國際商法期末考試提示一、名詞解釋（本大題共5小題，每小題3分，共15分）法系：法系是按法的歷史傳統和形式上的某些特征，對世界各國法律體系所作的分類。授權資本制：授權資本制指在公司設立時資本總額應記載于章程，但并不要求發起人全部認足，只認定并繳付資本總額的一部分，公司即可成立；未定部分，授權董事會根據需要隨時發行新股募集。再行募集時不必變更章程，不必履行增資程序。有利于公司迅速成立，迅速發行新股。但會被用于欺詐。美國產品格責任法的產品：產品指具有真正價值的、為進入市場而生產的，能夠作為組裝整件或者作為部件、零件交付的物品，但人體組織、器官、血液組成成分除外。”關于智力成果，像計算機軟件、圖書與視聽資料等視為產品。此外，產品也逐漸包括不動產在內，并且有繼續擴大的趨勢。無限公司：無限公司是由50個以下股東組成的，每個股東對公司債務負無限連帶清償責任的公司。是一種以人合為基礎的公司。禁治產者：指因精神病或因酒癖不能處理自己的事務，或因浪費成有敗家之虞者，經其親屬向法院申請，由法院宣告禁止其治理財產的人。（英美法認為未成年人、精神病人、智力不健全者或酒醉的人缺乏訂立合同的能力，允許他們毀約。）這里記不住就算了對價：對價（Consideration）指合同一方得到的權利、利益、利潤或好處，或者是他方當事人克制自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務。約因：約因是大陸法合同成立的一個要件。約因是合同當事人訂立合同所追求的直接目的。約因是法律上的目的，同種的合同，約因常常相同。（動機是每個人訂立合同時的具體目的。不法約因當事人訂約時最直接的目的是違反法律強行性規定或違反善良風俗或公共秩序。）記不住也算了簽字蠟封合同：簽字蠟封合同是要式合同，合同的訂立無須對價，但需有符合法律規定的特別形式：合同必須以書面形式作成，雙方當事人簽署并加蓋印戳，然后將合同互相交付給對方。現在簡化為在合同上貼上標簽，上面寫上“Seal”或“L.S”即（locosigilli），交給對方即可。預期違約制度：指合同訂立后、履行期前，一方明示或默示拒絕履行合同的意圖。二、選擇題（本大題共20小題，每小題1分，共20分）三、翻譯題（本大題共5小題，每小題1分，共5分）制定法（statutelaw）簽字蠟封合同（contractunderseal）對價（Consideration）先例約束力的原則（ruleofprecedent）股份有限公司（limitedliabilitycompany）違約（breachofcontract）大陸法系（continentalfamily）普通法（commonlaw）衡平法（equity）四、簡答題（本大題共2小題，每小題5分，共10分，答案寫在答題紙上）1.合作社的法律特征答：合作社是營利性法人，法律特征：1、經營性質是在互助組織基礎上，以共同經營方法，為了社員自身經濟利益而從事經營。2、社員入股股份為股金。社員入股交納股金，退股退還股金，不能轉讓股金。3、社員人數無固定限制，合作社總資本額無要求。4、合作社的法律調整較任意。2.《國際商事合同通則》在合同未規定履行的質量和價格時如何確定。答：《國際商事合同通則》規定：1）如果合同既未規定而且也無法根據合同確定履行的質量，則一方當事人在義務使其履行達到合理的標準，并且不得低于此情況下的平均水平。2）沒有規定價格或無法確定價格的，應視為當事人各方引用在訂立合同時可以比較的相關貿易中進行類履行時一般應收取的價格，若無此價格，應為一個合同價格。如果合同價格應由一方當事人確定，而價格又明顯地不合理，或價格應由第三人確定而第三人不能或還愿確定價格，應以一個合理價格代替。如果確定價格需要參照的因素。3.非洲法特別是南非法的特點答：在非洲，普通法幾乎并沒有實踐上的意義，其契約、土地、家庭和繼承方面的法律關系，主要是由非洲習慣法規則調整，在許多地區，是由伊斯蘭法調整。英國殖民政策中一個確定的原則是保留這些地區已經適用的原有法律，包括法院體系。在南非共和國，非洲習慣法與來自歐洲的法律規范同時并存。南非黑人占4/5的人口。黑人的爭訟一般由專門的“本地法院”解決，適用班圖人的習慣法。白人的法律，羅馬法的影響比在世界其他地方具有更大的活力，其與英國普通法相互作用。在憲法、行政法、商法和程序法領域，普通法占主導地位，在法院結構、法官地位、先例制度和法律職業者的活動方面類似英國法的傳統。4.各國公司法規定的三種經營管理體制答：各國公司法規定的三種經營管理體制：1、英美體制。股東大會選舉董事會，再由董事會任命總經理，總經理負責日常經營管理。美國，董事會除董事長之外，設有一名秘書和一名財務。英國只設一名財務。2、德法體制。股東大會選舉監事會，再由監事會任命董事會，監事會負責公司的大政方針，而日常的經營管理則由董事會負責，即雙董事會制。3、日本與中國臺灣地區體制。股東大會選舉董事會與監事會，董事會決定大政方針，任命總經理，總經理負責日常的經營管理，而監事會則監督總經理的工作。五、判斷題（本大題共10小題，每小題1分，共10分;正確的打“√”錯誤的打“×”）六、簡述題（本大題共2小題，共20分）1.簡述大陸法系和英美法系的特點和淵源、答：大陸法系淵源：1）法律包括憲法、法典、法律和條例等。2）習慣，必須是具有法律意義，并不得與法律抵觸。3）判例：作為解釋法典或制定法的例子，是補充性的法源。4）學理一般不是法的淵源。但為立法提供法學理論和概念，還影響法律實施。大陸法系特點：1）強調成文法即制定法（statutelaw）的作用，法學家作用突出2）法官只有適用成文法的義務，沒有創造法律的權力，判決用從原則到個案的演繹推理，三段論。糾問式訴訟，判決以法院名義作出，行文簡潔。3）分公法、私法。4）重視法典編纂。5）實體法和程序法劃分明確。有較統一的司法體系。英美法系淵源：1）判例是普通法的淵源。“先例約束力的原則”2）成文法。英國有一會制定的法律和行政機關制度的條例。成文法要通過判例法才能起作用。美國有聯邦的成文法和各州的成文法。3）習慣。只有在1189年時已經存在的地方習慣才有約束力英美法系特點：1）法律淵源以判例為主。2）法官通過判例造法。成文法只有通過法官的解釋才能適用。3）對抗式訴訟程序，法官是被動的仲裁人，律師作用顯著。4）法官是從優秀律師中選任5）判決以法官名義作出。判決推理從個案到原則的歸納法6）陪審團制7）重視程序法8）法律結構分普通法和衡平法，具有二元性特點。9）法院組織復雜2.美國產品責任法缺陷的含義、權利主體、責任主體的含義、并簡述美國產品責任訴訟中的抗辯理由和損害賠償。答：產品缺陷指產品未提供使用者有權期待的安全或具有不合理的危險性。有設計上的缺陷、原材料的缺陷、制造和裝配上的缺陷、指示上的缺陷、科學上尚不能發現的缺陷。權利主體：索賠人，美國產品責任法的保護范圍要很廣發。根據《統一產品責任示范法》第102條的規定，“索賠人”是指“因遭受損害而提出產品責任索賠的自然人或實體”。沒有將作為索賠主體的“自然人”限于“私人消費者”，更將“實體”明確列為產品責任的權利主體，顯見其保護對象的廣泛性。責任主體：(1)生產者。《侵權責任法》和《產品質量法》使用“生產者”的概念，對生產者的責任主體地位作了原則規定，但未明確生產者的范圍，應當包括：第一，成品制造者。成品制造者是產品責任的主要承擔者。第二，零部件制造者、原材料生產者。產品缺陷由零部件制造者、原材料生產者造成的，受害人向其請求損害賠償時，應承擔侵權責任。第三，準制造者。對他人制造的產品像自己制造的產品一樣進行銷售或者以其他形式經營，視為制造者。(2)銷售者。銷售者是指生產者外的產品經銷商。由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者或不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。抗辯理由：1、擔保的排除或限制，只能抗辯“違反擔保”之訴，不能抗辯侵權的疏忽之訴。在消費交易中，賣方如有書面擔保就不能排除默示擔保。2、承擔疏忽指原告在使用被告所提供的有缺陷的產品時本身也有疏忽，由于雙方共同的疏忽而使原告受到傷害。原告不能要求任何損害賠償。相對疏忽指法院按原告的疏忽在引起損害中所占的比重，相應減少其索賠的金額。許多州把相對疏忽原則適用于嚴格責任之訴。兩種疏忽在侵權之訴中才能作為抗辯的理由，而不能在合同之訴中采用。3、自擔風險指原告知道產品有缺陷卻甘愿冒風險而使自己受到損害。無論原告是以被告違反擔保、疏忽或嚴格責任為由起訴，被告都可以提出“自擔風險”抗辯。4、非正常使用產品或誤用、濫用產品5、擅自改動產品。6、帶有不可避免的不安全因素的產品如藥品。7、特殊敏感性或過敏。損害賠償：1、對人身傷害的損害賠償：因肢體傷殘遭受的痛苦；精神上遭受的痛苦；生活收入的損失以及失去謀生能力的補償；過去和將來必要合理的醫療費用開支。2、財產損失的賠償3、商業上的損害賠償通常指有缺陷產品的價值與完好合格產品的價值（合同價金）之間的差價。4、懲罰性的損害賠償。對有過錯的生產者、銷售者惡意的、不負責任的行為的懲罰性損害賠償的金額一般很高。至于是否判處懲罰性賠償及其金額大小，主要由陪審團酌情決定。3.產品責任法的新發展答：一、推行生產者延伸責任制生產者延伸責任制是指電子產品的生產者不僅要對生產過程中的環境污染負責，還要對產品在整個生命周期對環境的影響負責，尤其是負責承擔產品廢棄后的回收和處理成本。目前歐、美、日等國家和地區已經制定了有關的法律。二、推動全球煙草控制世界第一個旨在限制全球煙草和煙草制品的公約《煙草控制框架公約》2005年2月27日在最早批準該條約的４０個國家生效，這是世界衛生組織第一個具有國際法約束力的全球性公約，也是針對煙草的第一個世界范圍多邊協議。《煙草控制框架公約》２００３年５月在日內瓦召開的第５６屆世界衛生大會上獲得一致通過，迄今已有１６７個國家在公約上簽字。中國政府積極參與了《煙草控制框架公約》的締結過程，于２００３年１１月１０日簽署了公約，是第７７個簽約國。三、“召回制”勢在必行歐、美、日等國家和地區所建立與實行的缺陷產品召回管理制度均有較為完備的法律為基礎。歐盟，包括歐盟各成員國均應遵守的關于“一般產品安全”的第92/59/EEC號法令（GPS法令）與各成員國轉化此法的國內法；美國，《消費品安全法》、《建筑產品安全法》等；日本，《公路運輸車輛法》等。中國，2004年實施的《缺陷產品召回管理規定》等。

4.21世紀初美歐日公司法改革概況答：2002年，美國通過了《上市公司會計改革與投資者保護法》（簡稱《薩班斯-奧克斯利法（Sarbanes-OxleyAct）》。該法突出了以下內容：設立獨立的上市公司會計監管委員會，負責監管執行上市公司審計的會計師事務所；特別強調執行審計的會計師事務所的獨立性；特別強化公司治理結構并明確公司的財務會計報告責任，大幅度增加公司的財務披露義務；大幅度加重對公司管理層違法行為的處罰措施；強化美國證券交易委員會的預算以及職能。2003年，歐盟提出《歐盟公司法現代化和公司治理走向完善》的行動計劃。計劃的目標：1、強化股東權利，加強對雇員、債權人和公司涉及的其他對象的法律保護；2、修改公司法和公司治理規則，使之適應不同類型的公司；3、培育企業的效率和競爭力，對某些特定的跨境交易問題予以特別注意。英國通過了歷史上最長的成文法2006年《公司法》：1、賦予政府更新公司法的權力；2、簡化小型公司決策程序，方便自我管理；3、要求董事的責任應建立在“合理的股東價值”基礎之上；4、鼓勵股東參與公司治理；5、方便公司設立，降低運營成本。德國修改了《股份公司法》，公布新版《德國公司治理規約》。這一輪德國公司法改革重點是改善公司的治理機制：1、通過引入獨立監事和獨立董事，限制前董事改任監事等措施，保持監事會與董事會各自的獨立性；2、增加公司治理和運作的透明度，保護股東的權益；3、擴大董事會對監事會報告義務，強化股東代表訴訟權利；4、加強財務會計和審計方面的外部監督，促使公司治理機制向國際標準靠攏。日本2005年通過《日本公司法典》。法典放棄了大陸法系按責任形式對公司的分類，將兩大法系的公司類型融合進來，重新分類。將股份有限公司與有限責任公司整合為一類公司，又按照股份轉讓是否有所限制再細分，并創設了合作公司。修改內容：1、引起獨立董事并設立專業委員會，2、強化監事會的監督職能，3、加強公司財務會計監督，4、股份分類多樣化并解禁庫存股等。5.通過“美國德州禁止墮胎案”說明“先例”是什么？并簡述司法判例制度性質、作用和過程。答：以下均為個人觀點：在英美法系，一個案子被法官判決之后，該判決對以后再發生的類似案件是有拘束力的，也就是以后的法官只能照著先例來判決，該先例稱為precedent，即判例。法律、地方性法規和政策沒有明文規定，但是卻做出了判決、裁定的。正如在德州禁止墮胎案中，司法判例制度性質（characteristic，問了一下紅薯，這個單詞有性質也有特點的意思，那···）：判決的公開性，確認自然權力，突出程序權利，遵循進化原則作用：第一是統一法律的解釋，并限制法官個人在判案過程中的自由裁量權。第二，司法判例制度有利于法官機能的發揮。法官們要在眾多的判例中遵循先例以及適時創造法律，判例法要求他們深刻理解法律精神，有獨立、科學、靈活、縝密的法律思維方法以及良好的法律職業道德。第三，司法判例制度要求在判決書中詳細論述判決理由，并公之于眾，公眾在了解先例的同時獲得了具體生動的預期，減少了由于司法專業性極強產生的社會隔離感。（南京彭宇案以及眾多酒醉駕駛事件）過程：司法判例制度在確立先例，以及在確立先例確定的規則過程中，是經過充分的辯論和