第七章

債的一般法律沖突問題第七章

債的一般法律沖突問題1第一節涉外合同之債如何理解“涉外合同”？合同準據法確定的復雜性體現在兩方面：一是合同種類繁多；二是同一合同會涉及到諸多方面一、關于合同法律適用的理論分歧1、分割論與單一論2、主觀論與客觀論第一節涉外合同之債如何理解“涉外合同”？2第一節涉外合同之債一、關于合同法律適用的理論分歧1、分割論與單一論（1）分割論主張對合同的不同方面適用不同的法律；不同性質的合同應根據其性質適用不同的法律（2）單一論認為，無論合同對于當事人的締約能力還是合同的形式、履行、效力等，都應統一由合同準據法來支配；對不同性質的合同，單一論主張不分類型，統一確定合同的準據法第一節涉外合同之債一、關于合同法律適用的理論分歧3一、關于合同法律適用的理論分歧2、主觀論與客觀論（1）主觀論認為合同首先應適用當事人協議選擇的適用于合同的法律，只有當事人無選擇時，才能依客觀情況確定合同的準據法（2）客觀論認為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的，因而合同的法律適用不能完全根據當事人的意思自治，而應依據一定的客觀場所來確定一、關于合同法律適用的理論分歧2、主觀論與客觀論4二、確定合同準據法的歷史沿革1、第一階段：以締約地法為主的單純依空間連結因素決定合同準據法的階段2、第二階段：以“意思自治”原則為主，強調依當事人主觀意向決定合同準據法的階段3、第三階段：以“意思自治”為主而以最密切聯系原則為輔的“合同自體法”確定合同準據法的階段二、確定合同準據法的歷史沿革1、第一階段：以締約地法為主的單5三、合同準據法的確定原則（一）意思自治原則——首要原則“意思自治”是指當事人有選擇制約他們之間合同的法律的自由“意思自治”早在14世紀就已被提出，直到16世紀法國的杜摩蘭再次提起之后才受到廣泛關注在普通法國家第一個采用意思自治原則的判例產生于英國。而立法中明確規定此原則的則是1865年的意大利民法典，將其作為合同準據法的首要原則三、合同準據法的確定原則（一）意思自治原則——首要原則6意思自治原則對“意思自治”的限制1、當事人所選擇的法律的性質——當事人的選擇只限于任意性法律的范圍，不得規避強行性規定2、選擇法律的范圍——當事人的選擇是否必須與合同有實際的聯系？3、選擇的方式——明示、默示4、排除反致意思自治原則對“意思自治”的限制7意思自治原則當事人未選擇合同所適用的法律時，如何處理？有三種不同的處理方法：1、有些國家規定，當事人未選擇法律時，則由法律規定合同應適用的準據法2、采取最密切聯系原則來確定3、由法院根據具體情況推定當事人可能選擇的法律意思自治原則當事人未選擇合同所適用的法律時，如何處理？8三、合同準據法的確定原則（二）最密切聯系原則——補充原則“貝科克訴杰克遜”案“最密切聯系”原則已成為繼“意思自治”原則之后合同法律適用的補充原則自20世紀60年代始，許多國家采用了最密切原則的具體化方法——特征性履行方法來規范法官的自由裁量權三、合同準據法的確定原則（二）最密切聯系原則——補充原則9三、合同準據法的確定原則（三）特征履行說一般認為：只有在性質上使某一合同區別于其他合同從而使它特定化起來的一方的履行為特征履行。如非支付金錢、價款一方的履行為特征履行。合同準據法即是合同特征履行方當事人的住所地法或慣常居所地法或其營業所所在地法。三、合同準據法的確定原則（三）特征履行說10特征履行說目前各國關于特征履行的規定，主要有兩種方式：1、列舉式——將合同按性質劃分，規定當事人未選擇法律時，即依特征履行指定各自應適用的法律2、概括式——當事人未按意思自治選擇所適用的法律時，即適用最密切聯系原則，并規定以特征履行作為最密切聯系的依據特征履行說目前各國關于特征履行的規定，主要有兩種方式：11三、合同準據法的確定原則（四）“合同自體法”理論英國學者莫里斯的觀點——合同自體法是指合同當事人明示選擇或默示選擇的法律；在當事人既無明示選擇又不能推定當事人默示選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有著最密切最真實聯系的法律“合同自體法”理論被認為是合同準據法制度歷史發展的最新階段三、合同準據法的確定原則（四）“合同自體法”理論12四、我國關于涉外

合同法律適用的規定1、意思自治原則——（基本原則）《民法通則》第145條：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。對意思自治的限制：（1）法律選擇方式——當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的；（現已允許有條件的默示選擇）四、我國關于涉外

合同法律適用的規定1、意思自13法律選擇方式《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。第四條(第二款)

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

法律選擇方式《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件14四、我國關于涉外合同法律適用的規定對意思自治的限制：（2）選擇的時間——當事人在訂立合同時，或者在發生爭議后，甚至在一審法庭辯論終結前，都可以作出選擇或者變更選擇；（3）選擇法律的范圍——必須是現行實體法，不包括沖突法和程序法；（4）適用范圍——除不適用于合同的形式和當事人的締約能力外，適用于合同的其他所有方面四、我國關于涉外合同法律適用的規定對意思自治的限制：15當事人選擇法律的適用范圍《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

當事人選擇法律的適用范圍《最高人民法院關于審理涉外民事或商事16四、我國關于涉外合同法律適用的規定2、最密切聯系原則——補充原則當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。（在司法解釋中，以特征履行方法對十七類合同運用最密切聯系原則作了詳細規定）四、我國關于涉外合同法律適用的規定2、最密切聯系原則——補充173、幾類特殊的涉外經濟合同只適用中國法律的原則——在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（1）中外合資經營企業合同；（2）中外合作經營企業合同；（3）中外合作勘探、開發自然資源合同；（4）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中國領域內設立的中外合資企業、中外合作企業的合同；（6）外國自然人、法人或者其他組織購買中國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；（7）外國自然人、法人或者其他組織認購中國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；（8）外國自然人、法人或者其他組織購買中國領域內的非外商投資企業資產的合同；（9）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。3、幾類特殊的涉外經濟合同只適用中國法律的原則——在中華人民18四、我國關于涉外

合同法律適用的規定另外，外商投資企業與中國銀行所簽訂的借款合同應適用中國法律，但如果中國銀行同意，也可以適用外國的法律4、適用國際條約和國際慣例的原則我國締結或者參加的國際條約同中國法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外四、我國關于涉外

合同法律適用的規定另外，外商19四、我國關于涉外合同法律適用的規定如果我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例適用國際慣例必須符合三個條件：（1）根據我國國際私法的規定，某一涉外合同應適用中國法律作為準據法（2）中國法律和中國所締結的國際條約沒有解決有關合同爭議的相應的規定（3）適用國際慣例不得違反我國法律的基本原則和我國社會的公共利益四、我國關于涉外合同法律適用的規定如果我國法律和我國締結或參20四、我國關于涉外合同法律適用的規定5、公共秩序保留原則《民法通則》第一百五十條

依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

四、我國關于涉外合同法律適用的規定5、公共秩序保留原則21案例一羅顯信是香港特別行政區居民，住所在香港。佛山市駿毅實業有限公司是從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業。2001年上半年，駿毅公司接受羅顯信的訂單，為羅顯信做了正方燭臺等金屬制品。駿毅公司均按要求加工生產并已交貨給羅顯信。后雙方因加工承攬貨款發生糾紛，訴至我國法院。法院應如何適用法律?案例一羅顯信是香港特別行政區居民，住所在香港。佛山市駿毅實業22案例二2002年初，英國芳薇公司與寧波城市建設開發公司擬在寧波市某公園南大門合資興建綜合娛樂場所“寧波大世界”。開發公司遂要求赴英國就芳薇公司投資的設施性能等進行考察，費用可由芳薇公司墊付，待合作后補償。為此，芳薇公司于2002年11月15日、2003年1月6日兩次向開發公司發出邀請函，允諾在英國逗留期間食宿及交通等將予承擔。雙方經協商，于2003年2月5日達成《關于開發公司赴英考察事宜協議》。案例二2002年初，英國芳薇公司與寧波城市建設開發公司擬在寧23協議約定：（1）開發公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由芳薇公司發邀請函。（2）在英國期間費用暫由芳薇公司支付，待合資后從利潤中提取彌補。如不能合資，開發公司以其它形式彌補芳薇公司所墊付的資金。（3）根據市政府意見，開發公司在2003年5月動工興建。（4）由芳薇公司協助辦理考察手續及簽證，考察時間為15天。芳薇公司代理人丁某、開發公司法定代表人宋某分別在協議上簽字，并加蓋開發公司公章。協議約定：（1）開發公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由242003年3月17日，王某等一行5人赴英國實地考察，共花食宿、咨詢等費用12397英鎊。同年3月28日，雙方當事人在英國倫敦市簽訂了合資興建“寧波大世界”合同。考察回國后，該合同報批寧波市對外經濟貿易委員未獲批準。嗣后，雙方協商，由開發公司以寧波市富錦小區一套二室商品房償付該出國考察費用。因開發公司未兌現，芳薇公司遂向寧波市中級人民法院起訴。2003年3月17日，王某等一行5人赴英國實地考察，共花食宿25芳薇公司訴稱：我方與被告開發公司洽談在寧波市建設大型游樂設施期間，開發公司要求我方發函邀請其赴英國考察，并墊付在英國期間的一切費用，待合資后從利潤中提取相應資金支付，或以其它形式給予補償。被告赴英國考察后，拒付在英期間由我方墊付的費用12397英鎊，要求被告履行協議，償付墊付的資金。開發公司答辯稱：與芳薇公司簽訂的合資項目合同未批準，應視為無效合同，不發生違約，赴英國考察費用亦不能全部承擔。

請問：l）本案的性質是什么？2）本案應適用哪國法律作為準據法？

芳薇公司訴稱：我方與被告開發公司洽談在寧波市建設大型游樂設施26第二節非合同之債一、侵權行為之債（一）侵權行為的法律沖突與法律適用1、侵權行為之債的法律沖突形式（1）侵權行為構成要件的沖突（2）加害人承擔責任的形式、范圍的沖突（3）受害人的范圍的沖突（4）訴訟時效的沖突第二節非合同之債一、侵權行為之債27侵權行為之債2、侵權行為之債的法律適用（1）在傳統國際私法上，侵權行為的準據法A、侵權行為適用侵權行為地法B、侵權行為適用法院地法C、重疊適用侵權行為地法和法院地法侵權行為之債2、侵權行為之債的法律適用28侵權行為適用侵權行為地法如何確定“侵權行為地”？案例：1、甲國邊境一工廠在爆破自己一個廢棄車間時，同時催毀了乙國邊境的一個倉庫，因而發生侵權行為之訴。爆破行為發生在甲國，損害結果發生在乙國，應以哪國作為侵權行為地？侵權行為適用侵權行為地法如何確定“侵權行為地”？29如何確定“侵權行為地”？案例：2、乙國一食品公司將從甲國進口的罐頭食品批發給丙國的零售商，導致丙國一位顧客（丁國人）在食用該罐頭后中毒死亡，因而發生侵權行為之訴。侵權行為地在哪兒？案例：3、兩個甲國人分別在乙國度假和從事商業活動，兩人因口角糾紛導致一人對另一人的傷害，回國后，受害人向法院起訴要求依照乙國法賠償其損害。合理嗎？是否過于機械？如何確定“侵權行為地”？案例：2、乙國一食品公司將從甲國進口30侵權行為適用侵權行為地法對侵權行為地的確定，有幾種不同的主張：——侵權行為實施地（即加害行為地）——損害（結果）發生地——由受害人或法院選擇（只要與侵權行為有關即可）侵權行為適用侵權行為地法對侵權行為地的確定，有幾種不同的主張31侵權行為適用侵權行為地法對“侵權行為適用侵權行為地法”的限制1、侵權行為之債的當事人雙方如果具有同一國籍或在同一國家有住所，則不適用侵權行為地法，而適用當事人共同本國法或共同住所地法。2、在外國發生的侵權行為，如果本國法不認為是侵權行為的，不適用侵權行為地法。侵權行為適用侵權行為地法對“侵權行為適用侵權行為地法”的限制322、侵權行為之債的法律適用（1）傳統上A、侵權行為適用侵權行為地法B、侵權行為適用法院地法C、重疊適用侵權行為地法和法院地法2、侵權行為之債的法律適用（1）傳統上33（2）侵權行為之債法律適用的新發展A、侵權行為自體法——即侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯系的法律B、當事人意思自治（雖是有限制的意思自治，但畢竟是一種突破）C、適用對受害人有利的法律D、區別一般侵權行為和特殊侵權行為，適用不同的法律（2）侵權行為之債法律適用的新發展A、侵權行為自體法——即侵34（二）特殊侵權行為的法律適用（1）海上侵權行為領海→侵權行為地法（即領海所屬國法）公海→法院地法或共同船旗國法船舶內部→船旗國法（2）涉外公路交通事故《關于交通事故法律適用的公約》：交通事故的準據法是事故發生地國法（二）特殊侵權行為的法律適用（1）海上侵權行為35（二）特殊侵權行為的法律適用（3）涉外產品責任《產品責任法律適用公約》（4）國際環境污染《國際油污損害民事責任公約》、《國際干預公海油污事故公約》、《干預公海非油類物質污染議定書》（二）特殊侵權行為的法律適用（3）涉外產品責任36（二）特殊侵權行為的法律適用（5）空中侵權行為航空器內部→航空器登記國法航空器碰撞→受害方登記地法或法院地法航空事故→國際立法（6）國際經濟侵權（7）網上侵權（二）特殊侵權行為的法律適用（5）空中侵權行為37案例“易迅”輪是利比里亞一家航運公司的遠洋貨輪，“延安”輪是巴拿馬一家公司的遠洋貨輪。1999年7月8日，“易迅”輪自中國天津新港駛往目的港香港；7月9日，“延安”輪自中國連云港駛往目的地日本。7月10日兩船航行經過的中國海域天氣較陰暗，能見度約10海里。下午兩點，兩船均看見了對方的船舶，此時，“易迅”輪為讓路船，“延安”為直航船。案例“易迅”輪是利比里亞一家航運公司的遠洋貨輪，“延安”輪38當兩船距離逐漸縮小至1海里時，“易迅”輪未主動采取避讓行動，當兩船距離縮小至約0。5海里時，“延安”輪預感到有碰撞危險存在，即采取轉舵、倒車、停車的措施，而“易迅”輪仍未采取措施，后來“易迅”輪發現碰撞局面已形成時，僅僅采取小角度轉舵避讓航行的措施，并未曾改變航速。兩分鐘后，兩船發生碰撞，造成“易迅”輪機艙和住艙進水，尾部迅速下沉，“延安”輪的船體亦受損。除“易迅”輪的輪機長隨船沉沒外，其余船員均登上“延安”輪。經兩輪船員在出事海域盡力搜救輪機長未果后，“延安”輪恢復到原航線，開往目的地日本。“易迅”輪所在公司隨后在天津海事法院提起訴訟，要求被告巴拿馬公司賠償其經濟損失2927728美元。本案應如何適用法律？

當兩船距離逐漸縮小至1海里時，“易迅”輪未主動采取避讓行動，39案例巴拿馬波羅的斯船務公司所有的“阿加米能”輪于1994年11月22日下午從上海港黃浦江34-35號浮筒起錨，慢速駛向73-74號浮筒，由于該輪拖錨航行，當駛過70號浮筒時，上海供電局的電纜水線守望站的值班員發現該輪左錨在水中，立即開亮標有“水線”的霓虹燈警告牌以示警告，并通過擴音機向該輪呼叫，要求該輪將錨收起，但該輪毫無反應，繼續拖錨航行。以致在16時52分將水底過江電纜鉤斷，致使上海供電局所屬供電所、發電廠的的發電機組與電網解列，造成附近部分地區停電，14家工廠停產。本案應如何適用法律？

案例40（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（1）侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律（2）當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法律（3）中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理（4）侵權行為地的法律包括侵權行為實施地的法律和侵權結果發生地的法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（1）侵權行為的損害41（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（5）船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。船舶優先權和海事賠償責任限制，都適用法院地法。（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（5）船舶碰撞的損害42（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（6）凡在我國內海、領海以及我國管轄的其他一切海域內發生的損害海洋環境及資源，破壞生態平衡的侵權行為都要按我國《海洋環境保護法》處理。在我國領域以外排放有害物質、傾倒廢物，造成我國管轄的海域損害的，也應按我國《海洋環境保護法》處理。（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（6）凡在我國內海、43案例——公路交通事故侵權

王某是我國某大學的一名老師，2005年6月前往瑞士日內瓦某大學做訪問學者，為期兩年。8月18日當地時間6時許，王某在返回公寓的路上，被一輛本地牌照的卡車撞成重傷，遂向瑞士日內瓦當地法院提起訴訟。

本案應如何適用法律?

案例——公路交通事故侵權王某是我國某大學的一名老師，20044案例——產品責任侵權

林某是陳梅鑫之夫。1996年9月13日早晨，林某乘坐由本單位司機駕駛的日本產三菱越野車前往福州市。林某坐在副駕駛座上。當該車以每小時90——100公里的速度行駛在福廈公路時，林某面前的擋風玻璃突然爆破，致使林某受傷昏迷，后送醫院搶救無效死亡。法醫確診林某的死亡是因玻璃爆裂所致，無其他原因。

案例——產品責任侵權林某是陳梅鑫之夫。1996年9月13日45事故處理過程中，三菱公司派員到福州市，將事故車上的玻璃拆卸下來封存。原告要求對該玻璃經雙方確認后送中國境內有關部門進行鑒定，得到三菱公司駐京辦事處的承諾。但此后，三菱公司卻將該玻璃擅自運往日本，并由日本的玻璃生產廠家作出“玻璃質量不存在品質不良現象，破損是由外部原因造成”的調查報告。后來，三菱公司又將玻璃從日本運回北京，但此時玻璃已經碎成一個平面，無法進行質檢了。故原告以日本三菱公司生產的三菱越野車擋風玻璃存在質量問題為由訴至法院，要求三菱公司負責賠償。本案該如何確定準據法?

事故處理過程中，三菱公司派員到福州市，將事故車上的玻璃拆卸下46二、不當得利和無因管理之債（一）不當得利的法律沖突及法律適用——適用原因事實發生地法——適用支配原法律義務或關系的法律——適用當事人本國法——選擇適用多種法律二、不當得利和無因管理之債（一）不當得利的法律沖突及法律適用47二、不當得利和無因管理之債（二）無因管理的法律沖突及法律適用——適用事務管理地法——適用當事人共同本國法——適用支配原法律義務或關系的法律——適用本人的住所地法二、不當得利和無因管理之債（二）無因管理的法律沖突及法律適用48DSI公司與迪迅公司不當得利糾紛案

美國DSI公司總裁謝文誠經朋友引薦與中國迪迅公司有關管理人員相識，之后DSI公司與迪迅公司往來郵件密切。在這些郵件中，涉及到許多軟件開發計劃、設計及開發中的具體細節問題的內容。如其中2001年3月8日由DSI公司總裁發給迪迅公司總經理沈晗的一份郵件中談到：我已經完成了MG-HPOPS項目的設計，請指派2個開發人員開始此項目。

DSI公司與迪迅公司不當得利糾紛案美國DSI公司總裁謝文誠49又如：2001年6月20日，DSI公司總裁發給迪迅公司員工張鵬和劉洋偉的電子郵件中說：請給我做個Keyentry系統的原型。同年6月26日，DSI公司員工王勇發給迪迅公司員工張鵬的電子郵件表示：謝謝你們開發小組做的Keyentry系統的原型。2002年9月20日，迪迅公司員工張鵬在給DSI公司員工Mustapha的電子郵件中說：我馬上把MCIAdminTools發給你，以便給客戶演示用。兩天后Mustapha作了回復，說演示很成功。

又如：2001年6月20日，DSI公司總裁發給迪迅公司員工張502001年12月6日，迪迅公司收到DSI公司匯來的10萬美元，同月12日迪迅公司總經理沈晗發電子郵件給DSI公司法定代表人要求DSI公司將美元匯入第一聯合銀行國際有限公司紐約分行，貸記入中國招商銀行南京分行，收款人為蘇州迪迅公司軟件開發有限公司。至2002年9月9日，DSI公司又分6次匯付迪迅公司20萬美元。這樣，迪迅公司共收到DSI公司30萬美元的匯款。

2001年12月6日，迪迅公司收到DSI公司匯來的10萬美元512002年底，DSI公司以迪迅公司取得該30萬美元匯款無合法根據，屬于不當得利為由，起訴到我國法院，要求迪迅公司返還30萬美元。

本案應如何適用法律？2002年底，DSI公司以迪迅公司取得該30萬美元匯款52第七章

債的一般法律沖突問題第七章

債的一般法律沖突問題53第一節涉外合同之債如何理解“涉外合同”？合同準據法確定的復雜性體現在兩方面：一是合同種類繁多；二是同一合同會涉及到諸多方面一、關于合同法律適用的理論分歧1、分割論與單一論2、主觀論與客觀論第一節涉外合同之債如何理解“涉外合同”？54第一節涉外合同之債一、關于合同法律適用的理論分歧1、分割論與單一論（1）分割論主張對合同的不同方面適用不同的法律；不同性質的合同應根據其性質適用不同的法律（2）單一論認為，無論合同對于當事人的締約能力還是合同的形式、履行、效力等，都應統一由合同準據法來支配；對不同性質的合同，單一論主張不分類型，統一確定合同的準據法第一節涉外合同之債一、關于合同法律適用的理論分歧55一、關于合同法律適用的理論分歧2、主觀論與客觀論（1）主觀論認為合同首先應適用當事人協議選擇的適用于合同的法律，只有當事人無選擇時，才能依客觀情況確定合同的準據法（2）客觀論認為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的，因而合同的法律適用不能完全根據當事人的意思自治，而應依據一定的客觀場所來確定一、關于合同法律適用的理論分歧2、主觀論與客觀論56二、確定合同準據法的歷史沿革1、第一階段：以締約地法為主的單純依空間連結因素決定合同準據法的階段2、第二階段：以“意思自治”原則為主，強調依當事人主觀意向決定合同準據法的階段3、第三階段：以“意思自治”為主而以最密切聯系原則為輔的“合同自體法”確定合同準據法的階段二、確定合同準據法的歷史沿革1、第一階段：以締約地法為主的單57三、合同準據法的確定原則（一）意思自治原則——首要原則“意思自治”是指當事人有選擇制約他們之間合同的法律的自由“意思自治”早在14世紀就已被提出，直到16世紀法國的杜摩蘭再次提起之后才受到廣泛關注在普通法國家第一個采用意思自治原則的判例產生于英國。而立法中明確規定此原則的則是1865年的意大利民法典，將其作為合同準據法的首要原則三、合同準據法的確定原則（一）意思自治原則——首要原則58意思自治原則對“意思自治”的限制1、當事人所選擇的法律的性質——當事人的選擇只限于任意性法律的范圍，不得規避強行性規定2、選擇法律的范圍——當事人的選擇是否必須與合同有實際的聯系？3、選擇的方式——明示、默示4、排除反致意思自治原則對“意思自治”的限制59意思自治原則當事人未選擇合同所適用的法律時，如何處理？有三種不同的處理方法：1、有些國家規定，當事人未選擇法律時，則由法律規定合同應適用的準據法2、采取最密切聯系原則來確定3、由法院根據具體情況推定當事人可能選擇的法律意思自治原則當事人未選擇合同所適用的法律時，如何處理？60三、合同準據法的確定原則（二）最密切聯系原則——補充原則“貝科克訴杰克遜”案“最密切聯系”原則已成為繼“意思自治”原則之后合同法律適用的補充原則自20世紀60年代始，許多國家采用了最密切原則的具體化方法——特征性履行方法來規范法官的自由裁量權三、合同準據法的確定原則（二）最密切聯系原則——補充原則61三、合同準據法的確定原則（三）特征履行說一般認為：只有在性質上使某一合同區別于其他合同從而使它特定化起來的一方的履行為特征履行。如非支付金錢、價款一方的履行為特征履行。合同準據法即是合同特征履行方當事人的住所地法或慣常居所地法或其營業所所在地法。三、合同準據法的確定原則（三）特征履行說62特征履行說目前各國關于特征履行的規定，主要有兩種方式：1、列舉式——將合同按性質劃分，規定當事人未選擇法律時，即依特征履行指定各自應適用的法律2、概括式——當事人未按意思自治選擇所適用的法律時，即適用最密切聯系原則，并規定以特征履行作為最密切聯系的依據特征履行說目前各國關于特征履行的規定，主要有兩種方式：63三、合同準據法的確定原則（四）“合同自體法”理論英國學者莫里斯的觀點——合同自體法是指合同當事人明示選擇或默示選擇的法律；在當事人既無明示選擇又不能推定當事人默示選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有著最密切最真實聯系的法律“合同自體法”理論被認為是合同準據法制度歷史發展的最新階段三、合同準據法的確定原則（四）“合同自體法”理論64四、我國關于涉外

合同法律適用的規定1、意思自治原則——（基本原則）《民法通則》第145條：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。對意思自治的限制：（1）法律選擇方式——當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的；（現已允許有條件的默示選擇）四、我國關于涉外

合同法律適用的規定1、意思自65法律選擇方式《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。第四條(第二款)

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

法律選擇方式《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件66四、我國關于涉外合同法律適用的規定對意思自治的限制：（2）選擇的時間——當事人在訂立合同時，或者在發生爭議后，甚至在一審法庭辯論終結前，都可以作出選擇或者變更選擇；（3）選擇法律的范圍——必須是現行實體法，不包括沖突法和程序法；（4）適用范圍——除不適用于合同的形式和當事人的締約能力外，適用于合同的其他所有方面四、我國關于涉外合同法律適用的規定對意思自治的限制：67當事人選擇法律的適用范圍《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

當事人選擇法律的適用范圍《最高人民法院關于審理涉外民事或商事68四、我國關于涉外合同法律適用的規定2、最密切聯系原則——補充原則當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。（在司法解釋中，以特征履行方法對十七類合同運用最密切聯系原則作了詳細規定）四、我國關于涉外合同法律適用的規定2、最密切聯系原則——補充693、幾類特殊的涉外經濟合同只適用中國法律的原則——在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（1）中外合資經營企業合同；（2）中外合作經營企業合同；（3）中外合作勘探、開發自然資源合同；（4）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中國領域內設立的中外合資企業、中外合作企業的合同；（6）外國自然人、法人或者其他組織購買中國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；（7）外國自然人、法人或者其他組織認購中國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；（8）外國自然人、法人或者其他組織購買中國領域內的非外商投資企業資產的合同；（9）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。3、幾類特殊的涉外經濟合同只適用中國法律的原則——在中華人民70四、我國關于涉外

合同法律適用的規定另外，外商投資企業與中國銀行所簽訂的借款合同應適用中國法律，但如果中國銀行同意，也可以適用外國的法律4、適用國際條約和國際慣例的原則我國締結或者參加的國際條約同中國法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外四、我國關于涉外

合同法律適用的規定另外，外商71四、我國關于涉外合同法律適用的規定如果我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例適用國際慣例必須符合三個條件：（1）根據我國國際私法的規定，某一涉外合同應適用中國法律作為準據法（2）中國法律和中國所締結的國際條約沒有解決有關合同爭議的相應的規定（3）適用國際慣例不得違反我國法律的基本原則和我國社會的公共利益四、我國關于涉外合同法律適用的規定如果我國法律和我國締結或參72四、我國關于涉外合同法律適用的規定5、公共秩序保留原則《民法通則》第一百五十條

依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

四、我國關于涉外合同法律適用的規定5、公共秩序保留原則73案例一羅顯信是香港特別行政區居民，住所在香港。佛山市駿毅實業有限公司是從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業。2001年上半年，駿毅公司接受羅顯信的訂單，為羅顯信做了正方燭臺等金屬制品。駿毅公司均按要求加工生產并已交貨給羅顯信。后雙方因加工承攬貨款發生糾紛，訴至我國法院。法院應如何適用法律?案例一羅顯信是香港特別行政區居民，住所在香港。佛山市駿毅實業74案例二2002年初，英國芳薇公司與寧波城市建設開發公司擬在寧波市某公園南大門合資興建綜合娛樂場所“寧波大世界”。開發公司遂要求赴英國就芳薇公司投資的設施性能等進行考察，費用可由芳薇公司墊付，待合作后補償。為此，芳薇公司于2002年11月15日、2003年1月6日兩次向開發公司發出邀請函，允諾在英國逗留期間食宿及交通等將予承擔。雙方經協商，于2003年2月5日達成《關于開發公司赴英考察事宜協議》。案例二2002年初，英國芳薇公司與寧波城市建設開發公司擬在寧75協議約定：（1）開發公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由芳薇公司發邀請函。（2）在英國期間費用暫由芳薇公司支付，待合資后從利潤中提取彌補。如不能合資，開發公司以其它形式彌補芳薇公司所墊付的資金。（3）根據市政府意見，開發公司在2003年5月動工興建。（4）由芳薇公司協助辦理考察手續及簽證，考察時間為15天。芳薇公司代理人丁某、開發公司法定代表人宋某分別在協議上簽字，并加蓋開發公司公章。協議約定：（1）開發公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由762003年3月17日，王某等一行5人赴英國實地考察，共花食宿、咨詢等費用12397英鎊。同年3月28日，雙方當事人在英國倫敦市簽訂了合資興建“寧波大世界”合同。考察回國后，該合同報批寧波市對外經濟貿易委員未獲批準。嗣后，雙方協商，由開發公司以寧波市富錦小區一套二室商品房償付該出國考察費用。因開發公司未兌現，芳薇公司遂向寧波市中級人民法院起訴。2003年3月17日，王某等一行5人赴英國實地考察，共花食宿77芳薇公司訴稱：我方與被告開發公司洽談在寧波市建設大型游樂設施期間，開發公司要求我方發函邀請其赴英國考察，并墊付在英國期間的一切費用，待合資后從利潤中提取相應資金支付，或以其它形式給予補償。被告赴英國考察后，拒付在英期間由我方墊付的費用12397英鎊，要求被告履行協議，償付墊付的資金。開發公司答辯稱：與芳薇公司簽訂的合資項目合同未批準，應視為無效合同，不發生違約，赴英國考察費用亦不能全部承擔。

請問：l）本案的性質是什么？2）本案應適用哪國法律作為準據法？

芳薇公司訴稱：我方與被告開發公司洽談在寧波市建設大型游樂設施78第二節非合同之債一、侵權行為之債（一）侵權行為的法律沖突與法律適用1、侵權行為之債的法律沖突形式（1）侵權行為構成要件的沖突（2）加害人承擔責任的形式、范圍的沖突（3）受害人的范圍的沖突（4）訴訟時效的沖突第二節非合同之債一、侵權行為之債79侵權行為之債2、侵權行為之債的法律適用（1）在傳統國際私法上，侵權行為的準據法A、侵權行為適用侵權行為地法B、侵權行為適用法院地法C、重疊適用侵權行為地法和法院地法侵權行為之債2、侵權行為之債的法律適用80侵權行為適用侵權行為地法如何確定“侵權行為地”？案例：1、甲國邊境一工廠在爆破自己一個廢棄車間時，同時催毀了乙國邊境的一個倉庫，因而發生侵權行為之訴。爆破行為發生在甲國，損害結果發生在乙國，應以哪國作為侵權行為地？侵權行為適用侵權行為地法如何確定“侵權行為地”？81如何確定“侵權行為地”？案例：2、乙國一食品公司將從甲國進口的罐頭食品批發給丙國的零售商，導致丙國一位顧客（丁國人）在食用該罐頭后中毒死亡，因而發生侵權行為之訴。侵權行為地在哪兒？案例：3、兩個甲國人分別在乙國度假和從事商業活動，兩人因口角糾紛導致一人對另一人的傷害，回國后，受害人向法院起訴要求依照乙國法賠償其損害。合理嗎？是否過于機械？如何確定“侵權行為地”？案例：2、乙國一食品公司將從甲國進口82侵權行為適用侵權行為地法對侵權行為地的確定，有幾種不同的主張：——侵權行為實施地（即加害行為地）——損害（結果）發生地——由受害人或法院選擇（只要與侵權行為有關即可）侵權行為適用侵權行為地法對侵權行為地的確定，有幾種不同的主張83侵權行為適用侵權行為地法對“侵權行為適用侵權行為地法”的限制1、侵權行為之債的當事人雙方如果具有同一國籍或在同一國家有住所，則不適用侵權行為地法，而適用當事人共同本國法或共同住所地法。2、在外國發生的侵權行為，如果本國法不認為是侵權行為的，不適用侵權行為地法。侵權行為適用侵權行為地法對“侵權行為適用侵權行為地法”的限制842、侵權行為之債的法律適用（1）傳統上A、侵權行為適用侵權行為地法B、侵權行為適用法院地法C、重疊適用侵權行為地法和法院地法2、侵權行為之債的法律適用（1）傳統上85（2）侵權行為之債法律適用的新發展A、侵權行為自體法——即侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯系的法律B、當事人意思自治（雖是有限制的意思自治，但畢竟是一種突破）C、適用對受害人有利的法律D、區別一般侵權行為和特殊侵權行為，適用不同的法律（2）侵權行為之債法律適用的新發展A、侵權行為自體法——即侵86（二）特殊侵權行為的法律適用（1）海上侵權行為領海→侵權行為地法（即領海所屬國法）公海→法院地法或共同船旗國法船舶內部→船旗國法（2）涉外公路交通事故《關于交通事故法律適用的公約》：交通事故的準據法是事故發生地國法（二）特殊侵權行為的法律適用（1）海上侵權行為87（二）特殊侵權行為的法律適用（3）涉外產品責任《產品責任法律適用公約》（4）國際環境污染《國際油污損害民事責任公約》、《國際干預公海油污事故公約》、《干預公海非油類物質污染議定書》（二）特殊侵權行為的法律適用（3）涉外產品責任88（二）特殊侵權行為的法律適用（5）空中侵權行為航空器內部→航空器登記國法航空器碰撞→受害方登記地法或法院地法航空事故→國際立法（6）國際經濟侵權（7）網上侵權（二）特殊侵權行為的法律適用（5）空中侵權行為89案例“易迅”輪是利比里亞一家航運公司的遠洋貨輪，“延安”輪是巴拿馬一家公司的遠洋貨輪。1999年7月8日，“易迅”輪自中國天津新港駛往目的港香港；7月9日，“延安”輪自中國連云港駛往目的地日本。7月10日兩船航行經過的中國海域天氣較陰暗，能見度約10海里。下午兩點，兩船均看見了對方的船舶，此時，“易迅”輪為讓路船，“延安”為直航船。案例“易迅”輪是利比里亞一家航運公司的遠洋貨輪，“延安”輪90當兩船距離逐漸縮小至1海里時，“易迅”輪未主動采取避讓行動，當兩船距離縮小至約0。5海里時，“延安”輪預感到有碰撞危險存在，即采取轉舵、倒車、停車的措施，而“易迅”輪仍未采取措施，后來“易迅”輪發現碰撞局面已形成時，僅僅采取小角度轉舵避讓航行的措施，并未曾改變航速。兩分鐘后，兩船發生碰撞，造成“易迅”輪機艙和住艙進水，尾部迅速下沉，“延安”輪的船體亦受損。除“易迅”輪的輪機長隨船沉沒外，其余船員均登上“延安”輪。經兩輪船員在出事海域盡力搜救輪機長未果后，“延安”輪恢復到原航線，開往目的地日本。“易迅”輪所在公司隨后在天津海事法院提起訴訟，要求被告巴拿馬公司賠償其經濟損失2927728美元。本案應如何適用法律？

當兩船距離逐漸縮小至1海里時，“易迅”輪未主動采取避讓行動，91案例巴拿馬波羅的斯船務公司所有的“阿加米能”輪于1994年11月22日下午從上海港黃浦江34-35號浮筒起錨，慢速駛向73-74號浮筒，由于該輪拖錨航行，當駛過70號浮筒時，上海供電局的電纜水線守望站的值班員發現該輪左錨在水中，立即開亮標有“水線”的霓虹燈警告牌以示警告，并通過擴音機向該輪呼叫，要求該輪將錨收起，但該輪毫無反應，繼續拖錨航行。以致在16時52分將水底過江電纜鉤斷，致使上海供電局所屬供電所、發電廠的的發電機組與電網解列，造成附近部分地區停電，14家工廠停產。本案應如何適用法律？

案例92（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（1）侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律（2）當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法律（3）中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理（4）侵權行為地的法律包括侵權行為實施地的法律和侵權結果發生地的法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（1）侵權行為的損害93（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（5）船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。船舶優先權和海事賠償責任限制，都適用法院地法。（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（5）船舶碰撞的損害94（三）我國關于侵權行為之債法律適用的規定（6）凡在我國內海、領海以及我國管轄的其他一切海域內發生的損害海洋環境及資源，破