共同犯罪中從犯的量刑問題研究摘要：根據最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》的規定，共同犯罪中從犯罪行的認定可以遵循一定的減刑原則，但至于減刑的幅度如何，這還有待商榷，其需要考慮多方面的問題。在加上我國《關于常見犯罪的量刑指導意見》內容還不完善，還存在一定的問題，在準確合理地確定共同犯罪中從犯的量刑幅度方面，還需要采取一定的改善措施。本文最終提出了堅持“定性與定量相結合”的量刑基本方法、構建合理的調節基準刑步驟、構建相對科學的基準刑調節方法等對策，并確定了A罪中從犯乙的減刑幅度應在50-70%之間，希望可以為相應的犯罪行為的量刑提供一定的指導作用。關鍵詞：共同犯罪；從犯；量刑在刑法理論界，共同犯罪被稱為“絕望之章”，在國內外都被認為是較為復雜的問題，這也吸引了很多專家或學者的關注。共同犯罪中的犯罪人有主犯或從犯之分，對于不同的犯罪嫌疑人，我國法律應采取不同的量刑標準，并做到公平公正。近年來，在我國具體的司法實踐中，涉及共同犯罪中的主從飯量刑問題的案件日漸增多，但在具體的量刑過程中難免存在不合理之處，即使我國針對犯罪行為人的量刑制定了一定的量刑規范，但是在共同犯罪中朱從犯的量刑處理上還存在或多或少的問題，導致量刑過重或者過輕的問題存在，影響到法律的公平公正性。鑒于我國刑法關于主犯的量刑問題基本上可以適用法律的規定，但是關于從犯的量刑則在司法界存在很多爭議，直接導致同案不同判的案件數量增多。對此，本文將針對具體的共同犯罪中從犯的量刑問題進行分析，并提出幾點針對性的改善對策。一、共同犯罪中從犯量刑理論概述（一）共同犯罪的概念及構成條件我國《刑法》第25條明文規定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上過失犯罪，不以共同犯罪論處[1]。分析此條文可以得出若要成立共同犯罪應滿足是兩人以上實施的共同故意犯罪行為，其構成特征包括：1、主體要件在犯罪人數上，其不同于單獨犯，單獨犯顧名思義其犯罪主體為一人。而共同犯罪其犯罪主體必須達到兩個或兩個以上，兩個以上的自然人、兩個以上的單位，又或是一方為自然人一方為單位。這里值得一提的是，若是由自然人構成共同犯罪的主體，其自然人必須達到法定刑事責任年齡且具有刑事責任能力；若是數人共同實施犯罪行為，只有其中一人達到法定刑事責任年齡且具有刑事責任能力，是不構成共同犯罪的。2、主觀要件有共同的犯罪故意，要求共同犯罪人主觀上必須有共同的犯罪故意，有兩層含義：一是共同犯罪人清楚地認識到自己是故意參與共同犯罪，還需知曉是與其他共犯人一起參加實施犯罪；二是共同犯罪人對其犯罪結果，是希望發生或放任發生的態度。共同的犯罪故意促使各共同犯罪人的行為相互聯系，其統一的故意行為最終導致危害結果的發生。3、客觀要件共同犯罪人在客觀方面，必須滿足實施了共同的犯罪行為。主要是指為達到某一共同的犯罪目標而做出的犯罪行為，雖各個共同犯罪人在實施共同犯罪時，各自地位、分工，參與程度及其參與時間有所區別，但只要他們的行為都是為達到同一的犯罪目的，其所指向的目標是一致的，從而相互配合，故其各自的犯罪行為都屬于整個犯罪行為的一部分。4、客體要件共同犯罪人實施的犯罪行為其指向必須是共同的犯罪客體。這里值得一提的是犯罪客體與犯罪對象是不同的概念，犯罪客體相對于犯罪對象較為宏觀，犯罪對象是犯罪直接作用的具體對象。成立犯罪，其犯罪客體必定受到侵害，而犯罪對象不一定受到侵害。如盜竊罪，犯罪者侵害的是財產所有者的所有權，而直接盜取的財產卻沒有任何損害。總之，共同犯罪的認定中，犯罪人數、各共犯人的主觀心理、客觀行為以及是否共同侵犯統一的客體，這些方面缺一不可。（二）從犯的概念及構成條要件我國刑法第27條規定：“在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。”[2這是我國刑法規定的從犯的法定概念，這一概念具有獨特性，不像我國古代刑法將從犯限定在次要的實行犯的范圍內，不考慮共同犯罪人在共同犯罪中的分工，也不像外國刑法一樣僅僅按共同犯罪人在共同犯罪中的分工，將從犯定義為幫助犯。我國刑法在對從犯的累哦性進行劃分的過程中，主要根據從犯所起的作用來進行，從而將從犯分為實行犯、幫助犯、教唆犯。其中，在刑法理論中，實行犯是指在共同犯罪中直接參與實施犯罪構成要件的共同犯罪人，是以共同犯罪人在共同犯罪中的分工為標準進行分類的結果。次要的實行犯直接實施了刑法分則規定的具體犯罪構成要件的行為，與主要的實行犯相比，其在共同犯罪中的作用小。幫助犯是在共同犯罪中以非實行行為幫助他人犯罪的共同犯罪人。幫助犯在共同犯罪中必須依附于主犯的存在而存在，在共同犯罪中起次要作用。教唆犯是指故意唆使他人犯罪得人。我國現行《刑法》第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”我國從犯的成立必須符合以下的三個條件：（1）從犯成立的前提條件是主犯的存在。（2）從犯成立的客觀條件是從犯必須與主犯有共同的犯罪行為。（3）從犯成立的主觀要件為：與主犯有共同的犯罪故意[3。（三）量刑方法量刑方法，是指審判人員依法對犯罪分子判處刑罰的手段、方式及步驟的總和。量刑方法的科學與否，是影響量刑結果公正性與合理性的重要因素。學術界一般將量刑方法分為傳統量刑方法和現代量刑方法[4。所謂傳統量刑方法，一般指的是我國司法機關傳統上采取的憑經驗和感覺的估堆量刑方法。現代量刑法是根據傳統量刑方法，審判人員在掌握案情的基礎上，根據犯罪的社會危害性程度以及犯罪人個人情況反映出來的犯罪人再犯可能性大小，進行分析、綜合、判斷，一次性地估量出對犯罪人應當宣告適用的刑罰。二、共同犯罪中從犯的量刑問題分析（一）案例簡介甲乙共同構成A罪，甲為實行犯，成立主犯，按照刑法A罪所涉條文規定，應當承擔十年以上有期徒刑，無期徒刑得刑罰；乙為幫助犯，成立幫助行為的從犯。A罪的法定刑規定為：“……，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處……”作為從犯乙，按照刑法關于共同犯罪的規定，假定進行減輕處罰，其應在何種幅度范圍內裁量刑罰，這是本文需要研究的問題。（二）現有量刑方法的不足1、在“定性為主”和“定量為主”中搖擺不定我國從上世紀80年代開始就一直采取傳統定性的量刑方法來進行量刑，這一方法沒有明確衡量社會危害性程度和行為人再犯可能性大小的標準，完全依賴法官的法律意識和實踐經驗裁量刑罰嗎，會因為法官業務水平、能力經驗、對刑罰目的的不同認識、自身情況等因素的不同而出現不同的量刑結果，不利于法律維權維護，這一量方法也引發了很多學者的批判[5。因此，在本案例的量刑上，不宜采用這種傳統的量刑方法，否則會導致量刑范圍不夠準確的問題出現。但是在目前的司法實踐中，完全使用定量的量刑方法也不夠可行。因為案件和刑罰的社會性決定了具體案件、刑罰本身相似與相異、一般性與個別性、聯系與區別的關系幾乎不可能通過一套死板的數學分類方法或模型加以解決。不管是完全使用定性方法來量刑，還是完全使用定量方法來量刑，都不是非常科學，需要根據實際的案例情況，來結合使用定量量刑法和定量量刑法。但到底是哪種量刑方法發揮主導作用，學術界又存在一定的爭議。“以定量分析為主，以定性分析為輔”的量刑方法，強調“對于判處有期徒刑、拘役的案件，在量刑過程中要注重對犯罪行為和量刑情節的量化分析，從而準確判處被告人的刑罰，但會導致一些基層法官不敢行使或怠于行使必要的自由裁量權，不進行必要的專業判斷和常識性判斷，很容易出現“數字量刑”等機械量刑問題，引發一系列荒唐的判決結果，危害社會的和諧穩定。2014年正式實施量刑規范化時，將量刑方法進一步調整為“以定性分析為基礎，結合定量分析”[6。在這一量刑中，定性分析始終是主要的、基礎的，定量分析必須服從和服務于定性分析，突出定性分析的主導地位，避免機械量刑、數字量刑等問題的出現。但量刑規范化改革的初衷是解決傳統以定性為主的估堆式量刑不均衡、不確定、不科學等弊端，主要辦法就是引入量化方法，但改革過程中，改革主導部門對到底是“定性為主”還是“定量為主”搖擺不定，對兩者的利弊得失亦未論述清楚，必然導致中基層法院刑事法官的無所適從。但在使用這新的量刑方法方面，很多事是不可量化，情節要素難以明確，在量刑的過程中，需要解決定量分析對量刑的影響程度問題以及定量分析切入量刑實踐的角度和方法問題。2、分步計算基準刑的方法不妥當《量刑指導意見》將量刑分為三個步驟：（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑[7。由于基準刑由量刑起點與增加的刑罰量構成，在修改和完善《量刑指導意見》的過程中有人指出，基準刑可由審判人員一步到位直接確定，再分具體步驟顯得多此一舉。但方案制定者考慮到“確定基準刑必須分步進行，否則必然又是說不清楚過程的‘估算’式量刑，不利于準確確定基準刑，不利于實現量刑公正”，但將求取基準刑進行分步處理，有利于將量刑的思維和過程展現出來，增強量刑的公開性和透明度，促進量刑公正。在確定量刑起點階段，根據基本犯罪構成事實確定量刑起點，這是憑“感覺”進行的第一次決策選擇。以本案中A罪為例，

A罪的定罪標準為“……，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。”根據《量刑指導意見》，可將在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。如果該罪犯為一已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人或者屬于共同犯罪，法官完全可以“憑感覺”將量刑起點確定為三年，也可以確定為五年。在確定基準刑階段，根據基本犯罪構成事實之外的其他犯罪構成事實增加刑罰幅度，這是憑“感覺”進行的第二次決策選擇。在本案中，可根據《量刑指導意見》：“在量刑起點的基礎上，可以根據情節后果、傷殘等級、手段殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。”[9]這一選擇性規定，給法官留下自由選擇權利的同時，既有重復評價的風險，也容易給法官適用上造成混亂，不同的法官不同的選擇必然導致量刑失衡。在根據量刑情節調整基準刑階段，仍然是憑“感覺”決策選擇。以共同犯罪為例，假設基準刑為五年有期徒刑，減少10%為四年六個月，減少50%則為兩年六個月，刑期相差將近一半，即使純粹“估堆式”量刑，差別也不外乎如此。從實際效果來看，分步驟求取基準刑，并未能避免說不清楚的“估算”，只是將一次估算人為復雜化為兩次，結果可能偏差更大。3、多個量刑情節并存時調整基準刑的方法不科學對于多個量刑情節并存時如何調節基準刑的問題，實踐中一直存在不同的認識與做法。《量刑指導意見》規定：“具有多個量刑情節的，一般根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑；具有未成年人犯罪……等量刑情節的，先適用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。”《量刑指導意見》對于如何“先適用該量刑情節對基準刑進行調節”未予規定。而在《量刑規范化實務手冊》上進行了說明：“對于一般的量刑情節，采用同向相加、逆向相減的方法；對于特定的量刑情節，采用部分連乘、部分相加減的方法。”[10]根據《量刑規范化實務手冊》介紹的計算方法計算本案中的從犯的罪行問題，從犯乙的基準量刑應為三到五年，但可以根據主犯甲具有未成人犯罪、犯罪未遂、從犯三個量刑情節，未成年人犯罪減少基準刑的50%、犯罪未遂減少基準刑的40%、從犯減少基準刑的30%；從犯乙具有自首、立功、退贓三個量刑情節，自首減少基準刑的30%，立功減少基準刑的20%，退贓減少基準刑的30%。根據不同方法，驗證如下：如果按照量刑規范化試點期間確定的“同向相加、逆向相減”的方法調整基準刑。主犯甲的調整刑=基準刑×（1++從重情節調節比例-從輕情節調節比例)=3×（1-50%-20%-30%）=0；從犯乙的調整刑=3×(1-30%-20%-30%)=0.6。這種情況下，對于主犯甲具有的未成年人犯罪、自首、從犯三個量刑情節，以及從犯乙具有的自首、立功、退贓三個量刑情節，每一個量刑情節所調節的對象均是由最初的由犯罪構成所確定的基準刑，理論上是能說通的，但結果明顯不妥。如果根據現行《量刑指導意見》所要求的“對于一般的量刑情節，采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑；對于特定的情節，采用連乘的方法調節基準刑”，未成年人犯罪、犯罪未遂、從犯為特定的量刑情節，自首、立功、退贓為一般的量刑情節。據此，主犯甲的調整刑=3×(1-50%)×(1-40%)×(1-30%)=0.54；從犯乙的調整刑=3×(1-30%-20%-30%)=0.6。這種情況下，從犯乙具有的自首、立功、退贓三個量刑情節，每一個量刑情節所調節的對象仍是由最初的由犯罪構成所確定的的基準刑。但是，主犯甲所具有的未成年犯罪情節，所調節的對象已經不是基準刑了，而是經過犯罪未遂、從犯兩個情節調節之后的一個對象(基準刑×80%×70%，也即基準刑的56%)，如果主犯甲再有防衛過當情節，減少基準刑的50%，未成年犯罪情節所調整的對象就變成了基準刑的28%(基準刑×80%×70%×50%)；對于主犯甲所具有的犯罪未遂、從犯情節也是一樣，所調整的對象都發生了變化。如果將主犯甲與從犯乙的情節進行對比，不論是理論上、實踐上還是《量刑指導意見》的賦值上，主犯甲所具有的未成年人犯罪、犯罪未遂、從犯情節對刑量的影響都明顯高于從犯乙具有的自首、立功、退贓情節，但根據《量刑指導意見》的計算方法，從犯乙的情節對刑量的調節幅度更大，因此，《量刑指導意見》規定的這種特定情節采用連乘調整基準刑方法在理論上難以立足，實踐上亦不妥當。三、共同犯罪中從犯的量刑對策（一）堅持“定性與定量相結合”的量刑基本方法為了解決以定性為主的“估堆式”量刑的弊端，在量刑過程中引入了定量分析方法，采取定性為主，定量為輔的方式來進行量刑。但這一量刑方法與“定量分析為主、定性分析為輔”的方法一樣具有弊端。筆者認為，繼續堅持“定性與定量相結合”的量刑方法是時下科學的選擇。一方面，量刑過程中的定量分析必不可少。我國量刑就是在比較寬的法定刑幅度內，根據犯罪事實、性質和情節，對犯罪人實際應受的刑罰量的計算。司法工作人員對罪犯量刑時依據的是“區間式”的量刑規定，所作的宣告刑則必須是“點式”的，需要根據已知的條件來精確地求解絕對確定的刑種和刑期[11]。另外，法律不能窮盡所有犯罪情形，在法有限、情無窮的情況下，必須充分賦予法官自由裁量權以對各種情節進行甄別、對適用何種法律規范進行能動思考。因此，在本案的量刑中，還應堅持定性分與定量分析相結合的方法，比如本文就應該對從犯乙犯罪行為產生的后果加以考慮。（二）構建合理的調節基準刑步驟如前文所述，《量刑指導意見》分步驟獲取基準刑的方法并不妥當，有必要選擇相對合理的步驟調解基準刑。理論與實務界曾提出過兩種方案：第一種方案，將《量刑指導意見》規定的步驟（1）和步驟（21）合并起來，不再區分“確定量刑起點”和“增加基準刑”的步驟，根據犯罪要件構成事實確定基準刑，在修訂《量刑指導意見》時即有人提出這一觀點：“基準刑可由最高法院直接規定，或者由法官一步到位直接確定即可，沒有必要再分具體的步驟。”第二種方案，“一個完整的量刑過程，包括以下步驟：（1）選定法定刑幅度；（2）確定量刑基準；（3）歸納、提煉個罪的量刑情節，對基準刑進行修正；（4）擬定、宣告刑罰。根據（2）所得出的是……某類案件基本犯罪形態下基本犯罪構成事實所應當判處的刑罰，是量刑過程中，實體上需要考慮的起點。根據（3）所得出的是修正刑，是對基本犯罪事實以外的影響量刑的法定或酌定情節……調節基準刑的結果。”比較兩種方案，筆者認為第二種較為合理：一是根據基本犯罪構成事實確定量刑基準，有利于找準量刑切入點，并明確根據量刑情節進行從輕、從重處理的參照，符合司法人員的思維習慣；二是簡化了步驟，將基本犯罪事實之外的其他犯罪事實納入量刑情節一并考慮，能有效避免重復評價的風險和兩次估算可能產生的偏差。（三）構建相對科學的基準刑調節方法鑒于現行《量刑指導意見》所規定的多個量刑情節調節基準刑的方法缺乏科學性。法官在量刑的過程中，應綜合考慮法定量刑情節與酌定量刑情節、從寬量刑情節與從嚴量刑情節、命令性量刑情節與授權性量刑情節、單功能情節與多功能情節等。先確定某一量刑情節的重要性，然后根據該情節調整刑罰幅度，重要的情節調整刑罰的幅度大，相對不重要的情節調整刑罰的幅度小。如A罪中，從犯乙的量刑就應該考慮其是否屬于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，從而決定是否減少基準刑的30%-60%，而對于當庭自愿認罪的，僅可以減少基準刑的10%以下。在量刑的過程中，筆者認為可借鑒刑法關于“數罪并罰”時的刑期計算方法：（1）多種同向情節并存時，可在總和“幅度”以下、數個幅度中的最高“幅度”以上，酌情決定適用的幅度。（2）多種情節中，既有同向情節、又有逆向情節時，直接采用“同向相加、逆向相減”的方式計算出“總和”幅度。如果該“總和”幅度大于與該總和幅度同向的某最高幅度，則在該最高幅度以上、總和幅度以下酌情確定適用的幅度；如果該總和幅度小于與該總和幅度同向的某最高幅度，則直接將該總和幅度確定為適用的幅度。這種方法可以避免產生數字量刑問題、因同向量刑情節較多導致量刑畸重、畸輕的極端情況等問題的發生。因此，在本案中，先假設該案例從犯沒有減刑情節，然后假設從犯乙有多種減刑情節，則根據該罪的基準刑來確定堿性的幅度，就可以得到一個減刑的幅度范圍了。本文得出減刑幅