銀行信貸擔保

法律風險防范銀行信貸擔保

法律風險防范風險風險起源

“風險”一詞的由來，最為普遍的一種說法是，在遠古時期，以打魚捕撈為生的漁民們，每次出海前都要祈禱，祈求神靈保佑自己能夠平安歸來，其中主要的祈禱內容就是讓神靈保佑自己在出海時能夠風平浪靜、滿載而歸；他們在長期的捕撈實踐中......

深深的體會到“風”給他們帶來的無法預測無法確定的危險，他們認識到，在出海捕撈打魚的生活中，“風”即意味著“險”，因此有了“風險”一詞的由來。風險風險起源“風險”一詞的由來，最為普遍的銀行信貸業務法律風險防范講義課件信用中介、支付中介和信用創造銀行的錢多是于存款戶那里借來的，代理其保值增值，又是委托人借貸給大小企業。存款池銀行貸款池默示合同特制合同負債債

權信用中介、支付中介和信用創造銀行的錢多是于存款戶那里借來的，321321商業銀行客戶賬戶存款合同關系貸款合同關系委托關系321321商業銀行客戶賬戶存款合同關系貸款合同關系委托公民(自然人)

法人

其他組織

客戶借款人政府公民(自然人)法人其他組織客戶借款人政府銀行信貸業務法律風險防范講義課件《合同法》是金融債權的“保護傘”!《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《擔保法》《物權法》《票據法》《公司法》《貸款通則》《民法典......》是金融發展的“擴充器”!《合同法》是金融債權的“保護傘”!風險的四大步借款合同的簽訂—對風險進行事前防范借款合同的擔保—對風險進行擔保防范借款合同的履行—對風險進行事中控制借款合同的訴訟—對風險進行事后救濟風險的四大步借款合同的簽訂—對風險現代企業外部環境風險經濟環境金融政策---利率、匯率CPI指數通貨膨脹行業環境產品生命周期產業政策同行不正當競爭現代企業外部環境風險經濟環境《關于加強商業性房地產信貸管理的通知》房地產金融領域存在的問題：1.房地產信貸增長過快。2.過度競爭，潛藏巨大風險。3.未經批準，擅自開辦轉按揭貸款和加按揭貸款業務。4.住房貸款管理薄弱，“假按揭”貸款風險顯現。《關于加強商業性房地產信貸管理的通知》房地產金融領域存在的問風險還在繼續發酵風險還在繼續發酵

借款合同風險----四步簽訂—對風險進行事前防范擔保—對風險進行擔保防范履行—對風險進行事中控制訴訟—對風險進行事后救濟借款合同風險----四步簽訂—對風險進行事經營活動現金凈流量

投資活動現金凈流量籌資活動現金凈流量盈利能力營運能力償債能力現金流量分析財務分析第一還款來源還款能力

還款可能性擔保抵押信用支持第二還款來源…法律責任還款意愿銀行管理非財務因素企業還款能力圖示經營活動投資活動籌資活動盈利能力營運能力償債能力現金流量債權的五大先天缺陷

請求權：不是支配權，對物沒有追及力，債務人的道德風險。債務人資產質量在變化，債務人的道德品質也在變。債權債務并不隨著資產走。公司改制的陰謀詭計：逃廢債務+產權清晰。相對權：（1）對人，不對物；（2）僅對特定債務人，而不對債務人之外的第三人（包括債務人的母公司和姊妹公司）

期限性：債權易過保質期。債權本身有效期+訴訟時效制度（《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》，2008年8月11日最高人民法院審判委員會第1450次會議通過）。許多人不會發送通知。債權的五大先天缺陷

請求權：不是支配權，對物沒有追及力，債務平等性：任何債權人僅是蕓蕓眾生中的一個債權人。債務人財產雖都是責任財產，但責任財產并不特定、債權人的未一般擔保。優點是債權民主，按比例等額受償。破產場合最明顯。財產性：不能針對人身權、人格權和人身尊嚴。無債務人監獄。不能限制其人身自由。但可依法傷害其信譽。

結論是：抓不到有償債能力的人，找不到該抓的物。必然結論：楊白勞與黃世仁、穆仁智的博弈平等性：任何債權人僅是蕓蕓眾生中的一個債權人。債務人財產雖都債權的三大權能給付請求權---請求力給付受領權---保持力救濟權（債權保護請求權）--執行力自力救濟：討債公司、調查公司，非法拘禁，黑社會介入；自我維權智慧（銀行的嫌貧愛富）。公力救濟：民事訴訟+刑事訴訟。債權的三大權能給付請求權---請求力貸款戰略----研討嚴貸+嚴收=理想市場競爭不了了之寬貸+嚴收=現實違規處罰利益為重寬貸+寬收=失敗違法違規后果嚴重

貸款戰略----研討嚴貸+嚴收=理想合同是博弈的成文記錄合同是締約者預期行為的具體表述，任何交易，需要合同來規范，來激勵，來治理。因為未來不確定性，交易不能即期完成，而只能由體現事前承諾機制的合同，恰當的合同安排，才能克服套牢問題和打折扣問題，提高交易事前和事后的效率。好的合同能將不良的借款變成良款壞的合同能將良款變成不良的借款好的過程能把賭博變成投資壞的過程能把投資變成賭博合同是博弈的成文記錄合同是締約者預期行為的具體表述，任何交易合同前99%與合同后1%銀行權利與義務借款人權利與義務合同前的約定決定了回收成功的99%合同前99%與合同后1%銀行權利與借款人權利與合同前的約定決貸款五類正常、關注、次級、可疑和損失。法律債權體系，無跟蹤，只報損。合同簽訂正常合同后不正常貸款五類法律債權體系，無跟蹤，只報損。合合

80%的客戶是誠實的，但是20%的不誠實的客戶都可能造成銀行80%的不良貸款。我們收取的利息再高，也難以彌補貸款的本金的損失!80%的客戶是誠實的，但是20%的不誠實的客戶都可能造成銀貸款“四問”?是誰貸,能還嗎?是誰保,能保嗎?什么保,保什么?不保準,哪能辦?貸款“四問”?是誰貸,能還嗎?銀行信貸業務法律風險防范講義課件我國成文法合同法

外國案例法合同法（主要原則差異）崇尚自由原則合同法無標的僅原則成文的詳細規定少默示原則三要素原則允諾原則允諾是法律判決的惟一依據其它遵守成文法原則合同法有標的有規定成文的詳細規定多明示原則兩要素原則依法原則依法訂立的合同受法律保護其它我國成文法合同法

外國案例法合同法（主要原則差異）崇尚自由英美合同法合同成立三要素要約（Offer）承諾（Acceptance）約因Consideration0英美合同法合同成立三要素要約（Offer）提前收回貸款的約定（實體）《合同法》第203條規定：借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。1、違反陳述和保證。2、不履行還款付息義務。3、違反合同約定的其他義務。4、違反其他合同義務。5、債務人涉訟。6、借款人經營能力或清償能力受限。7、財務狀況惡化。8、股東發生變動。9、借款人或擔保人涉嫌犯罪（單位或法定代表人）。10、逃避監管。11、擔保物貶值且未追加擔保。12、包括并不限于提前收回貸款的約定（實體）《合同法》第203條規定：借款人未法定商業銀行抵銷權《合同法》第100條明確規定：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。”在約定抵銷的情況下，抵銷的要件和效力可以由商業銀行與借款人雙方自由商定，并且不受法定抵銷中須雙方債務已屆清償期以及雙方債務標的物種類必須相同等法定要件的約束。法定抵銷權的行使條件1、互負的債權債務皆已到期；2、互負的債權債務的標物種類、品質相同3、抵銷權的行使不得附有條件或期限4、行使抵銷權的一方，應當通知另一方，抵銷自通知到達對方時生效。法定商業銀行抵銷權《合同法》第100條明確規定：“當事人互負約定有權扣收債務人帳戶利息或本金這種方法是《合同法》規定的抵銷權制度，抵銷又分為協議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收;在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。所以，依據《民法通則》第88條“合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。”的規定，銀行在簽訂借款合同時，一定要約定貸款人可直接從借款人存款帳戶中直接扣收貸款本金和利息，確保貸款人的權力。法定加約定!

約定有權扣收債務人帳戶利息或本金這種方法是《合同法》規定的抵托管人制度應寫入合同抵押標的物固化以后賦予債權人任命企業財產托管人的權利。如在浮動抵押制度中加入托管人制度，可以使債務人企業通過托管人的管理運做，免于進入破產程序，即使最終實現浮動抵押將企業整體重組或轉讓，既保存了企業固有之整體價值，避免將失業員工成批推向社會，更使得銀行能夠與企業共同度過難關，增強銀企契合度，化解潛在金融風險。托管人制度應寫入合同抵押標的物固化以后賦予債權人任命企業財產平湖案個人投資物流公司貸款銀行擔保公司法人否認股東責任平湖案個物貸擔法股法人人格否認制度公司法人人格否認，在英美法系中又稱為“揭開公司的面紗”，是指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令特定股東(包括自然人法人股東)對公司債務直接負責一種法律措施。法人人格否認制度擔保體現了借款人第二清償能力擔保無效的法律風險基本屬于可控制的風險。雖然《擔保法》第五條擔保合同另有約定的，按照約定。但我國法院在司法實踐中大多數將這種獨立于主合同效力的擔保限制適用于國際經濟活動。在國內擔保活動中堅持“主合同無效，擔保合同無效”。1、貸款合同當事人沒有主體資格和相應行為能力或權限2、貸款合同當事人的意思表示有瑕疵。3、貸款合同違反法律或行政法規中的強制性規定擔保體現了借款人第二清償能力擔保無效的法律風險基本屬于可控制主合同與從合同的關系擔保合同是借款合同的從合同借款合同無效擔保合同也無效主合同無效，擔保合同也無效借款合同無效擔保人并非必然不用承擔擔保責任。擔保合同被確認無效后，當事人依過錯原則承擔相應責任。主合同有效，擔保合同不必然有效。借款合同于擔保合同生效（抵押生效）時生效。主合同與從合同的關系擔保合同是借款合同的從合同擔保物權的擔保范圍第173條：擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。擔保范圍的確定有兩種方式：一是約定，二是法定。對于擔保合同沒有約定擔保范圍的，擔保合同的效力并不因此而受影響，即遵循“有約定按約定，未約定按法定”的原則。擔保物權的擔保范圍第173條：擔保物權的擔保范圍包括主債權及擔保交付與沖突抵押不轉移占有質押轉移占有留置被占有三權競合時的處理：留置權屬于法定擔保物權，抵押權屬于意定擔保物權，留置依法成立（不論善意與惡意）即可對抗抵押權。擔保交付與沖突抵押不轉移占有獨立擔保只能在國際商事中擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。《擔保法》第5條第一款但書關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據。而《物權法》第172條第一款但書則規定:“但法律另有規定的除外。

正是兩者但書之規定，成為兩法的重要區別之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。獨立擔保只能在國際商事中擔保合同是主合同的從合同，主合同無效約定保證合同的獨立性“擔保人提供無條件和不可撤銷并獨立于主合同”條款的擔保合同。在《物權法》誕生以前，我國也并無限制獨立擔保存在的法律、法規，相反，《擔保法》第5條關于“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的按照約定”的規定，對效力上獨立于主合同的獨立擔保給予了明確的肯定。《物權法》第172條規定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”。據此，如果當事人在合同中約定擔保合同不因主合同無效而無效，或擔保合同可以不隨主合同而單獨轉讓，其在《物權法》上可能得不到支持。《物權法》強調擔保物權的從屬性，明確排除當事人對從屬性作出例外約定的可能，只有法律才能規定擔保物權從屬性的例外。約定保證合同的獨立性“擔保人提供無條件和不可撤銷并獨立于主合公司法：對外擔保的規制

“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”“公司為公司的股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”公司法：對外擔保的規制“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保法解釋第4條規定：董事、經理違反《公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。司法實踐中法院一般要求董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保需要有章程或公司股東大會的授權。擔保法解釋第4條規定：董事、經理違反《公司法》第60條的規定銀行債權人應當索取股東會決議

一是我國新《公司法》依然堅持了股東會中心主義的立法態度、而非董事會中心主義的立法態度。按照股東會中心主義立法基調，凡公司法與公司章程未載明的剩余決策權就應歸屬股東會。既然股東們尚未通過章程記載明確授權董事會，就應當理解為此種權限依然保留在股東會之手。二是公司對外擔保創設的或有債務對公司及其股東蘊涵著巨大風險。銀行債權人索要股東會決議有助于尊重廣大股東的知情權與決策權。三是對于銀行債權人而言，索要股東會決議比索要董事會決議更為穩妥，更有利于避免法官在解釋上的搖擺帶來的訴訟風險。銀行債權人應當索取股東會決議一是我國新《公司法》依然堅持了債權合同與物權合同借款合同借款合同房產抵押債權行為物權行為債權合同與物權合同借款合同借款合同房產抵押債權行為物權行為合同效力與物權效力區分第15條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

合同為當事人之間的合意，登記是一種物權變動的公示方法。切勿將不動產物權變動和與之相關的合同關系相混淆。合同效力與物權效力區分第15條：當事人之間訂立有關設立、變更抵押合同與抵押權區分1、區分了抵押合同與抵押權效力2、抵押登記決定抵押權的效力3、不動產必須登記，不登記不產生抵押權。4、登記生效主義5、動產自愿登記，未登記，不得對抗善意第三人。6、登記對抗主義抵押合同與抵押權區分1、區分了抵押合同與抵押權效力人保和物保并存時擔保權實行規則(1)在當事人對物的擔保和人的擔保的關系有約定的情況下，應當尊重當事人的意思，按照約定實現債權。(2)在沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當首先就物的擔保實現債權。(3)在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的擔保，又有人的擔保的情況下，應當允許當事人進行選擇。人保和物保并存時擔保權實行規則(1)在當事人對物的擔保和人的行使抵押權的條件：而《物權法》第195條、第208條、第220條規:抵押權變現的約定條件抵押權變現的法定程序抵押權變現的約定程序質權同上行使抵押權的條件：而《物權法》第195條、第208條、第22流質契約的禁止物權法186條:第一百八十六條抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。法律之所以禁止抵押權的流質約款，主要是為了體現民法的公平、等價有償的原則。在很多情況下債務人為經濟上的困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產擔保價值較小的債務，而債權人可能差額乘人之危，迫使債務人訂立流質約款，從中獲得暴利，明顯有失公充，為法所禁止。流質約款條款的無效并不影響抵押合同其他條款的效力或者抵押權效力。流質契約的禁止物權法186條:第一百八十六條抵押權人在債務《物權法》第180條：

財產抵押“法不禁止即為允許"(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；(四)生產設備、原材料、半成品、產品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。《物權法》第180條：

財產抵押“法不禁止即為允許"(一)建第184條：下列財產不得抵押：(一)土地所有權；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；(三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(五)依法被查封、扣押、監管的財產；(六)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。第184條：下列財產不得抵押：(一)土地所有權；選擇登記（對抗主義）《物權法》第188條關于動產抵押的規定：以生產設備、原材料、半成品、產品、船舶、航空器、交通運輸工具，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。選擇登記（對抗主義）《物權法》第188條關于動產抵押的規定：登記生效（要件主義）《物權法》第187條規定以下抵押物必須辦理登記手續：(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

(四)正在建造的建筑物。

抵押權自登記時設立。登記生效（要件主義）區分“種類”保物禁止

擔保物品184）允許擔保物品180）181）189）擔保必須登記187）不為之登記對抗登記生效區分“種類”保物禁止

擔保允許擔保不為之登記對抗登記生效同一物上的抵押權受償順序第199條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。抵押權清償順位由兩個因素決定：一是抵押權是否登記，二是抵押權設定的順序。

同一物上的抵押權受償順序第199條：同一財產向兩個以上債權人房地產抵押貸款《物權法》第182條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”“房隨地走”與“地隨房走”的“房地一體主義”原則。房地產抵押貸款《物權法》第182條規定：“以建筑物抵押的，該質權的適用范圍擴大《物權法》第二百二十三條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”質權的適用范圍擴大《物權法》第二百二十三條：“債務人或者第質權與登記1.普通債權質權,債權質權在中國人民銀行征信中心登記公示。.2.有價證券質權。質權自有關部門辦理出質登記時設立。3.股權質權。質權自工商行政管理部門辦理出質登記后設立。4.知識產權質權。商標權的管理機構為國家商標局，專利權的管理機構為國家專利局，著作權事務的管理機構為國家版權局。5.其他權利質權。質權與登記1.普通債權質權,債權質權在中國人民銀行征信中心登流質契約的禁止第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。實踐中，對于合同中含有流質條款的，該條款無效，并不意味著整個合同無效，質權人要取得質物的所有權，須同時具備兩個條件：①債務履行期屆滿而質權人未受清償；②出質人和質權人達成允許質權人以其債權數額抵充質物所有權取得價款的協議。流質契約的禁止第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出動產物權交付生效第23條：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。動產物權的設立和轉讓，主要是指當事人通過合同約定轉讓動產所有權和設立動產質權兩種情況。實踐中履行交付義務，不僅包括現實的轉移對財產的占有，還應依據法律和誠信原則的要求，交付與動產有關的單證，這樣才能構成完整的交付。動產物權交付生效第23條：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生權利質權與登記1.普通債權質權,債權質權在中國人民銀行征信中心登記公示。.2.有價證券質權。質權自有關部門辦理出質登記時設立。3.股權質權。質權自工商行政管理部門辦理出質登記后設立。4.知識產權質權。商標權的管理機構為國家商標局，專利權的管理機構為國家專利局，著作權事務的管理機構為國家版權局。5.其他權利質權。權利質權與登記1.普通債權質權,債權質權在中國人民銀行征信中可以出質的權利范圍第223條：債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；

（二）債券、存款單；

（三）倉單、提單；

（四）可以轉讓的基金份額、股權；

（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；

（六）應收賬款；

（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。可以出質的權利范圍第223條：債務人或者第三人有權處分的下列權利質押中國人民銀行制定的《應收賬款質押登記辦法》(1)銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等；(2)出租產生的債權，包括出租動產或不動產；(3)提供服務產生的債權；(4)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權；(5)提供貸款或其他信用產生的債權。權利質押中國人民銀行制定的《應收賬款質押登記辦法》未經登記的動產抵押權是否可以對抗質權？如果質權成立在先，未登記動產抵押權成立在后的場合，質權優先受償。因為，一方面，質權成立以轉移占有公示，可以對抗成立在后動產抵押權。另一方面，依“成立在先，權利優先”原則，質權應優先受償。未登記動產抵押權成立在先，質權成立在后的位序規定，依前所述，即未登記動產抵押權人不得對抗善意第三人，質權人優先受償。總之，未登記動產抵押權與質權并存時，質權優先。未經登記的動產抵押權是否可以對抗質權？如果質權成立在先，未登應收賬款質押不動產抵押貸款和保證貸款占了銀行貸款總額的70%，是最受銀行偏愛的兩種擔保方式。應收賬款質權的實現無需通過司法程序，異常簡便，銀行也樂于接受。這一特點使其成為易變現資產，由于其實現效率高，反而提高了借款人清償債務的積極性，減少了違約和降低了金融風險。應收賬款質押不動產抵押貸款和保證貸款占了銀行貸款總額的70%流質契約的禁止第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。實踐中，對于合同中含有流質條款的，該條款無效，并不意味著整個合同無效，質權人要取得質物的所有權，須同時具備兩個條件：①債務履行期屆滿而質權人未受清償；②出質人和質權人達成允許質權人以其債權數額抵充質物所有權取得價款的協議。流質契約的禁止第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質權人是否可以轉質？第217條：質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。轉質，是指質權人為自己或他人債務提供擔保，將質物再度設定新的質權給第三人的行為。在質權存續期間，雖未經出質人同意轉質，轉質并非無效，而只是質權人要對質押財產的毀損、滅失承擔賠償責任，至于原因在所不問。質權人是否可以轉質？第217條：質權人在質權存續期間，未經出法律上的無底洞無效時效優先權別除權法律上的無底洞優先權與另有規定的除外《物權法》第170條：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。優先權與另有規定的除外《物權法》第170條：擔保物權人在債貸款與保險保證保險合同為保險合同保證保險合同為保證合同保險合同是獨立的商事合同最高人民法院認為：保證保險法律關系，適用《保險法》；《保險法》沒有規定的，適用《擔保法》貸款與保險保證保險合同為保險合同抵押權與租賃權競合第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。以上規定包括兩層含義：⑴對于租賃權成立在先、抵押權設立在后的情況，給予租賃權對抗抵押權的效力。“買賣不破租賃”。目的在于保護承租人的利益，防止出租人故意通過設定抵押權終止租賃關系或者剝奪承租人的優先購買權。⑵抵押權設立后抵押財產出租的，抵押權和租賃權的關系因抵押是否登記而不同。首先，已登記的抵押權不受租賃關系的影響，承租人是在抵押公示的前提下訂立的租賃合同，風險應當自擔。為此，抵押權可以對抗租賃權。其次，沒有辦理登記的抵押權不能對抗善意取得的租賃權。即在抵押權實現時，租賃關系不能解除，對抵押物的受讓人繼續有效。抵押權與租賃權競合第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的建筑工程的承包人的優先受償權《合同法》第286規定,發包人有未按照約定支付價款的,承包人可以告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承人可以與發包人協議將工程折價,也可以申請人民法將該工程依法拍賣,建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。建筑工程的承包人的優先受償權《合同法》第286規定,風險及防范一是要選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高開發企業的申請條件，并對其資質、還款能力進行嚴格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險；四是要求提供建設工程承包人自愿放棄優先的書面承諾，在開發企業與建設工程承包人是關聯企業、母子公司或控股公司的情形下，要求建設工程承包人對貸款承擔連帶責任保證；五是嚴密監測貸款資金的使用，確保房地產貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度；六是在抵押人與承包人發生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。風險及防范一是要選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高購房消費者的優先權《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》還規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。當購房人、承包商和貸款銀行(抵押權人)對房地產開發商的權利發生沖突時，權利順序為:購房消費者的優先權最優先，承包人工程價款優先受償權次之，銀行的抵押權再次，無擔保債權人最后。因此銀行在貸前調查時，應關注所抵押的不動產是否欠工程款，另外應加強對開發商商品房銷售款監控，跟蹤了解房產商預售的狀況，確保開發商商品房預售款先用于歸還銀行貸款。購房消費者的優先權《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權承租人的優先購買權承租人的優先購買權優先于擔保物權根據租賃關系中，在出租人轉讓租賃標物時，承租人在同等條件下，享有優先購買權，有租賃設立在前的情況下，只有承租人明確表示在同等條件下也不愿購買時，則第三人才能夠合法有效地取得抵押物的所有權。否則，妨礙了承租人行使購買權。承租人的優先購買權承租人的優先購買權優先于擔保物權船舶、航空器優先權《海商法》第21條規定,海事請求人依照《海商法》第22條的規定,向船舶所有人、船承租人、船舶經營人提出海事請求,對產生該海事求的船舶具有優先受償的權利。《民用航空法》第18規定,債權人依照《民用航空法》第19條的規定,向民航空器所有人、承租人提出賠償請求,對產生該賠償求的民用航空器具有優先受償的權利。船舶、航空器優先權《海商法》第21條規定,海事請求人依照《海破產特定費用優先權《中華人民共和國企業破產法》第132條規定，本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃人職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。即擔保權人的擔保債權受限此前形成的未清償職工債權，不具有優先受償性。破產特定費用優先權《中華人民共和國企業破產法》第132條規定劃撥土地上在建工程的抵押《擔保法》第56條的規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出金的款額后，抵押權人有優先受償權。” 《物權法》第200條規定：以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，或者以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。劃撥土地上在建工程的抵押《擔保法》第56條的規定：“拍賣風險及防范

建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對使用權的抵押需履行法定的審批手段，否則，應認定抵押無效。由于銀行在實現劃撥土地在建工程抵押權時，所得價款必須先向土地部門交納土地使用權出讓金，因此，銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定的出讓金，然后再以剩余的價值在一定的抵押率下設定抵押。根據最高人民法院的規定，設定劃撥土地使用權及其建筑物抵押，必須提供具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準的文件(值得注意的是，有權批準國有劃撥土地使用權抵押的部門是“具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業的主管部門，也不是國有資產管理部門)。風險及防范建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土稅收優先權《中華人民共和國稅收征收管理法》45條規定,稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債,法律另有規定除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前,稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。

稅收優先權《中華人民共和國稅收征收管理法》45條規定,稅務機風險及防范為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前，首先，信貸調查過程中應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產開發企業說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業欠稅時，應督促企業及時納稅，并把企業是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把企業的欠稅金額給予扣除，也應該把企業欠稅情況作為重要內容在材料中體現。最后，可以把開發企業已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。風險及防范為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房留置權《物權法》第二百三十條規定“債務人不履行到期債務,債權可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該產優先受償”。第二百三十九條規定“同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優受償”。留置權《物權法》第二百三十條規定“債務人不履行到期債務,債權應當建立合同管理的監督、制約機制1、合同管理機制不合理、簽約權力層級混亂；2、合同管理缺乏系統性、一致性的風險3、缺乏合同管理的監督、制約機制；簽約意向-談判-簽約-履行-合同變更-履行完畢（或終止解除）-歸檔整理，效益分析。很多企業在上述各個環節的銜接上存在脫節，以至于給企業帶來災難性的損失建議成立合同部，對每一份合同編號，從一開始就建檔跟蹤。保證資料的完整性和履行合同的延續性。應當規定在簽約前必須經過相應程序，一般有（1）承辦部門的方案評價報告；（2）盡職調查報告；（3）財務部門以及相關部門的運行效益評估意見；（4）法律意見書（合法性和風險評估、防范措施）應當建立合同管理的監督、制約機制1、合同管理機制不合理、簽約管轄因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同密切聯系地。對于借款合同而言，貸款方所在地為合同履行地，但當事人另有約定的除外。管轄因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院民事證據種類第63條：證據有下列幾種：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料；(四)證人證言；(五)當事人的陳述；(六)鑒定結論；(七)勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。以上七種證據，確切的說它們只是證據的來源。法院必須審查這些證據的真實性、合法性、關聯性，查證屬實后，以上證據才有可能作為認定案件事實的根據。民事證據種類第63條：證據有下列幾種：(一)書證；(二)物證債權人舉證誰主張，誰舉證。1、合同的成立和生效2、債權人主張成立并已經屆滿3、出現了合同的移動情況4、未超過時效或有延長等證據5、其他需要證據證明的債權人舉證誰主張，誰舉證。起訴的實質要件第109條：起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請求和事實、理由；(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。起訴的實質要件第109條：起訴必須符合下列條件：訴訟財產保全第92條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。訴訟財產保全第92條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者仲裁法第16條仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。仲裁法第16條仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面公證法

第三十七條：對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。第三十六條經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。公證法第三十七條：對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意訴訟時效起算時間確定借款合同未約定還款期限，債權人向債務人主張權利遭到拒絕或表示無力履行的，則債權人主張權利的訴訟時效自債務人表示拒絕或無力履行時開始計算;如債務人未表示拒絕或表示無力履行的，或者承諾履行債務的，應當給債務人合理的準備期。準備期屆滿后債務人仍未履行債務的，債權人主張權利的訴訟時效自準備期屆滿之日開始計算。當事人對合理的準備期達成一致的，從其約定;不能達成約定的，由人民法院根據案件具體情況確定，原則上不利少于二個月。訴訟時效起算時間確定借款合同未約定還款期限，債權人訴訟時效的法律風險根據《民法通則》第135條的規定，除法律另有規定的以外，權利人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，訴訟時效期間自中斷時起重新計算。根據《最高人民法院關于審理民事案件遏用訴訟時效制度若干問題的規定》，結合商業銀行實際，銀行作為債權方中斷訴訟時效的方式不外乎是向借款人和擔保人送達《債務催收通知書》和《履行擔保責任通知書》、與債務人訂立還款協議、依法從債務人賬戶中扣收欠款本息、提起訴訟等。訴訟時效的法律風險已過訴訟時效債務的重新確認

已過訴訟時效借款債務，債務人自愿償還部分利息后銀行向其出具欠息單，債務人在欠息單上簽字的，如該欠息單除載有已還利息、尚欠利息及本金數額等內容外，還有催收內容的，構成債務人對原債務的重新確認;否則不構成債務人對原債務的重新確認。已過訴訟時效債務的重新確認已過訴訟時效借款債務，債務人自愿（四）訴訟時效1、訴訟時效消滅的是勝訴權。債權本身并不消滅。體現在：債務人自愿還的或在催收通知書上簽字的不能反悔。2、借貸為2年3、中斷時效情形：主張權利，提起訴訟，對方承認。4、訴訟時效的保護：及時書面主張，EMS，公證，錄音，第三人舉證？債務過了訴訟時效，保證責任仍在，則保證人該不該承擔保證責任。（四）訴訟時效1、訴訟時效消滅的是勝訴權。債權本身并不消滅。公告催收法黑名單：同業聯合制裁在電視、報紙等媒體上發布《關于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第十條債務人在債權轉讓協議，債權轉讓通知上簽章或者簽收債務催收通知的，訴訟時效中斷。原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中，有催收債務內容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。寫入合同，時效延長并不侵權。公告催收法黑名單：同業聯合制裁協商實現抵押程序根據《物權法》第195條第一款其中規定，如果當事人不能就擔保物權的實現方式達成協議，可以向請求人民法院拍賣或者變賣，這一規定對債權人頗為有利。但是，這一規定需要修改民事訴訟法等程序規則才能貫徹到底，因為我國民事訴訟法及相關司法解釋所規定的執行依據中并無當事人間的擔保合同等私權設定文書(經公證機關賦予強制執行效力者除外)。”協商實現抵押程序根據《物權法》第195條第一款其中規定，如果協商程序1.折價方式，就是當抵押權實現情形發生時，抵押權人與抵押人協議，參照市場價格確定的價款將抵押財產的所有權移轉給抵押權人，以實現債權。2.拍賣方式，拍賣是指以公開競爭的方法將標的物賣給出價最高的競價者，拍賣分為自愿拍賣和強制拍賣。拍賣系實現抵押權最普通的一種方式，是以公開競價的方式出賣標的物，拍賣的價款能最大限度地體現拍賣財產的價值，從而充分發揮抵押財產對債權的擔保作業。3.變賣方式，變賣是指以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出讓抵押財產來實現債權的方式，為了保障變賣的價格公允，變賣抵押財產應當參照市場價格。因此，浮動抵押的實現的一般程序，即是可以通過上述協商和訴訟的程序來進行的。協商程序1.折價方式，就是當抵押權實現情形發生時，抵押權人與抵押權人直接申請人民法院拍賣、變賣抵押財產簡化了抵押權的實行程序，有利于抵押權人快捷實現債權。1、債務履行期間屆滿債務人不履行債務，或者發生了當事人約定實現抵押權的情形。2、抵押權人與抵押人對債權未受清償的事實不存在異議，只是就采取何種方式處理抵押財產達不成一致的意見。抵押權人直接申請人民法院拍賣、變賣抵押財產簡化了抵押權的實行行使抵押權的----時效“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。物權法第二百零二條規定抵押權的實行期間，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。”《物權法》對擔保物權的行使時間進行縮短，從擔保法司法解釋規定的四年縮短為兩年。①這一規定要求銀行在保全不良資產時，必須在規定的主債權訴訟時效期間屆滿前及時行使擔保物權，提高資產保全的效率，否則抵押權的行使將喪失人民法院的公力保護。行使抵押權的----時效“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束擔保人數同一債權有兩個以上保證人的,律師應當提示保證人注意不同的保證方式,一般保證與連帶保證的不同安排會帶來的不同法律后果,建議保證人明確保證方式和具體劃分保證擔保份額,并在保證合同中具體約定。

同一債權有兩個以上抵押人或出質人的,律師可以建議抵押人或出質人劃分其擔保的債權份額,并在抵押合同或質押合同中具體約定。擔保人數多種擔保方式債權人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權風險的,可以選擇兩種以上的擔保方式。

同一債權設定保證擔保和物權擔保,律師可以建議保證人、物權擔保人與債權人共同約定擔保范圍、份額,并在擔保人之間約定相互追償的安排。律師可以告知保證人、物權擔保人和債權人保證擔保和物權擔保同時存在的法律后果。

對于擔保人之間私下約定的擔保份額比例的,律師應當提示擔保人此種安排在擔保權實現時將僅在達成約定的擔保人之間有效,而無法對抗債權人的請求。多種擔保方式保證保險選擇保證責任保險作為主債權擔保的,除應符合《保險法》的有關規定外,還須符合下列要求:

(1)保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致;

(2)保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金;及

(3)保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。保證保險擔保物保險律師應當合理建議委托人,敦促抵押人、出質人就抵押物、質物辦理財產保險的,在保險合同中應明確擔保債權人為該保險標的被保險人或第一受益人。并注意由抵押人、出質人辦理抵押物、質物財產保險的保險期間應長于主合同期限;

抵押人、出質人不辦理保險的,擔保債權人可以不接受該抵押或質押,或要求主合同債務人另行提供擔保。

擔保物保險擔保范圍律師應當建議委托人在合同中明確約定擔保范圍,除主債權外,是否需要包括利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用(包括但不限于訴訟、仲裁費用和合理的律師費用)。擔保范圍擔保合同的審查獨立擔保的合同中,律師應當合理的提示委托人,獨立擔保合同僅適用于國際商事活動,在國內的獨立擔保合同的獨立性將被否定,并被轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

對外擔保的合同中,律師應當審查擔保合同中是否存在最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋(“《擔保法解釋》”)第6條所列對外擔保合同無效的情形。律師應當提醒委托人按照有關審批機關的審批權限按照國家有關規定辦理審批、登記手續,不得試圖通過改變連接點、管轄法律等情形規避中國法管轄。

公司為股東擔保時,債權人的代理律師應當提示委托人注意《公司法》第149條對董事、監事和高管人員交易行為的規定,尤其當擔保人是上市公司時。擔保不符合章程規定的,擔保協議將缺乏生效要件。債權人無法證明其盡到充分注意義務的,可能承擔相應的過錯責任。擔保合同的審查物權公示

在物權擔保合同簽訂后,律師應當告知委托人物權登記的效力,并敦促委托人對擔保物進行登記、轉移占有等公示程序,以確保擔保物權生效或產生對抗第三人的效力。

物權擔保合同終止時,應當督促抵押人或出質人辦理注銷登記,返還占有和保管的擔保物、文件和憑證。物權公示

在物權擔保合同簽訂后,律師應當告知委托人抵押物和質物的妥善保管義務律師應當建議委托人設立專門機構或由專人對抵押物、質物,以及與擔保有關的票據、單據、憑證和有關文書實施專門管理,妥善保管,并在擔保物價值發生減損或者出現價值減損的風險時及時協商應對措施。

收到擔保物品、憑證和法律文書的一方,應開具收據和保管清單,分別由擔保人和擔保債權人保存。抵押物和質物的妥善保管義務擔保權的行使當發生債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保權的情形,律師應當提示委托人及時行使擔保權,以避免發生超過保證期間或者擔保物價值減損的情形發生。

在主合同履行期屆滿后,債權人怠于行使擔保物權,致使擔保物價值減少或毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或全部物的擔保,擔保人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除擔保責任。擔保權的行使催收通知律師應當提示委托人,在催收通知書中注明催收日期并及時獲取有對方簽章的回執,以證明保證合同訴訟時效的起算或中斷。

催收通知追償權的訴訟時效擔保人對債務人行使追償權的訴訟時效,自擔保人向債權人承擔責任之日起開始計算。

主債權已過訴訟時效,擔保人放棄行使時效完成抗辯權并向債權人清償的,擔保人追償權的訴訟時效將自其承擔擔保責任之日起單獨計算。追償權的訴訟時效債權人怠于行使權利,保證人免除責任律師可以合理提示委托人,在主債權履行期間屆滿后,一般保證的保證人應及時向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況。債權人代理律師應當提示委托人及時行使權利,因其怠于行使擔保權利致使該財產不能被執行的,保證人在提供可供執行財產的實際價值范圍內,可以請求人民法院免除其保證責任。債權人怠于行使權利,保證人免除責任律師可以合理提示委托人人保與物保并存律師應當合理提示委托人,同一債權既有人的保證又有抵押物、質物擔保的,債權人應當告知各擔保人主債權的擔保情況,與保證人協商并確定保證擔保的方式,并與各保證人、各抵押、質押擔保人,就保證擔保范圍、物的擔保范圍、各自對主合同債務的擔保份額具體、明確的約定。律師應當告知委托人,在未明確擔保份額的情況下,發生其他共同保證合同無效、物的擔保合同被確認無效或被撤銷或擔保物因不可抗力滅失而沒有代位物的情況下,保證人將對全部債務承擔責任。人保與物保并存律師應當合理提示委托人,同一債權既有人的保保證期間和保證訴訟時效律師應當合理提示委托人,在保證合同中約定明確、適當的保證期間,且保證合同約定的保證期間不應早于或等于主債務履行期限。

未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

保證合同約定的保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明確,保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

保證期間的約定短于六個月或長于兩年的,應當符合誠實信用和公序良俗的原則。對其中一方當事人極度不公的約定將不受保護,法院將按照《擔保法解釋》的規定確認保證期間。

保證期間和保證訴訟時效除斥期間律師應當合理提示委托人,保證期間與訴訟時效有顯著區別,保證期間不因任何事由發生中斷、中止和延長的法律后果。

除斥期間律師應當合理提示委托人,保證期間與訴訟時效有顯保證訴訟時效起算為避免保證期間逾期,一般保證的債權人應當在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁,一般保證合同訴訟時效自主合同糾紛的訴訟判決書或仲裁裁決書生效之日起計算。連帶保證債權人應當在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任,連帶責任保證合同訴訟時效自債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。

保證訴訟時效起算為避免保證期間逾期,一般保證的債權人應當保證訴訟時效的中斷和中止律師應當合理提示委托人,一般保證的主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。

律師應當合理提示委托人,無論是一般保證還是連帶責任保證,主債務的訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。保證訴訟時效的中斷和中止保證擔保的訴訟

一般保證人的訴訟地位

一般保證的債權人向債務人和保證人一并起訴的,債務人和保證人可以作為共同被告人參加訴訟。

但是,應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。連帶責任保證人的訴訟地位

連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟,也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。保證擔保的訴訟抵押合同的違約救濟

在抵押合同成立并生效后,抵押人如果不配合債權人辦理抵押登記手續,債權人可以:(1)要求抵押人承擔違約賠償責任;(2)訴請人民法院要求抵押人實際履行,配合辦理抵押登記。

如果出現如下情形,債權人要求人民法院強制抵押人實際履行抵押合同,法院將不予支持:

(1)抵押標的需要經批準而未或批準的;

(2)抵押標的毀損或滅失的;

(3)抵押標的違法;

(4)抵押人對抵押標的無處分權的;

(5)抵押標的已被轉讓的;及

(6)債權人在合理期限內未要求抵押人履行的。抵押合同的違約救濟抵押登記

(1)以《物權法》第一百八十條第一款第一項至第三項規定的建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,債權人與抵押人在簽訂《抵押合同》后,雙方應依照《物權法》的規定,就該合同項下的抵押物進行登記,債權人自抵押物登記之日起享有抵押權。

債權人所接受的上述抵押物,均須辦理抵押物登記。

抵押物的登記日期不得遲于抵押擔保債權的實際生效日期,或商品交易中合同約定的商品所有權轉移的日期。

抵押登記(2)以《物權法》第一百八十條第一款第四項、第六項規定的生產設備、原材料、半成品、產品、交通工具或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的,或者企業、個體工商戶、農業生產經營者以第一百八十一條規定的動產抵押的,未辦理抵押登記的,不得對抗第三人。

(3)由于抵押登記部門的原因,導致抵押登記無法實施,抵押人向債權人交付權利憑證的,可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是,未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。(2)以《物權法》第一百八十條第一補辦登記

訴訟期間,抵押物尚未辦理權屬證書的,律師可以建議補辦登記并提交權屬證書,并依法向委托人闡述相關法律意義,即:在第一審法庭辯論終結前補辦或提交的,抵押擔保有效;未辦理動產抵押登記的,不得對抗第三人。

補辦登記抵押權與留置權留置權為法定擔保物權優先于抵押權,即便抵押權設立在先,留置權成立在后。

當事人惡意串通成立留置權以排除動產上存在的抵押權,屬于違背誠實信用原則成立的虛假留置權,不僅該“留置權”不能優先于抵押權,而且該“留置”視為自始不成立。

抵押權與留置權抵押權與質權同一動產上抵押權與質權并存時,因抵押權和質權均系依法律行為設立的擔保物權,原則上除法律另有規定外,以抵押權和質權設定的先后順序確定次序,順序相同的,按照各自擔保的債權比例清償。

未經登記的抵押權因無對抗效力,即便設立于質權之前,也不能對抗質權,質權享有優先次序。抵押權與質權抵押權與抵押權同一抵押物上成立多個抵押權的,各個抵押權之間的清償次序如下:

(1)已登記的抵押權優先于未登記的抵押權;

(2)抵押權已登記的,登記在先的抵押權優先于登記在后的抵押權,順序相同的,按照債權比例清償;

(3)抵押權未登記的,不分次序,按照債權比例清償。

抵押權與抵押權抵押權的實現

實現抵押權時,應按與抵押人達成的協議處分抵押物;如協議不成,應及時向人民法院請求實現抵押權。

處分抵押物的方式包括:

(1)折價,即按照與抵押人事先約定的方法和價格,將抵押物的所有權轉移給抵押權,以抵償債務;

(2)拍賣,即將抵押物交有關的產權交易機構或在人民法院的監督下進行競價出售;

(3)變賣,即由抵押雙方協商同意,將抵押物有償轉讓給第三人。如果抵押物為限制流通物,應當按照國家規定交有關部門予以收購。

抵押物折價或者變賣的應當參照市場價格。變賣轉讓抵押物的,最低價格應當得到債權人的書面同意或認可。

以其他約定方式處理抵押物的,依據有關的法律法規辦理。抵押權的實現折價清償及流質契約

流質契約條款無效,在債務履行期屆滿未受清償時,禁止抵押權人不經任何程序就成為抵押物的所有權人,抵押合同的其他條款仍然有效。

抵押物折價清償,應當滿足以下條件:

(1)債權人在債務履行期屆滿未受清償;

(2)抵押權人與抵押人簽訂抵押物折價清償協議,由抵押權人取得抵押物的占有權和所有權;

(3)抵押物折價公平合理,不得損害順位在后抵押權人和其他擔保債權人的利益。

抵押財產折價協議如果損害其他債權人的權益,其他債權人依照《物權法》第一百九十五條第二款的規定,可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

折價清償及流質契約抵押時效1、抵押權人行使期間，不同于訴訟時效，不能中斷、中止和延長，不因為抵押權人向抵押人主張抵押權或抵押人確認抵押權而中斷；2、主債權訴訟時效結束后，則抵押權人行使期限即屆滿，主債務人重新確認債務的，對抵押人不具有約束力，抵押權不當然也重新得到確認；3、主債權訴訟時效結束后，要使抵押權重新生效，則應當另行重新設立一個抵押合同法律關系，而不能通過抵押人簽收履行擔保責任通知書的方式得以確立。抵押時效1、抵押權人行使期間，不同于訴訟時效，不能中斷、中止可訴的主體借款人、法人否認保證的可訴性保證人、父母、物保人、抵押登記機關的可訴性（國家登記賠償）公證的可訴性可訴的主體借款人、法人否認律師的可訴性保險的可訴性----不保底職業保險擔保公司的可訴性審計的可訴性評估的可訴性會計師可訴性刑事責任@律師的可訴性合同漏洞---工程師違約解除代位抵銷撤消抗辯權訴訟權保全權。。。。。。。。。合同漏洞---工程師違約銀行貸款合同的內涵與外延2011年9月22日于所銀行貸款合同2011年9月22日于所我們收取的利息再高，也難以彌補貸款的本金的損失!我們收取的利息再高，也難以彌補貸款的本金的損失!合同是博弈的成文記錄好的合同能將不良的借款良成良款壞的合同能將良款變成不良的借款好的過程能把賭博變成投資壞的過程能把投資變成賭博合同是締約者預期行為的具體表述，任何交易，需要合同來規范，來激勵，來治理。因為未來不確定性，交易不能即期完成，而只能由體現事前承諾機制的合同，恰當的合同安排，才能克服套牢問題和打折扣問題，提高交易事前和事后的效率。合同是博弈的成文記錄好的合同能將不良的借款良法律結構債權人友好

債務人友好擔保人友好物保人友好人保人友好法律結構債權人友好四問?是誰貸,能還嗎?是誰保,能保嗎?什么保,保什么?不保準,哪能辦?四問?是誰貸,能還嗎?合同書的主要種類：

(1)政府有關部門或行業協會制定的示范性合同文本；

(2)雙方當事人協商制定的合同本；

(3)經營者制訂并提供的格式條款。

各行不同,各期不同,水平不同,結果不同!合同書的主要種類：(1)政府有關部門或行業協會制

采取法定兼約定的原則

根據《擔保法》、《物權法》、《民法通則》規定，擔保方式采用法定原則，并確立了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。擔保貸款的形式：

主要包括保證貸款抵押貸款質押貸款采取法定兼約定的原則主要包括保證貸款抵押貸款質押貸款債權合同與物權合同借款合同借款合同房產抵押債權行為物權行為債權合同與物權合同借款合同借款合同房產抵押債權行為物權行為第一條借款的內容

1、借款種類見特別約定條款二2、借款用途見特別條款三借款人不得將借款用于約定用途以外的用途（包括但不限于不得將借款用于股本權益性投資，以借款作為注冊資本金、注冊驗資和增資擴股；不得違反國家有關規定以借款從事股票、期貨、金融衍生產品等投資；不得將借款用于國家明令禁止的產品和項目；不得將借款用于違反國家法律法規和政策的項目等等)。點評：不按借款用途使用借款即違約責任，先行套牢。第一條借款的內容

1、借款種類見特別約定條款二3、借款幣種及金額見特別約定條款四4、借款期限:(1)借款期限見特別約定條款五貸款人根據本合同的規定發放貸款的,由貸款人以轉賬方式轉入借款入的有關賬戶內，貸款人完成上述手續后，視為已向借款人發放貸款，并且視為借款人已收妥貸款。點評：明確了履行方式，打入即交付，免除爭議。3、借款幣種及金額見特別約定條款四本合同記載的借款金額、利率、發放日期、到期日期和與借款憑證記載不相一致時，以借款憑證記載為準。借款憑證為本合同組成部分，與本合同具有同等法律效力。

點評：保持一致，又分了層次。本合同記載的借款金額、利率、發放日期、到期日期和與借款憑證記5、借款利率

(1)人民幣借款利率的確定見特別約定條款六。借款發放日是指本合同項下貸款人向借款人發放借款資金之日(具體借款發放日以借款憑證所記載日期為準）。實際發放每筆借款時，如遇中國人民銀行調整本合同項下人民幣貸款適用的基準利率，貸款人將按照特別約定條款六所確定的利率浮動幅度重新確定借款利率，不再書面通知借款人。

點評：調息是央行說的算，說調就調還不通知。今年可是多次加息了，好用。5、借款利率

(1)人民幣借款利率的確定見特別約定條款六但借款人滿足下列所有提款條件并不構成貸款人必須向借款人發放借款的義務，貸款人仍然有權根據自己的合理判斷，決定是否向借款人發放借款。如貸款人決定不發放貸款，貸款人無需承擔由此給借款人造成的任何損失。點評：權利雙方不對等，等于銀行沒有違約責任了。誰讓您借款，我說不借就不借。不借還無需承擔責任。但借款人滿足下列所有提款條件并不構成貸款人必須向借款人發放借第三條貸款人權利和義務

1、貸款人有權了解借款人的生產經營、財務活動、物資庫存和借款使用等情況,要求借款人按期提供財務報表等文件、資料和信息。借款人保證其所提供的資料真實、完整、準確、合法合規和有效。2、借款人違反合同的任何約定、或者出現其他貸款人認為足以影響借款安全的不利時或情形的，貸款人可以停止發放借款和/或提前收回借款。3、貸款有權根據本合同約定宣布借款提前到期或提前收回借款。4、借款人歸還的款項不足以清償本合同項下應付數額的，貸款人有權選擇將該款項用于歸還本金、利息、罰息、復利或費用的順序。

點評：借我錢，就得按我的規則來。不行給我拿回來。第三條貸款人權利和義務

1、貸款人有權了解借款人的生產經營5、借款人未履行還款義務，貸款人可以就借款人的違約行為對外進行公開披露。

點評：即不侵犯其商業秘密或隱私權，公開是個好的催款方法。5、借款人未履行還款義務，貸款人可以就借款人的違約行為對外進借款人權利和義務4、按本合同約定用途使用借款,不擠占、不挪用借款。5、按月向貸款人提供真實、完整、準確、有效的財務報表或其他相關資料、信息,并積極配合貸款人對其生產經營、財務活動及本合同項下借款使用情況的檢查。

點評：有權檢查或知曉，但還應有保密義務。借款人權利和義務4、按本合同約定用途使用借款,不擠占、不挪點評：法人和財產例變禁止。

6、借款人可能有下列任一事項的,應當至少提前三十個工作日書面通知貸款人,并且在清償合同項下借款本息或提供貸款人認可的還款方案及擔保或者征得貸款人書面同意前不應采取下列行動:

(1)經營體制或產權組織形式可能發生重大變化,包括但不限于實施承包、租賃經營、股份制改造、聯營、合并、兼并、分立及合資等;(2)將停業整頓、解散、或擬申請破產;(3)出售、贈與、出租、出借、轉移、抵押、質押或以其他方式處分全部或大部分資產,或減少注冊資本金;(4)其它足以引起本合同項下借貸關系變化或影響貸款人債權實現的行為。點評：法人和財產例變禁止。

6、借款人可能有下列任一事項的,法人人格否認模式虛假出資抽逃出資虛擬股東假法人財產業務混同“空殼”公司“脫殼”經營一套人馬兩塊牌子

公司人格形骸化抽逃資金惡意破產企業衛星體系關聯交易人格混同組織機構混同母公司對子公司過度操縱法人人格虛假出資虛擬股東假法人財產業務“空殼”公司“脫殼”

點評：外力例變禁止。

7、借款人發生除前項所述行為之外對其履行本合同項下還款義務產生重大不利影響的任何其他情形,如停產、歇業、注銷登記、被吊銷營業執照、法定代表人或主要負責人從事違法活動、涉及重大訴訟或仲裁、生產經營出現嚴重困難、財務狀況惡化等。均應立即書面通知貸款人，并落實貸款人認可的債權保全措施。點評：外力例變禁止。

7、借款人發生除前項所述行為之外對點評：8-11款還是例變