的主張，也在德、日、臺灣地區民法典中的法條中沒有此特別限定，但卻為我國合同法第66條所確認。后者在其成立的條件中只是排除了負有先為給付義務的當事人援用同時履行抗辯權進行抗辯，并不強調雙方債務必須同時達到履行期且同時給付。這無論同臺灣學者的主張，還是同德、日、臺灣地區等民法典的法條規定都是相一致的，可以同時涵括我國合同法第66、67條之規定情形。第二部分擴張適用異時履行的基礎一、理論基礎同時履行抗辯權本身是為了避免合同雙方利益失衡，其存在的理論基礎在于誠實信用原則、債的牽連性，同時又要符合合同法的目的和保障合同自由，同時履行抗辯權因契約自由的發展，增加到了新的內涵，可以說契約自由催生了同時履行抗辯權，同時又推動了其豐富和發展。立法既要隨著實踐的發展，擴張適用范圍，同時也不能脫離其理論基礎，無限制擴張。（一）誠實信用原則誠實信用是一項基本的商業道德，要求市場主體在從事市場交易時，要做到恪守諾言，將誠實信用、誠實不欺、以信為本，在不損害他人利益與社會公共利益的前提下追求個人利益，只能照此中道德行為才能保證交易活動的快捷高效激進行，從而形成正當穩定的交易秩序，商業信用乃至社會信用。這是同事履行抗辯權賴以產生的理性人的基本道德標準，也是其擴張適用的準則。同時履行抗辯權制度產生之初本身就包含了一種道德評價，即“對不可恪守諾言的人無需恪守諾言”。尹田，《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第356頁具體而言，誠實信用原則對同時履行抗辯權的指導作用體現為：在雙方互負履行義務之下，當事人自己尚未履行義務卻要求對方履行，如果應這種要求，對方必須做出履行，則對對方顯然是不公平的，也從根本上違背了誠實信用原則提出的履行要求，尹田，《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第356頁誠實信用原則作為合同法的一項基本原則，包含兩種涵義：誠實守約和平衡合同當事人利益。柯華，《合同法基本原則的博弈分析》，中國法制出版社，2006年11月第1版，第229頁。每個經濟人都是追求利益最大化的，誠實信用原則使得現實中的合同柯華，《合同法基本原則的博弈分析》，中國法制出版社，2006年11月第1版，第229頁。現代民法更加注重合同正義，這也是誠實信用原則所涵蓋的內容，誠實信用原則的極大涵蓋性也使得同時履行抗辯權制度得以因社會生活的發展而擴充自己的適用范圍。然誠實信用原則不僅為同時履行抗辯權提供了擴張適用的基礎，同時也限制同時履行抗辯權的濫用。（二）債的牽連性學說上一般認為同時履行抗辯權產生的理論基礎是雙務契約對價的交換性、原因的相互依賴以及與此相關的本質上的牽連性。李永軍，《合同法》，中國人民大學出版社，2008年5月第2版，第225頁。債的本質上的牽連性是同時履行抗辯權擴張適用的理論基礎，只有以債的牽連性為基礎才能既擴張適用又不逾矩。債的牽連性將具體分為發生上的牽連性、存續上的牽連性和履行上的牽連性。崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版第193頁。同時履行抗辯權是履行上的牽連性的典型表現。所謂履行上的牽連性，是指雙務合同的當事人一方所負擔給付與對方當事人所對待給付互為前提，一方不履行其義務，對方原則上也有權不履行。崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版第193頁。具體表現為“一手交錢，一手交貨李永軍，《合同法》，中國人民大學出版社，2008年5月第2版，第225頁。崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版第193頁。崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版第193頁。契約的牽連性是同時履行抗辯權擴張適用的關鍵，在擴大適用的過程中，首先要對兩項對立的請求權是否存在牽連性進行認定。要考慮同時履行抗辯權從本質上是一種自力救濟，對它適用范圍的寬窄在某種程度上又是立法對于自力救濟的看榮度大小的敏感問題。一方面貫徹誠實信用原則需要牽連關系的擴張解釋，另一方面私力救濟固有的恣意危險有要求嚴格控制它的解釋，以免當事人將錯綜復雜的社會關系在法律上任意牽連，造成社會秩序混亂。然而，對于牽連性的不確定性始終是引發學說爭論和立法差異的主要原因。在這個問題上很難統一尺度，需要個案加以把握，本文主張認定為同一生活關系和遵循誠信原則。可見，學理上往往以“統一生活關系和誠實信用”規范牽連關系，因此對兩債務之間的牽連性認定就稱為同時履行抗辯權擴張適用中的基礎性和關鍵性的問題。在個案中，對于牽連性的認定很難統一尺度，需要依據具體情形把握。若合同雙方所負的義務無牽連性的，彼此獨立，那么一方的不履行到期債務，另一方不得援用同時履行抗辯權，這時，另一方沒有足夠證據證明其不履行的合理性，就得承擔遲延履行的違約責任。如何判斷合同義務無牽連性和無對價性，王利民教授認為，在混合合同中，合同規定了數項性質不同的債務，如某個合同中將買賣、租賃的有關條款均規定在一起，可以認為合同義務不具有對價性與牽連性。王利民《違約責任論》，中國政法大學出版社，1996年3月版，第242王利民《違約責任論》，中國政法大學出版社，1996年3月版，第242—243頁。契約自由內容上主要包括是否締結合同自由、選擇相對人自由、決定契約內容自由、締結方式自由等方面。杜軍著《合適合同研究》，群眾出版社，2001年05月第1版，第58—59頁。杜軍著《合適合同研究》，群眾出版社，2001年05月第1版，第58—59頁。隨著合同自由的發展，再簡單自然商品交易時期的驗收承諾的基礎上增加了為適應復雜社會交易對履約階段根據具體情況利益的動態調整，履約階段甚至進入救濟階段可以由當事人根據意思自治原則，完善在訂閱階段由于風險劃分和利益分配上有意或無意的留白導致的合同漏洞。重新達成協議以維持新的合同秩序。從訂立階段的邀約、承諾。到履行階段的請求、抗辯，完成履約階段甚至救濟階段的一次新的博弈。這并不違背契約自由的額本質，因為依然是合約訂立階段的合同秩序只是在履行階段作適當的利益調整。這個前提是雙方依然更有達成合意的可能，有繼續履行合同的額誠意。并且，合同義務時雙方在合同履行階段已經達成的合意，并不違背合同本旨，法官并不能強制訂立新的合同新秩序，主管臆斷的為當事人設定合同福昂西，因為這是契約自由的豐富和發展，符合現代合同法的發展趨勢。這同時也凸顯出同時履行抗辯權的額擴張適用價值，即尊重既有合同又允許履行階段構建新的合同秩序。契約自由的發展即催生了同時履行抗辯權同時也使得同時履行抗辯權有了更大的適用空間。合同法的目的是將不符合結果的博弈通過違約懲罰裝華為合作結果的博弈，促進人們合作，違約懲罰本身只是個促進合作的您根據，而同時履行抗辯權是將消極的將合同命運交由違約處理轉化為雙方積極追求履行階段的再次博弈，避免違約責任的適奧義用，而節約訴訟成本。從法律經濟學的效率原則來看，這種將違約結果的博弈轉化為交易繼續的博弈是有利于實現合同目的的。二、現實基礎（一）契約多樣性發展的要求契約自由以及經濟生活的多樣化，導致合同雙方當事人契約的多樣性。怒金僅雙務合同，各式各樣的債之關系的清償過程中，都充滿利益的不平衡信用落空風險，因而需要當事人的其他合意或者說由法律直接規定來產生類似控制風險的效果。在我們的經濟生活中，存在大量民商事關系的對利債權，“互負債務”的情形不僅僅存在已同意雙務合同，當事人在履行階段遇到的情況更加復雜化，而一方因利益的趨勢不考慮雙方債務經濟上的關聯性和給付的牽連性，不顧他方債權而形式自己的債權的情形也層出不窮。對于各種性質的債的履行中的問題難以用違約一言以蔽之，而且交易的反復性是的當事人不愿選擇追究違約責任的方式來處理問題。之久要求有一種制度來平衡雙方利益關系，同時履行抗辯權當仁不讓承擔了這項重任，成為分配雙方當事人在履行階段利益格局的一項重要餓權利設計。因而當出現雙方當事人互負對立債務情形時，有必要對雙方當事人的利益格局進行整體考慮，合理的擴張捅死履行抗辯權的適用，這種在履約階段來決定契約命運的制度不是約定的而是法定的。（二）節約成本、訴訟經濟的而要求信息的不對稱、人的有限理性等一系列因素，人們在訂約階段是無法全面顧及交易風險，一旦對方失信不履行合同，就會導致經濟糾紛，若雙方都沒有按合同約定履行，均陷入遲延，雙方要先根據舉證明確確定對方責任承擔，當事人不僅對損失舉證困難，在法院或仲裁機構裁判過程中對得出一個客觀公正裁判結果需要費很多周折，并花費大量訴訟成本，如果仍然采用完全競爭條件下的法庭解決糾紛商事，其后果將是要么一方獲利另一方受損，要么兩百俱傷，而不能實現雙贏，最終結果是否實體公正，尚待商討。若在訴訟中使用同時履行抗辯權，就可能僅僅依請求與抗辯最終雙方均實際履行，而且節約了凡俗的成本而通過一次訴訟中的抗辯達其目的。同時，隨著交易的頻繁，由于同時履行抗辯權具備擔保債權實現，迫使對方履行合同的機能，并使當事人免受訟累，便可促使對方當事人履行義務，這一訴訟經濟的惡意以是的同時履行抗辯權適用的情形就會在更大范圍內更多餓被當事人主動選擇，迫切需要擴張其適用范圍。三、立法中的比較各國和地區的立法和學理上，均意識到同時履行抗辯權不僅包括同時履行的雙務合同還包括異時履行的雙務合同，如果僅僅局限于同時履行，是機械教條的。因此因對同時履行抗辯權擴張適用到異時履行。（一）大陸法上的規定德國民法典第320條陳衛佐譯注，德國民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第119頁。規定：“因雙務契約而負擔債務者，在他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己的給付，但自己負有先為給付義務者，不在此限。”。陳衛佐譯注，德國民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第98頁。陳衛佐譯注，德國民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第119頁。陳衛佐譯注，德國民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第98頁。還如日本民法典第533條規定：“雙務契約當事人的一方，于相對人履行其債務前，可以拒絕履行自己的債務。但是，相對人的債務不在清償期時，不在此限。”依該法條推理，同時履行抗辯權不僅適用雙務契約當事人雙方債務履行期同時到期的情形，亦適用當事人雙方債務履行期有先后之分的情形，但是不能對未達清償期的債務人一方行使同時履行抗辯權。臺灣學者關于同時履行抗辯權的定義及其構成要件的論述基本上是一致的，關于適用的合同類型，不僅是指雙方同時履行的雙務合同以及沒有履行先后順序的雙務合同，而且包括有先后履行順序的雙務合同，僅是排除了先行給付方的同時履行抗辯權的行使，并沒有排除后履行方行使同時履行抗辯權。當然，行使同時履行抗辯權須以債務已屆清償期為限，否則不能行使。臺灣學者梅仲協先生關于雙務契約的論述分為兩種：梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版第257—258頁。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版第257—258頁。（二）英美法上類似規定1773年英國的金斯頓起訴普雷斯頓一案的判決確立了“推定交換條件”的理論，依據這種理論，法院可以依當事人明顯的意圖和交易的實質推定，一個雙諾合同的一方的履行以另一方的履行為條件，或雙方的履行互為條件。當一方的履行以另一方的履行為條件時，后者的不履行可成為前者的不履行的免責理由。當事人各方履行各自的合同義務的時間對于推定的交換條件理論的運用有著重要的影響。這一理論僅適用于兩種情況：一種情況是，合同雙方的履行構成“對流件”，即合同雙方有義務在同一時間履行其義務時，另一種情況是，要求免責的一方的履行應當在后，另一方的對應履行應當在前。在美國法中，也承認雙務合同的雙方履行義務是“對流條件”，即指合同雙方的當事人應同時履行義務，或者至少是每方當事人都同時準備并愿意履行其義務。美國《合同法精義詮解》第267條把以下四種情況視為“對流條件”的前提：第一，為雙方當事人規定了同一履行時間，第二，只為一方當事人規定了履行時間;第三，沒有為任何一方當事人規定履行時間，第四，規定當事人應在一段時間內履行。如果合同中對履行時間做了上述規定，則任何一方當事人在對方履行其義務前，可以拒絕履行自己一方的義務。以上所舉，無非是要澄清一個觀念，同時履行抗辯權并非僅限于“履行沒有先后順序”的場合有其適用。第三部分擴張適用異時履行的具體情形同時履行抗辯權中的“同時履行”究竟該如何理解？依立法結構人士的解釋，同時履行指雙方當事人在同一時間同時相互對待給付，并認為同時履行的情形是不多的。這是一種望文生義的理解，故且稱之為“同時履行的幻想”。之所以是一種“幻想”，是因為“同時履行”在物理學上的意義幾乎是不可能的。兩個給付只要向嬋一秒，即難“同時”；只能依一般社會觀念做寬泛的理解。但如果將同時履行抗辯權作這樣的理解，非但是認識模糊，簡直就是認識錯誤！對于《合同法》66條移植的同時履行抗辯權，立法機構的理解恰恰反映其認識是“貌似而神離”，對同時履行抗辯權，沒有抓住其本質。其實，同時履行抗辯權的目的及功能，不在追求雙務合同中的給付與對待給付在同一時間相互作出，而在“避免授予信用”及“增施履行激勵”。對于未定履行順序的債務，基于公平原則，法律只作“同時履行”的定位，而不能后此薄比，而基于該定位生發出來的同時履行抗辯權，卻并非追求雙方債務的同時履行，而是通過強調雙方債務在履行順序上的制衡關系，督促欲獲對待給付的當事人須先邁出一步。這才是同時履行抗辯權的意志。依據先后履行方債務之間的關系，有學者將其分為有機牽連的債務和無機牽連的債務，韓世遠崔建遠著，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版，第200頁。需要分被情形分析。一有機牽連的債務對于先履行義務人的給付做出后，對方的履行始屬可能的場合自不待言：或者對方先獲得先履行方履行的利益后，再作出對待給付的，此種意旨反映于合同中的場合比如：出租人、受托人的先履行義務一般屬此；或者依合同意旨，先由一方履行，對其履行所提交的給付，經對方確認后在為對待給付的，比如出賣人將標的物送交指定場所，并經買受人檢查后，再支付價款。以上種種情形對于后履行義務人的履行雖定有期限，其期限亦屬于第二次的期限。茍有先履行方未作出履行，須視為后履行義務人的履行期并不到來，從而，先履行義務人并不取得同時履行抗辯權。韓世遠著，《合同法總論》，法律出版社2004年04月第1版。此種類型，稱之為雙方債務的履行存在有機的牽連關系，亦即一方的履行以另一方的履行為當然前提。有機牽連的債務可認為是后履行一方債務為附條件債務，而此條件即是先履行方完成履行，先履行方的遲延履行對后履行方來說即為條件不成就。故此種情況不存在同時履行抗辯權適用的空間。只有先履行義務人其履行遭到對方無辜受領遲延，后雙方債務均已屆期，后履行方要求先履行方履行義務，此時就演變為沒有先后履行順序的情形，韓世遠著，《合同法總論》，法律出版社2004年04月第1版。對后履行方個別情況也可使用同時履行抗辯權。租賃合同以租金后付為原則（參照《合同法》第226條）。承攬合同以報酬后給付為原則（參照《合同法》第263條），此類合同的性質決定出租人及承攬人的給付義務應當先履行，因而他們沒有同時履行抗辯權。但出租人如違反保持義務（參照《合同法》第216條），在傳統民法上，承租人也可援用同時履行看見權，拒付租金。承攬人交付的工作具有下次，定做人有瑕疵修補請求權（參照《合同法》第262條），承攬人負有完成無瑕疵工作的義務，在承攬人修補瑕疵錢，依傳統民法理論，定做人也可援用同時履行抗辯權拒絕支付報酬。王澤鑒，《民法敘說與判例研究》第6冊，第162—163頁。可見，對這些本屬異時履行的合同，后履行方在一定條件下可以有同時履行抗辯權。而如今，這些問題在中國可依《合同法》第67條處理。這一規定被稱為“先履行抗辯權”。由此可見，所謂“先履行抗辯權”，本屬于同時履行抗辯權的一個組成部分，現如今卻從合同法中獨立出來，這一獨特的規定，不防稱之為“同時履行抗辯權的王澤鑒，《民法敘說與判例研究》第6冊，第162—163頁。二、無機牽連的債務如果雙方雙方債務的履行并不存在此種有機牽連關系即無機牽連或機械的牽連。比如甲應于2月6日給付乙面粉50公斤，乙應于3月4日交付大豆40公斤，以為互易。如果到了2月7日乙要求甲履行其債務，此時甲能否要求乙同時履行，否則即拒絕自己的履行呢？雙方的債務履行之間，并非有機的牽連，一方的債務并非當然地要求另一方的債務的履行為前提，而對于無極牽連的債務，雙方均已屆清償期，可有同時履行抗辯權之適用空間。韓世遠，崔建遠著，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版，第200頁。韓世遠，崔建遠著，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年9月第1版，第200頁。因此，1、在無機牽連關系的債務履行情形下，在雙方債務均已屆清償期，而且先履行一方已經負擔了遲延履行的賠償責任的情況下，可推定其同時履行，可適用同時履行抗辯。2、無論有機牽連還是無極牽連的債務，在后履行方受領遲延的情形下，可援用同時履行抗辯權，因為，先履行義務方的不履行，是后履行方的原因造成的，因而先履行方可援用同時履行抗辯權得到救濟，以平衡雙方利益。如果不對有先后履行順序的雙方的同時履行抗辯權做此種限制，將會導致現代信用制度的嚴重破壞，先履行方將會坐等后履行期到來而主張抗辯。德國民法典