精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)侵權(quán)責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較(一)關(guān)鍵詞:侵權(quán)責任法侵權(quán)行為法立法模式歸責原則請求權(quán)

內(nèi)容提要:侵權(quán)責任法是借鑒外國侵權(quán)行為法和總結(jié)我國經(jīng)驗的新成果,是民法通則創(chuàng)立的“民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任”立法模式的延續(xù)和發(fā)展。將來侵權(quán)責任法會成為民法典的獨立的一編,現(xiàn)在需要協(xié)調(diào)侵權(quán)責任法與民法其他部分特別是民法通則及物權(quán)法的關(guān)系。侵權(quán)責任法從債法分離出來以后,與債法還有一定聯(lián)系。侵權(quán)責任法將傳統(tǒng)民法的侵權(quán)損害賠償之債變革為多種承擔侵權(quán)責任的方式,其歸責原則隨之相應(yīng)地發(fā)生變化。物權(quán)法第三章規(guī)定的物權(quán)的保護方式有些與侵權(quán)責任法規(guī)定的責任方式重合,應(yīng)當將物權(quán)法第三章的有關(guān)規(guī)定理解為引致規(guī)范,適用侵權(quán)責任法的有關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)是保護民事權(quán)益的一部法律,是我國民法的重要組成部分。大陸法系民法中的“侵權(quán)行為”是債法的組成部分,即侵權(quán)行為之債,侵權(quán)行為法是學理上的稱謂。侵權(quán)責任法是對侵權(quán)行為之債法的借鑒與變革,它從債法分離出來,形成了獨立的新體系,是民事立法的創(chuàng)舉,是《民法通則》創(chuàng)立的民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任立法模式的延續(xù)與發(fā)展,將來會成為民法典獨立的一編。本文的主題是,從總體上闡述對《侵權(quán)責任法》的理解,闡明侵權(quán)責任法在民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系,不妥之處請同仁批評指正。

一、侵權(quán)責任法在我國民法中的地位

(一)侵權(quán)行為法在傳統(tǒng)民法中的地位及相關(guān)理論分析

1、侵權(quán)行為法在傳統(tǒng)民法中的地位

侵權(quán)行為法在傳統(tǒng)民法中的地位,大體上可分為兩類:一類是法國式,一類是德國式。《法國民法典》第3編為“取得財產(chǎn)的各種方法”,其中第3章為契約或合意之債的一般規(guī)定。第4章為非因合意而發(fā)生的債,其中第2節(jié)為侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為。《法國民法典》將侵權(quán)行為列入“取得財產(chǎn)的各種方法”一章,將侵權(quán)行為作為一種債,注重債的財產(chǎn)性。侵權(quán)行為一節(jié)僅五個條文,難說是一種法律,學理上也稱其為侵權(quán)行為法。

法國民法將“契約或合意之債”與“非因合意而發(fā)生的債”作為債的不同類型分別規(guī)定。契約或合意之債有一般規(guī)定,非因合意而發(fā)生的債沒有一般規(guī)定,說明法國立法者把契約或合意之債與非因合意而發(fā)生的債視為不同性質(zhì)的債。

《法國民法典》第1382條規(guī)定,任何行為使他人受損害時,因其過錯致行為發(fā)生之人,應(yīng)對該他人負賠償之責任。契約或合意之債中規(guī)定,不履行債務(wù)的負損害賠償責任。《法國民法典》中規(guī)定的責任就是因不履行債務(wù)和因侵權(quán)行為而發(fā)生的責任,沒有民事責任一詞,但是在判例中使用民事責任概念。例如,在《法國民法典》所有權(quán)一章的判例中指出,因侵害相鄰關(guān)系而引起的賠償,是一種獨立于其他民事責任制度的責任,是一種與過錯概念無關(guān)的責任。1]

《德國民法典》采取五編制,第2編為債務(wù)關(guān)系法,前6章(現(xiàn)行民法典前7章)是關(guān)于債的一般規(guī)定,第7章(現(xiàn)行民法典為第8章)為“各種債的關(guān)系”,共計25節(jié)(現(xiàn)行民法典為27節(jié)),侵權(quán)行為作為各種債的關(guān)系的一種,列在最后一節(jié),共設(shè)29條(現(xiàn)行民法典)。

德國民法上債的一般規(guī)定適用于各種債,包括侵權(quán)行為之債,這與法國民法典將契約或合意之債與非因合意而發(fā)生的債分開規(guī)定是不同的。侵權(quán)行為一節(jié)的題目是損害賠償義務(wù),在有關(guān)責任主體的條文中使用“責任”概念,例如,為事務(wù)輔助人而擔負的責任、監(jiān)護義務(wù)人的責任等。

德國民法中的責任與法國民法中的責任方式的共同點在于都是損害賠償,都屬于債法領(lǐng)域。其區(qū)別在于立法體例不同,法國民法區(qū)分不履行債務(wù)的責任和侵權(quán)責任,德國民法將侵權(quán)行為列在各種債的關(guān)系的最后一節(jié),與契約之債在同一章,不區(qū)分不履行債務(wù)的責任和侵權(quán)責任。《德國民法典》中沒有民事責任一詞,德國民法對債務(wù)與責任的基本上不作區(qū)分以上三說有一個共同點,即區(qū)分債務(wù)與自然債務(wù)。自然債務(wù)是指債務(wù)的履行與否,二者往往通用。在債務(wù)與責任的關(guān)系上,德國民法典的體系可稱為債務(wù)與責任結(jié)合模式,其有深厚的理論基礎(chǔ)。

2、侵權(quán)行為法作為債法組成部分的理論分析

對于債務(wù)與責任的關(guān)系,學者有不少論述,可分為三說:債務(wù)與責任形影不離說、責任包含債務(wù)說、債務(wù)包含責任說。2]由債務(wù)人決定在,債務(wù)通常與責任聯(lián)系在一起。在法律中以及其他場合常常只是為了避免重復使用“,法律不加干涉,屬于無責任債務(wù),通常講的債務(wù)是有責任債務(wù)。有位德國學者說,在現(xiàn)“負責任”有時亦與“負擔債務(wù)”同義使用。這負擔債務(wù)”。3]有學者說,從現(xiàn)代債法來看,債權(quán)關(guān)系由債務(wù)與責任結(jié)合而成。4]德國民法是典型的債務(wù)與責任結(jié)合的體系。

德國式民法上的責任有三層意思:(1)責任是債務(wù)人承擔損害賠償義務(wù)(2)責任是債務(wù)人以其全部財產(chǎn)(原則上)為履行債務(wù)的擔保;(3)責任是強制債務(wù)人履行債務(wù)的手段。5]第二層意思說明民法上的責任是財產(chǎn)責任。責任的第三層意思是強制債務(wù)人履行債務(wù)的手段,這一層意思與第二層意思密切聯(lián)系,“這一責任概念所指的不是義務(wù),而是以之為前提,它所涉及的是義務(wù)人由于該義務(wù)而受強制執(zhí)行的財產(chǎn)范圍。”6]

德國民法上的債是否都具有財產(chǎn)性?債務(wù)有效的前提是否為一項有財產(chǎn)價值的利益,或者至少是值得保護的債權(quán)人得到債務(wù)人清償?shù)睦?制定《德國民法典》時期的權(quán)威意見對此問題做出了否定回答,但是民法典沒有明文規(guī)定,起草委員會認為對此沒有相反規(guī)定就夠了。7]這就為以后在學理上闡釋債的性質(zhì)和功能留下了空間。實際上學者對債的性質(zhì)和功能一般都是從財產(chǎn)和經(jīng)濟上論述的。認為債法的宗旨是使金錢、商品以及其他標的物或者勞務(wù)發(fā)生運動,并將債法作為經(jīng)濟社會秩序的一部分進行闡述。8]將各種合同的標的概括于抽象概念————商品之下,價金亦無所區(qū)別。這對于法定債之關(guān)系包括侵權(quán)也不例外。9]德國民法將侵權(quán)行為規(guī)定在債法編各種債務(wù)關(guān)系中,與買賣、借貸等各種商品交換形式的債并列,說明德國立法者突出侵權(quán)行為概括在商品、價金之下,注重侵權(quán)行為之債的交易性,并體現(xiàn)私法自治原則,有其合理性。

德國式民法的責任就是違反債務(wù)的責任,承擔責任的方式是損害賠償,損害賠償又稱損害賠償之債。由于民法上的責任方式就是損害賠償,損害賠償具有財產(chǎn)性質(zhì),這是德國民法采取債務(wù)與責任結(jié)合式的原因。在制定德國民法典的時代,僅用損害賠償方式就能解決民事解紛,能夠適應(yīng)當時社會的需要。另外,德國民法典規(guī)定的除去侵害請求權(quán)和不作為請求權(quán)僅限于對物權(quán)的保護,反映了對人格權(quán)等其他民事權(quán)益的保護不夠充分,反映了立法的局限性,這也是不區(qū)分債務(wù)與責任的原因。

但是,不區(qū)分債務(wù)(義務(wù)的一種)與責任是世界立法史上某個時期某些國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象,不具有普遍性。德國民法主要是在繼受羅馬法的基礎(chǔ)上形成的,債務(wù)與責任結(jié)合的模式是對羅馬法上不區(qū)分債務(wù)與責任的繼受。羅馬法的obligatio有三層意思:保障履行義務(wù)的法律約束;負債人的義務(wù);權(quán)利人享有的權(quán)利。10]羅馬法沒有區(qū)別債務(wù)與責任,原因是何在?對此可從三個方面分析:一是羅馬人注重債的財產(chǎn)性,契約(產(chǎn)生債的一種原因)之債具有財產(chǎn)性,違約責任是財產(chǎn)責任,私犯(產(chǎn)生債的另一原因)之債也具有財產(chǎn)性,因此區(qū)別債務(wù)與責任的意義不大。二是羅馬人認為債是法鎖,注重債的法律拘束力。契約之債是法鎖,私犯之債也是法鎖,因此沒有區(qū)分債務(wù)與責任。三是法律觀念上的原因。雖然可以從羅馬法中找到權(quán)利、義務(wù)和責任的明義務(wù)和責任這三個概念的淵源,但是當時還沒有權(quán)利、確概念,這三個概念用同一個詞obligatio表述,說明當時的法律觀念和理論的局限性。

從比羅馬法更古老的東方文明國家的法律可以看出債務(wù)與責任區(qū)分的觀念。我國古代《周禮》就有責(債)的記載。11]《周禮·天官·小宰》上曰:“聽稱責以傅別。”鄭玄引鄭司農(nóng)云:稱責,謂貸予。傅別,謂卷書也,聽訟責者,以卷書決之。借貸契約的形式是傅別。傅,傅著約束于文書。別,別為兩,兩家各一也。12]《唐律疏議》曰:“負債者,謂非出舉之物,依令合理者或欠公私財物,乃違約乘期不償者,一疋以上..”唐律中的借貸契約分有息、無息兩種;有息契約稱“出舉”、無息契約稱“負債”。13]

我國古代的“債”用在借貸關(guān)系上,核心觀念是負債、欠債還債。我國古代契約的原則強調(diào)兩和,禁止強制;要求誠信,禁止欺詐。根據(jù)法律規(guī)定,不履行契約義務(wù)的,不僅是賠償損失,往往采取拘禁等強制手段。14]宋朝政府對民間借貸,采取“任依私契,官不為理”的政策。15]上所言“強調(diào)兩和“任依私契,官不為理”,說明要求契約當事人要約定各自應(yīng)負的義務(wù),不履行契約義務(wù)的,官方才予以強制,這些都反映了債務(wù)與責任相區(qū)別的觀念。

古巴比倫《漢穆拉比王法典》(約公元前1792-1750)是古代東方史上最寶貴的史料之一,是相當完整的最古的法典,他比著名的古羅馬的《十二銅表法》早1300多年。該法典中使用有關(guān)“債”的用語有(以法律條文的順序為序):“抵償債務(wù)”、“有利息的債務(wù)”、“債主”、“追索債款”、“無銀還債”、“有谷或之債權(quán)”、“負有債務(wù)”、“債奴”等。其所反映的契約關(guān)系有(以法律條文的順序為序)買賣、互易、租賃、借貸、合伙、委托、保管、贈與、承攬、醫(yī)療、雇傭等。由此看出,《漢穆拉比王法典》時期古巴比倫王國的商品經(jīng)濟和法律已經(jīng)有較高的水平。從該法典有“債”字的條文和用語看,債的概念用于借貸契約,包括“銀”或“谷”的借貸,即金錢借貸和實物借貸。

《漢穆拉比王法典》有一些義務(wù)性條文,例如,第90條規(guī)定,倘自由民舉債,定有利息,無銀還債,而僅有谷物,則按照國王規(guī)定,塔木卡僅應(yīng)按每一庫魯凡一百卡計算,取谷以為利息。這就是將以銀還債的債務(wù)變?yōu)橐怨冗€債的債務(wù)。第121條規(guī)定,自由民藏谷于自由民之家,每年每庫魯之谷應(yīng)交納五卡之倉租,這是關(guān)于倉儲關(guān)系中義務(wù)的規(guī)定16]

古代日爾曼民族各國法律都區(qū)別債與責任,認為債務(wù)為“當為”,對債務(wù)不能強制;當債務(wù)不履行時產(chǎn)生責任,“得訴之強制手段”。日爾曼法學者的這項研究引起了法制史學者對這個問題的興趣,競爭探討。其研究所得是,除日爾曼法以外,不僅希臘、巴比倫等古法有此區(qū)別,即使在遠東的中國、日本等各國,也都有這兩種觀念存在。17]本文以上引用的古代中國和古巴比倫王國的法律與此結(jié)論是一致的。

近代一些國家民法也有區(qū)分債務(wù)與責任的現(xiàn)象。除前面已經(jīng)講到的法國判例使用了民事責任概念外,1991年通過的魁北克新民法典債編有民事責任一章(3章),內(nèi)容主要是侵權(quán)責任,并有合同責任的概括規(guī)定。1995年公布的越南民法典在民事義務(wù)和民事合同編有一節(jié)(第1章第3節(jié))的題目是民事責任,是關(guān)于民事責任的一般規(guī)定。

綜上所述,采取債務(wù)與責任結(jié)合的立法模式,有其合理性。但是,從立法的歷史發(fā)展看,從現(xiàn)代法學理論關(guān)于權(quán)利、義務(wù)和責任三者關(guān)系的理論看,債務(wù)與責任結(jié)合的立法模式不是我國民法必須借鑒的。

(二)侵權(quán)責任法在我國民法中的地位與理論、實踐根據(jù)

除《民法通則》外,我國的民事法律還有《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》和《侵權(quán)責任法》。侵權(quán)責任法在民法體系中占有如此重要的地位,為我國民事立法首創(chuàng)。

《侵權(quán)責任法》是一種保護民事權(quán)益的法律,其第2條第1款規(guī)定,侵害民事權(quán)益,應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。這是一條概括性規(guī)定,它保護的民事權(quán)益不僅包括法律明文規(guī)定的權(quán)利,而且包括尚未形成為民事權(quán)利但受法律保護的民事利益,范圍很廣泛,這樣的規(guī)定在各國民法中沒有先例。

我國民法在理論和體系上借鑒了德國民法,同時對德國民法的債務(wù)與責任結(jié)合模式進行了變革,創(chuàng)立了民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式,《侵權(quán)責任法》是這種立法模式的組成部分。

我國民事立法明文規(guī)定“民事責任”,建構(gòu)民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式始于1981年7月的民法草案,立法上正式確立民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式的1986年頒布的《民法通則》。在改革開放之初,左的法律觀念被沖破,民事立法和民法學研究的思想也開放了,借鑒外國立法的大門敞開了,當時沒有受某一個國家立法經(jīng)驗的束縛,而是廣泛借鑒,兼收并蓄。這是我國民法采取民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式的法律思想根源。

1949年建國后,我國民法主要借鑒的是前蘇聯(lián)民法,前蘇聯(lián)民法也不區(qū)分債務(wù)與責任。后來前蘇聯(lián)民法學者認為民法上的責任不限于違反債的責任,提出了“民法中的責任”和“民事法律責任”概念,18]這是《民法通則》專章規(guī)定“民事責任”,采取民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式的民法理論淵源。這種立法模式的基本理論根據(jù)是法理學上關(guān)于權(quán)利、義務(wù)和責任的關(guān)系的原理。

《民法通則》對民事責任作明確規(guī)定,也是為了適應(yīng)審判實踐的需要。1981年和1985年先后頒布了《經(jīng)濟合同法》和《涉外經(jīng)濟合同法》,這兩部法律對違反經(jīng)濟合同與涉外經(jīng)濟合同的責任作了規(guī)定,但是缺少違反合同責任的一般規(guī)定。再者,人們的民事權(quán)利觀念隨著改革開放而形成,侵權(quán)訴訟的類型和案件數(shù)量隨之增多,法院處理侵權(quán)案件缺少應(yīng)有的法律根據(jù)。為適應(yīng)審判實踐需要,《民法通則》專章規(guī)定了民事責任,其中對侵權(quán)責任作了較為具體的規(guī)定。這是我國民法區(qū)分債務(wù)與責任,采取民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式的社會與法律實踐背景。

《民法通則》是在改革開放初期為適應(yīng)特定歷史條件下的急需而制定的,其體系具有特殊性,內(nèi)容有所創(chuàng)新,它既不是民事立法綱要,也沒有為以后制定民法典設(shè)計體系結(jié)構(gòu)。它從起草到頒布不到一年時間,改革開放的實踐經(jīng)驗不足,理論準備不充分,不無缺陷。其規(guī)定了十種主要的承擔民事責任的方式,但沒有根據(jù)不同類型的責任方式對歸責原則分別規(guī)定,從而形成了對各種侵權(quán)責任方式都套用一般侵權(quán)損害賠償四要件的情況。在知識產(chǎn)權(quán)案件審判中這個問題突顯出來,最高人民法院的司法解釋解決了相關(guān)問題,19]有些問題是通過學理解釋解決的,有些問題是法官依據(jù)法理和理所當然的法律觀念解決的。審判實踐經(jīng)驗的積累和理論上逐步深入的闡發(fā),為制定侵權(quán)責任法奠定了堅實的基礎(chǔ)。

侵權(quán)責任法與債法分離的根據(jù)是權(quán)利、義務(wù)和責任相互關(guān)系的法學原理。從權(quán)利、義務(wù)和責任三者的關(guān)系看,權(quán)利是目的,義務(wù)是實現(xiàn)權(quán)利的必要手段,責任是促使義務(wù)人履行義務(wù)和權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的保障,是一種法律救濟手段。民法的目的和基本任務(wù)是確認和保護民事權(quán)利,這是我國民法的本質(zhì)所決定的,說“民法是權(quán)利法”,其意義就在于此。

從民事主體之間的法律關(guān)系看,通常情況下,當事人一方是權(quán)利人,享有權(quán)利;另一方是義務(wù)人,負有義務(wù),權(quán)利和義務(wù)二者是相輔相成,結(jié)合在一起的。民事主體違反義務(wù)或者侵害他人權(quán)利,這時就產(chǎn)生了民事責任關(guān)系了訴訟時效期限的債務(wù)不受法律保障,對此各國法律規(guī)定沒有實質(zhì)差別。采取債務(wù)與責任區(qū)別的民法模式可以使義務(wù)與責任的關(guān)系清晰。在社會生活中,義務(wù)與責任有時不作區(qū)分,但是在法律上應(yīng)當將二,權(quán)利人有權(quán)請求責任人承擔責任,必要時可以提起訴訟,請求法院強制責任人承擔責任。責任雖是一種輔助手段,但不是可有可無。

從法律規(guī)范結(jié)構(gòu)整體上看權(quán)利、義務(wù)、責任三者缺一不可,從民法結(jié)構(gòu)整體上看,也是如此。采取債務(wù)與責任結(jié)合的民法模式并不意味著民法上沒有責任,只是立法表現(xiàn)形式不同而已。采取債務(wù)與責任結(jié)合模式對區(qū)分完全的債務(wù)與不完全的債務(wù)有意義,實際上不采取這種模式也不會發(fā)生問題,因為了訴訟期限的債務(wù)不受法律保障，對此各國法律規(guī)定沒有實質(zhì)差別。采取債務(wù)和責任區(qū)別的民法模式可以使義務(wù)和責任的關(guān)系明晰。在社會生活中，義務(wù)和責任有時不作區(qū)分，但是在法律上應(yīng)當將兩者嚴格區(qū)別開來。義務(wù)與責任有以下區(qū)別:一是性質(zhì)不同。義務(wù)是“當為”,反映正常的社會秩序。當為而不為產(chǎn)生責任。“義務(wù)乃為責任之原因,責任乃為違反義務(wù)之結(jié)果。”20]責任反映不正常的社會秩序,責任人承擔責任是恢復正常的社會秩序。二是功能不同。義務(wù)是權(quán)利主體實現(xiàn)權(quán)利的必要條件,通常權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)人履行義務(wù)同時存在,二者互為條件。責任是促使義務(wù)人履行義務(wù),保證權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的輔助條件。三是拘束力不同。義務(wù)和責任均具有拘束力,但是拘束的程度和方式不同。義務(wù)的拘束力是指義務(wù)人為權(quán)利人行使權(quán)利創(chuàng)造必要的條件,不得侵害權(quán)利人的權(quán)利。義務(wù)人不履行義務(wù)或者侵害權(quán)利人的權(quán)利,義務(wù)人就變?yōu)樨熑稳恕ω熑稳说木惺Ρ憩F(xiàn)為責任人應(yīng)承擔不利的后果,必要時司法機關(guān)會對責任人采取強制手段。

法律責任與法律制裁既相聯(lián)系又有區(qū)別,責任的承擔分為主動承擔和被動承擔兩種方式的學說,已經(jīng)成為我國法理學界的主流學說。21]根據(jù)民事責任的特點,更應(yīng)區(qū)分責任與制裁。民事責任是民事制裁的前提,民事制裁是實施民事責任的一種方式。例如,賠償損失是一種民事責任,法院裁決責任人賠償損失和強制執(zhí)行就是民事制裁,22]根據(jù)民事責任的特點,民事責任的承擔可分為自動承擔、請求承擔和強制承擔。

值得注意的是,即使在債務(wù)與責任相結(jié)合的德國民法語境下,也有學者以權(quán)利-義務(wù)-責任的思路分析民法問題講自覺認識自己的責任和承擔責任。23]

古代法律的特點是“責任中心”,后來“責任中心”的立法格局被“義務(wù)-責任”的立法格局所代替,近代以來權(quán)利、義務(wù)和責任共同成為立法關(guān)鍵,從而形成了權(quán)利-義務(wù)-責任立法格局。25]我國民法采取民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任模式,符合立法發(fā)展的趨勢。24]隨著社會經(jīng)濟和法學的發(fā)展,民事權(quán)利的類型有所發(fā)展,人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的種類逐漸增多。由于高科技的發(fā)展,侵權(quán)的方式、方法變換無窮,民事權(quán)利受侵害的范圍擴大,程度加深。在這種情況下,讓侵權(quán)責任限于損害賠償,不能充分保護民事權(quán)益,難以適應(yīng)當代社會的需要,停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽等侵權(quán)責任方式對于保護多種民事權(quán)益就顯得特別重要。《民法通則》因此規(guī)定了多種承擔民事責任的方式,《侵權(quán)責任法》把侵權(quán)責任從債法分離出來,規(guī)定了多種侵權(quán)責任方式,這是責任與債務(wù)離,侵權(quán)責任法與債法分離的實踐根據(jù)。《民法通則》規(guī)定的民事責任制度已成為中國法律文化的一部分,26]經(jīng)過多年的實踐,民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任已經(jīng)成為法官審理民事案件的思維方法,《侵權(quán)責任法》的頒布和實施,將會更加顯示侵權(quán)責任法與債法分離的重要性。

二、侵權(quán)責任法與債法的關(guān)系

侵權(quán)責任法是對侵權(quán)行為之債法的借鑒與變革,不是對侵權(quán)行為之債法的全盤否定,侵權(quán)責任法與債法既有區(qū)別,又有聯(lián)系。

(一)從債的財產(chǎn)性看侵權(quán)責任不屬于債法的范疇

古代中國和古巴比倫王國的借貸關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)是財產(chǎn)法律關(guān)系,古代羅馬法從關(guān)于債務(wù)的規(guī)定(《十二銅表法》還債的規(guī)定)發(fā)展到成熟的債的制度,都說明債法是財產(chǎn)法。現(xiàn)代侵權(quán)行為之債法的發(fā)展,大有超越債的財產(chǎn)性的趨勢。采取債務(wù)與責任結(jié)合模式德式民法,就將沒有財產(chǎn)性的民事責任納入債的范疇。德國、奧地利等國民法規(guī)定損害賠償以恢復原狀為原則,以金錢賠償為例外。有學者認為恢復原狀是直接的賠償方法,金錢賠償是間接的賠償方法。恢復原狀的方式很多,從一些國家立法、判例和學說的舉例看,恢復原狀的事例主要有:返還原物;返還原物并給付金錢抵償可得利益;償還被毀損的同種的物;修理被損壞的物;治愈疾病;更正廣告;恢復名譽;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主張;毀棄侵害書信秘密的抄錄;重新設(shè)定被剝奪的權(quán)利;法院可發(fā)布禁令,禁止被告實施、繼續(xù)實施或恢復損害原告的行為;在不正當競爭的情形中,法院可命令被告停止采用的不誠實做法;某人通過其作為或不作為制造某種假象的,第三人基于對此等假象的信賴所實施的行為,可被宣告用來對抗假象的制作人等。有學者認為,就恢復原狀而言,它關(guān)注受害人具體權(quán)益所遭受事實上的破壞,關(guān)注受害人的完整利益,事實上的破壞有多少種表現(xiàn)形態(tài),就有多少恢復原狀。27]據(jù)此就會有許多恢復原狀方式不具有財產(chǎn)性,將許多不具有財產(chǎn)性的恢復原狀均作為損害賠償之債,這與債法的財產(chǎn)性質(zhì)是矛盾的,嚴重沖擊了債法的科學性。

薩維尼對債的客體作了精辟的闡述,他指出,并非一切行為都適宜成為債的客體;只有這種行為,即因其物質(zhì)價值屬性既可以視為來自于人格,又可以被認為是與物相類似的行為,才可以成為債的客體。他進一步解釋說,不適合成為債權(quán)客體的行為,是那些完全不能轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)目的行為;至少其只能非真正的、以不完全的方式被視為債權(quán)。28]債的性質(zhì)決定債法是財產(chǎn)法,各國民法典中債的體系內(nèi)容也表明債法是財產(chǎn)法。薩維尼還從法律關(guān)系的高度論述了財產(chǎn)權(quán),他將財產(chǎn)權(quán)看作是財產(chǎn)關(guān)系的總和,他認為這是一個重要的法律概念。他指出,這個重要的法律概念的構(gòu)成有兩個條件:“首先,這些權(quán)利對某個特定人格的聯(lián)系是偶然的、可變的,所以任何財產(chǎn)只有在給定時間點的前提下才具有特定的范圍,而且在不同的時間點其可能具有完全不同的內(nèi)容。其次,在對個人財產(chǎn)作普遍考察時,我們可以不考慮作為其組成部分的具體權(quán)利的特性;并且通過這種抽象,就我們的思考而言,財產(chǎn)就轉(zhuǎn)化成為具有同種成分的單純的數(shù)量。此外,對財產(chǎn)的這種抽象處理使得下列情形不僅可能而且必要:即把債的消極一面,也即債務(wù)人的關(guān)系也牽扯到同一財產(chǎn)中;..如果我們以這種方式將債務(wù)也視為財產(chǎn)的組成部分,則我們必須承認,財產(chǎn)的總體可以時而表現(xiàn)為正數(shù)恢復名譽都不具有財產(chǎn)性,不屬于債的范圍。返還財產(chǎn)實質(zhì)是返還原物,對《侵權(quán)責任法》財產(chǎn)不應(yīng)按照侵權(quán)行為之債法的理論,將其解釋為損害賠償?shù)姆椒〞r而表現(xiàn)為負數(shù),時而表現(xiàn)為徹底的中性或零。29]

薩維尼將財產(chǎn)權(quán)看作是財產(chǎn)關(guān)系的總和,把債的消極一面,即債務(wù)關(guān)系也歸入同一財產(chǎn)中,并指出,財產(chǎn)的總體可以表現(xiàn)為三種形態(tài)。這樣,薩維尼就系統(tǒng)地提出了總財產(chǎn)的概念。懂得總財產(chǎn)的概念,才能理解現(xiàn)代意義上的財產(chǎn)和債的內(nèi)涵。例如,“破產(chǎn)還債”中的“產(chǎn)”,指的就是被理解為特定數(shù)目的金錢所有權(quán),已經(jīng)不是“正數(shù)”,也不是“零”,而是“負數(shù)”。

薩維尼關(guān)于債的財產(chǎn)性質(zhì)和財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)關(guān)系的總和的理論,是債法理論的基礎(chǔ),是建構(gòu)債法體系的基本理論根據(jù)。把握債法的這個基礎(chǔ)理論,才能建構(gòu)科學的債法體系,設(shè)計較好的債法總則,從而充分發(fā)揮債法的作用。

(二)具有財產(chǎn)性的侵權(quán)責任依法適用債法的一般規(guī)定

《侵權(quán)責任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責任方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉、消除影響和規(guī)定的返還另外兩種侵權(quán)責任方式中的恢復原狀是賠償損失的一種方法。根據(jù)區(qū)分債務(wù)與責任的原理,賠償損失的性質(zhì)也是侵權(quán)責任,由于賠償損失具有財產(chǎn)性質(zhì),除法律有另有規(guī)定(例如,故意侵害他人民事權(quán)益的賠償責任不得與侵權(quán)人的債權(quán)抵銷,人民法院已經(jīng)裁決的不在此限)外,適用債法的一般規(guī)定。

有學者提出質(zhì)疑:說侵權(quán)責任不是債,為什么不說違約責任不是債?根據(jù)區(qū)分債務(wù)與責任的原理,違約責任與契約債務(wù)的性質(zhì)不同,違約責任有可能被強制承擔,對債務(wù)履行不能強制。違約責任的性質(zhì)也是責任,因為違約責任是財產(chǎn)責任,可以適用債法的一般規(guī)定,所以應(yīng)當規(guī)定在債法的合同部分。明確這一點很重要,因為不同性質(zhì)的問題需要用不同的方法處理。雖然通常違約責任主要是通過責任人自動承擔或者經(jīng)債權(quán)人請求后承擔的,但是,不排除債權(quán)人有權(quán)直接提出訴訟,請求法院強制執(zhí)行,這種權(quán)利不是可有可無的。

綜上所述,債的本質(zhì)在于財產(chǎn),侵權(quán)責任從債法分離出來,其中不具有財產(chǎn)性的責任與債法完全脫鉤,具有財產(chǎn)性的責任依法適用債法的一般規(guī)定。這樣就醇化了債的內(nèi)涵,使債法更加科學。

(三)從債法的一般規(guī)定看侵權(quán)責任法與債法的關(guān)系

《民法通則》第5章民事權(quán)利一章分為5節(jié),其中一節(jié)是債權(quán),包含債的一般規(guī)定、合同、無因管理和不當?shù)美?共計10個條文。該節(jié)內(nèi)容雖然簡要,但是這些規(guī)定確立了債在民法中的地位,加上《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責任,是本文闡述侵權(quán)責任法與債法的關(guān)系的基本依據(jù)。

侵權(quán)責任法與債法的關(guān)系主要是與債法的一般規(guī)定的關(guān)系。現(xiàn)在我國債法體系尚未形成,突出的問題是缺乏債的一般規(guī)定,債的一般規(guī)定包括債的履行、債的保全、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移、多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人、債的消滅等。將來民法典應(yīng)當有債法總則。債法總則不僅適用于合同、無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)責任方式中的賠償損失,而且物權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)等關(guān)系中都可能發(fā)生一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;公司、合伙、票據(jù)、海商、保險、證券、破產(chǎn)等法律中有可能發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；儲蓄、郵寄、國債、捐助行為、懸賞廣告、有獎競賽、彩票等諸多關(guān)系中,都有或者其本身就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。上述不在民法債權(quán)編中的無名債,除法律有特別規(guī)定外,都適用債法總則的規(guī)定。民法中如果沒有完整的債法總則,債法的功能就難以得到充分發(fā)揮,不要債法總則的觀點不僅缺乏理論根據(jù),而且不符合社會現(xiàn)實的需要。

侵權(quán)責任法中的賠償損失是平等主體之間的責任關(guān)系,具有財產(chǎn)性質(zhì),因此,除法律另有規(guī)定外,可以適用債法總則的規(guī)定。有了侵權(quán)責任法,并沒有削弱債法的地位功能,而是使債法體系更加嚴謹,使民法體系更加科學。現(xiàn)代債法如果沒有健全的債法總則,各個單行法律、法規(guī)就會一盤散沙,不成體系;那就不是現(xiàn)代債法,實際上是取消了形式意義上的債法,也就不存在侵權(quán)責任法與債法的關(guān)系了。

三、承擔侵權(quán)責任的方式與歸責原則

《侵權(quán)責任法》規(guī)定的承擔侵權(quán)責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等。這一規(guī)定具有開放性,侵權(quán)責任不限于這八種責任方式,在條件成熟的時候還可以增加其他責任方式。這一規(guī)定也為侵權(quán)責任特別法規(guī)定其他責任方式留下了不動產(chǎn)修繕、等。對此可稱為狹義的恢復原狀。怎樣理解返還財產(chǎn)的含義?民法上的財產(chǎn)有廣義和狹義之分。廣義的財產(chǎn)是指財產(chǎn)權(quán),即薩維尼的財產(chǎn)關(guān)系的總和。在占有、填平被挖掘的土地、空間,并為進行開創(chuàng)性司法實踐留下了空間。

《侵權(quán)責任法》規(guī)定的八種責任方式,各有其特定含義,不同于侵權(quán)行為之債法上的損害賠償。需要重點解釋的是賠償損失、恢復原狀和返還財產(chǎn)的含義。賠償損失主要是指用金錢賠償(不排除實物賠償),不同于侵權(quán)行為之債法中損害賠償?shù)膹V泛內(nèi)涵。恢復原狀是指使受到損壞的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)恢復到原有的狀態(tài),包括動產(chǎn)修理、恢復被填平的湖泊、修復被堵塞的航道合同、無因管理、不當?shù)美汝P(guān)系中,都存在廣義的返還財產(chǎn)問題,各有其不同的性質(zhì),不能與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的返還財產(chǎn)相混淆。應(yīng)當將《侵權(quán)責任法》規(guī)定的返還財產(chǎn)理解為,返還不動產(chǎn)或者動產(chǎn),包括轉(zhuǎn)化為特定物的貨幣,《侵權(quán)責任法》規(guī)定的返還財產(chǎn)與《物權(quán)法》規(guī)定的返還原物的內(nèi)涵相同。

《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定了過錯責任和過錯推定責任,第7條規(guī)定了無過錯(不論過錯)責任。侵權(quán)行為之債法的歸責原則也就是損害賠償?shù)臍w責原則,侵權(quán)責任方式不限于損害賠償,侵權(quán)責任法上的歸責原則與侵權(quán)行為之債法上的歸責原則不同。不同類型的違法行為需要承擔不同類型的法律責任,不同性質(zhì)的違反民事義務(wù)的行為需要承擔不同的民事責任。不同的民事責任方式反映不同的違反民事義務(wù)的行為的性質(zhì),需要不同的責任構(gòu)成要件,歸責原則也就所不同。

《物權(quán)法》在“物權(quán)的保護”一章規(guī)定了返還原物、排除妨害、消除危險、恢復原狀和損害賠償?shù)日埱髾?quán),對《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》規(guī)定的請求權(quán)之間的關(guān)系、歸責原則和法律適用,有不同的理解:第一種理解認為,《物權(quán)法》規(guī)定的返還原物、排除妨害和消除危險是物權(quán)請求權(quán),不以過錯為前提。《侵權(quán)責任法》規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)是侵權(quán)責任,一般適用過錯責任。這種理解理論根據(jù)不足,據(jù)此裁決有關(guān)案件不是最佳方案。第二種理解認為,《侵權(quán)責任法》是對侵權(quán)責任的一般規(guī)定,一般適用過錯責任,法律有特別規(guī)定的適用過錯推定或者無過錯責任。《物權(quán)法》規(guī)定的返還原物、排除妨害、消除危險是侵害物權(quán)時應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任的幾項特別規(guī)定,物權(quán)法沒有特別規(guī)定的,可以適用《侵權(quán)責任法》的一般規(guī)定。并認為定物權(quán)優(yōu)先效力的是物權(quán)的排他性,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的責任方式應(yīng)用于物權(quán)等絕對權(quán)時,可按照絕對權(quán)的效力來認定相應(yīng)請求權(quán)的效力。這種理解有道理,據(jù)此裁決有關(guān)案件可謂快刀斬亂麻。

筆者認為,德國式的物權(quán)請求權(quán)在我國《侵權(quán)責任法》中體現(xiàn)為基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)的四種類型,即停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)和返還財產(chǎn)請求權(quán)。這些請求權(quán)的構(gòu)成要件和作為物權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成要件沒有區(qū)別。例如,返還財產(chǎn)(即返還原物)作為侵權(quán)責任方式,是物權(quán)的保護方式之一。因為《侵權(quán)責任法》已經(jīng)與債法分離,不應(yīng)將返還財產(chǎn)理解為侵權(quán)行為之債法上的侵權(quán)損害賠償之債。

《侵權(quán)責任法》第21條規(guī)定,侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的,被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。這一條應(yīng)當適用無過錯責任,理由如下:(1)責任性質(zhì)分析。在侵權(quán)責任方式中,賠償損失是用減少侵權(quán)人財產(chǎn)的方法補償被侵權(quán)人的損失,一般以侵權(quán)人有過錯為要件。采用過錯責任有對侵權(quán)人譴責之意,停止侵害、排除妨礙和消除危險這三種侵權(quán)責任是要求侵權(quán)人除去侵害和除去損害的現(xiàn)實危險,針對的是行為或者狀態(tài),沒有對侵權(quán)人譴責之意,這三種侵權(quán)責任不以過錯為要件是對被侵權(quán)人和侵權(quán)人的權(quán)益以及社會利益的平衡;反之,如果這三種責任方式以過錯為要件,不利于保護民事權(quán)益,不利于制止侵權(quán)行為。(2)體系解釋。因為停止侵害、排除妨礙、消除危險可以分別或者共同適用于多種類型的侵權(quán)責任,所以規(guī)定在第二章責任構(gòu)成和責任方式中。本條行文也符合無過錯責任條款表