淺議侵權法歸責原則考號： 姓名：曹新華內容提要：侵權法的歸責問題無疑是侵權法的核心問題，歸責原則是承擔責任的基礎，因此，討論侵權法的歸責原則在立法、理論和實踐中都有重要意義;此外，侵權法如何確立歸責原則體現立法者規制侵權責任的價值取向。本文對我國現有侵權歸責原則理論進行分析，同時結合全國人大常委會正在審議的《侵權責任法（草案）》，提出自己的認識和見解。關鍵詞：侵權法歸責原則一、我國侵權法歸責原則的立法現狀根據我國目前《民法通則》和《人身損害賠償解釋》等相關法律法規的現狀看，目前侵權法規定的侵權責任有三，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。三者適用的領域分別是：過錯責任原則適用于一般侵權行為，無過錯責任原則適用于特別侵權行為，公平責任原則適用于當事人均無過錯但已發生了損害后果的情形。過錯責任原則即以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則，《民法通則》第106條第2款規定一般侵權行為適用過錯責任原則，由此確立了過錯責任原則作為我國侵權法一般歸責原則的地位。無過錯責任原則，即在法律規定的情況下，不以過錯的存在與否作為判斷行為人應否承擔民事責任的歸責原則。《民法通則》第106條第3款確立了該原則，適用范圍包括《民法通則》第121?124條、第127條、第133條規定的一系列特殊侵權責任，以及《人身損害賠償解釋》規定的其他幾種特殊侵權責任。我國無過錯責任原則的特點有：1、 不以行為人的主觀過錯為承擔責任的要件；2、 僅適用于法律特別規定的情形；3、 目的不重在對違法行為的制裁，因而責任范圍通常有限額。公平責任原則，即指在法律法律沒有規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則有對受害人顯失公平時，依公平原則在當事人之間分配損害的歸責原則。所以，適用公平原則的侵權行為首先不是特殊侵權行為，而只能是一般侵權行為，其次，加害人主觀上不能有過錯，如有過錯，則應適用過錯責任原則。歸責原則，這是正在審議通過的《侵權責任法（草案）》的核心問題，《侵權責任法（草案）》歸責原則的規定主要體現在草案第七條和第八條的規定中。這兩個條款目前來看主要是源于《民法通則》106條第一款和第二款的規定，但是有所改動。從草案的規定來看，具有著如下的特點，首先，用一般條款的模式對歸責原則做了抽象概括的規定。其次，歸責原則的體系主要是由過錯責任和嚴格責任構成的，盡管在草案里面表述為無過錯責任，但實際上是嚴格責任。由于草案時圍繞過錯責任和嚴格責任兩個規則確定的，這樣也就基本上確定了整個侵權責任法的體系。第三就是規定過了過錯推定原則，它主要適用于醫療侵權、道路交通責任事故等等。二、對現有侵權歸責原則理論的思考（一）“一元論”、“二元論”的觀點區別解析《民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”此項規定歷來被視為我國侵權法的歸責原則，即過錯歸責原則和無過錯歸責原則。我國將制定的《民法典?侵權責任編》對采用什么樣的侵權法歸責原則，法學界一直存在不同理論主張，主要有這樣幾類意見:1、單一的過錯歸責原則說（簡稱“一元論”）,該說否認在過錯責任之外設定任何其他的歸責原則，主張擴大過錯責任來解決侵權責任法新領域的問題。2、二元歸責原則說（簡稱“二元論”）,該說認為過錯責任和無過錯責任共同作為侵權法的歸責原則，一般侵權采用過錯責任,特殊侵權采用無過錯責任。3、多元歸責原則說（簡稱“多元論”）,主張歸責原則多元化，除設立過錯責任和無過錯責任歸責原則外，還應當設立諸如公平原則、危險責任等歸責原則。在我國的《民法典?侵權責任法編（草案）》中，第1條規定:“由于過錯侵權侵害他人人身、財產的,應當承擔侵權責任。依照法律規定，推定侵權人有過錯的，受害人不必證明侵權人過錯;侵權人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔侵權責任”。第2條規定:“沒有過錯,但法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任”。人們對于已有的《民法通則》和《民法典（草案）》中的歸責原則的上述表述是頗有微詞的。一些觀點認為，這樣的表述在用語和理論解釋上都存在一定的問題，比如，我國侵權責任法的類似“沒有過錯”這樣的用詞顯然在邏輯上是存在漏洞和問題的。此外，對我國將要建立的侵權責任法究竟應當采用什么樣的歸責原則意見分歧也是很大。“一元論”的觀點認為，只有過錯才是侵權責任的歸責原則，未來的中國式民事責任體系應當只有一個歸責原則,這就是過錯責任原則，只是這個過錯原則是在原來傳統過錯原則基礎上發展的過錯原則。[2]“一元論”觀點還認為，讓責任人承擔責任是因為：歸責的實質“乃是對行為的社會譴責，而這種譴責的依據乃是未盡到自己應盡和能盡的注意義務”。“二元論”觀點認為，應當將侵權法中的一般侵權采用過錯歸責原則，特殊類型侵權采用無過錯歸責原則。“二元論”者雖然沒有否定“過錯歸責原則”的宗旨，但將該歸責原則僅適用于一般侵權,對于特殊侵權認為應當適用無過錯責任的歸責原則。“二元論”觀點強調特殊類型侵權采取無過錯歸責原則的歸責事由在于:讓責任人承擔責任是因為責任人“潛在的對他人產生侵害的危險性以及加害人的優勢地位”。“二元論”觀點主張者還認為，對“沒有過錯”的解釋應當是“不考慮加害人的過錯”。從“一元論”與“二元論”各自觀點表述看，它們的差別主要在于:一是在設定侵權類型適用的歸責原則類型上存在差別，盡管“一元論”者實際上并不否定特殊侵權類型的存在，但是，“一元論”觀點認為應當采取的是過錯推定責任，而不是無過錯責任。這就是說兩者的爭議在于對是否要建立無過錯歸責原則的問題存在分歧。二是對于確立責任的歸責事由存在分歧。（二）歸責原則的討論應當建立的認識前提分析“一元論”和“二元論”理論觀點的合理性問題，有兩個問題是不能忽略的:一是確立侵權的歸責原則應當是立法層面上的問題，還是司法層面上的問題，或既有立法也有司法層面上的問題？二是確立侵權歸責原則是否必須建立在對歸責事由的否定性評價？首先，我們建立侵權法歸責原則，應當站在立法層面，而不是司法層面進行考量。司法須以制定法而行，司法解決個案爭議。立法解決普遍的法律適用原則問題，司法不解決普遍法律適用問題，所以，侵權法的歸責原則屬于立法層面的問題。這也說明，侵權法的歸責原則在法律制定時，已經作出或完成了有關承擔責任公平正義價值考量，形成侵權法的歸責原則。歸責原則并不屬于在司法實踐中重新予以確認的原則。其次,確立歸責原則必須考慮可歸責事由，并應當確認可歸責事由的否定性評價。所有的制定法都應當有其明確的立法理由、制定法的法律責任條款的設立也必須如此。對侵權法中的責任考量也應當遵循這樣的規則。我們從傳統侵權法的歸責原則設立看，普遍可以讀到對責任者的否定性評價。侵權法發展至今進入21世紀了，這種存在于傳統侵權法中對責任人的否定性評價在現代侵權法并未消亡，仍然存在。之所以這樣說的理由在于:雖然確認侵權責任的理念在現代發生了一些變化，但對責任人的否定性評價并未過時，不論是采取“矯正主義”價值觀的，還是采取“分配正義”的價值觀的,他們的價值觀都不能脫離以對責任人的否定性評價為前提，解決責任的分擔機制，并作為歸責原則的基礎。法律在追究某人的民事責任時，應當符合公平正義，歸責原則必須有所體現。法律上的公平正義要求人們對權利和義務有一個正確的態度，沒有理性的人會否定如下的正義觀，即:人們在權利范圍內行使權利，不應當承擔責任。只有對違反義務的行為，法律才追究行為人的侵權責任。所以，侵權責任的承擔實際上是對違反法定義務行為的否定，而不是對行使權利行為的否定。正因為這樣，侵權責任的歸責原則需要建立在對責任人的否定評價基礎之上。（三） 對“一元論”、“二元論”、“多元論”理論觀點的評析“一元論”的觀點的確是建立在對責任人的否定評價的基礎上，也是建立在立法層面上確立歸責原則。但是，“一元論”的缺陷在于，僅以過錯原則或推定過錯原則解決社會中多種復雜的侵權關系糾紛，有些實際困難，形成困難的原因主要在于:1、社會侵權類型的多樣化和復雜化，使得一些新型侵權類型的過錯標準相對復雜；2、司法實踐中，執法者之間在應對特殊侵權類型中產生的“過錯”情形，容易產生司法裁判所認定標準不一。3、我國現有司法隊伍的素質和能力上問題，可能使“一元歸責”的落實困難。基于這樣的情況，我們就需要法律對一些特殊類型侵權,通過法律確定責任認定標準。所以，歸責原則在確立過錯歸責原則的同時，對于那些可能造成司法裁判人員認定不一或在舉證問題上可能產生爭議的特殊侵權專門劃出來確定侵權的歸責原則。“二元論”雖然將侵權作了一般侵權和特殊侵權的劃分并且為它們確立了不同的歸責原則，但是，其缺陷在于:該學說認為，所謂“不考慮過錯”是在受害人追責和司法機關確定責任時的“不考慮過錯”。這就說明“二元論”不能作為歸責原則來認識，而只能作為司法部門在認定侵權具體個案中的認定具體責任人是否應當承擔責任的認定方法。因為在這之前，立法在確定責任時已經確立了歸責原則。該說的另一個缺陷就是:回避了對一些特殊侵權類型的歸責，法律上已經作出的否定性評價的客觀事實，使人看不到法律確立歸責原則時存在的對責任人的否定性評價。（四） 對“多元論”簡單評價“多元論”于其它規則學說不同的主要點在于將公平責任作為侵權歸責原則。“公平責任”作為歸責原則曾在一段時期內被大多數學者所接受，但是，目前接受這一侵權歸責原則觀點的的人并不多。他們認為，公平責任作為民法的基本原則可以調整所有民事法律關系，但是要獨立作為侵權法的歸責原則似沒有必要。公平原則不是以行為人的過錯為道德基礎確定責任，而是在責任難以歸屬救濟難以實現的情況下，法律所采用的調整原則，根據民法原則來分配責任，所以，如果將它作為歸責原則,不僅不能凸現歸責原則的基本特征，也不能很好說明歸責原則確立的歸責事由。我個人主張公平原則仍然是可以成為一項歸責原則的，主要理由在于：一是，包括民法通則132條關于公平責任作為歸責原則的規定從實踐中來看，盡管因為規定過于原則化，適用范圍過寬，但是并不能夠否認其作為一項歸責原則的必要性，我們認為公平原則可以作為一種歸責原則，關鍵是要將其適用的范圍界定清楚，即在不屬于法定嚴格責任的情形，而且又難以適用過錯責任的情況下所采取的一種補救的措施。比如在高樓拋物致人損害，而又找不到具體行為人的情況下，不能夠采用過錯責任，因為如果適用過錯責任，讓每一個業主來承擔責任，業主難以接受，但如果采用公平分擔的方法，讓每個業主承擔適當的補償責任，很多業主是愿意接受的。（五）圍繞歸責原則其它一些問題的看法1、 對無過錯責任中“沒有過錯”用語的否定現有立法中的“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”用語既矛盾又不合理。說其矛盾,是因為從邏輯上而言，承擔法律責任是因為有法律上可歸責的事由，而對于侵權責任無疑是指“過錯”。沒有過錯法律讓其承擔侵權責任就失去了基礎。為侵權后果承擔法律責任的類型有兩種:一種是侵權責任,還有一種是基于合同或法律的規定承擔的法律責任（如保險責任或有關非侵權糾紛案件當事人的責任）。侵權歸責原則顯然是針對前者，而不是后者。作為第二種法律責任的主要是指保險責任、其他社會組織對侵權受害人的損害救濟，他們承擔責任的性質大多屬于絕對責任（不能提出減免責任抗辯），所以，不應當歸屬于侵權責任，也不按照或適用侵權歸責原則。從目前學界的普遍認識看，“沒有過錯”的含義是特指“不問過錯”，既然不問過錯了，為什么還要用“過錯”的用語來表述歸責原則。有人說這是相對于過錯原則而言的，可是，過錯歸責原則的對立面應當是真正意義上的“沒有過錯也要承擔責任”的原則,實際上這種歸責原則在侵權法上并不存在，目前的無過錯歸責原則所要表述的實際上并不是這個意思。這也就使得“無過錯責任”用語引起更多質疑變為并不奇怪的事情。2、 歸責原則與舉證責任的關系。一些理論將特殊侵權的舉證責任倒置作為特殊侵權的一個特點，也有理論將歸責原則作為劃分侵權類型的主要標準。這就提出了“歸責原則與舉證責任是什么關系”的問題,是舉證責任決定了歸責原則還是歸責原則決定舉證責任。從法理學角度看，應當是歸責原則決定承擔責任,因為舉證責任僅僅是解決侵權事實上的問題。由此我們可以從另一面看到，大陸侵權法理論中的“無過錯歸責原則”中的“不問過錯”的判斷，僅為舉證責任倒置設定了“舉證規則”，而不是歸責原則。在此有兩個問題需要說明:一是不能將法律上認定的歸責原則與通過司法途徑確定責任時的舉證問題混為一談，法律認定責任的前提與司法手段中確定責任是兩個不同的問題；二是歸責原則涉及的是立法問題，而不是司法問題，不能將司法救濟中“不問過錯”的舉證問題簡單的與歸責原則混同，即使將立法的規定視為是在“不問過錯”情況下依法歸責，也不能否定法律確定歸責原則時，已經對責任人作出了否定性評價。3、討論過錯問題需要認清“過錯”的實際內涵。從現有法律規定和理論角度看，人們在討論過錯歸責原則問題時，需要注意對過錯歸責原則或無過錯歸責原則的過錯標準的認識。我以為，在過錯責任歸責原則的認識上，我們應當強調對過錯的主客觀的統一性認同，即將過錯視為有行為人主觀上的可歸責和客觀上的可歸責的統一；而對于特殊侵權歸責中的“過錯”認識則注重客觀上的歸責，這種客觀性主要體現的是法律認定的標準。至于對特殊侵權造成可歸責事由的是“潛在的對他人產生侵害的危險性以及加害人的優勢地位”的“二元論”認識，筆者認為，也不能因此否定“過錯的”實際存在。從侵權經濟分析角度思考，即使按照漢德公式（美國法官漢德LearnedHand其在美利堅合眾國訴卡羅爾拖輪公司一案中提出的一個數學公式），也能看到過錯存在的影子（根據漢德公式，只要潛在的施害人沒有達到預防事故發生的成本，就是有過失）。雖然對此的經濟分析與責任擔負人們還是有爭論，但是，法律對特殊侵權責任人的否定性評價顯而易見的。三、對建立我國侵權法的歸責原則的建議（一）建立侵權歸責原則的基礎不論是特殊侵權還是一般侵權，法律規定責任人承擔侵權責任都應當有法律上的歸責事由，歸責事由的基礎應當建立在以下兩個方面：1、道德基礎。侵權法歸責原則確立的道德基礎實際上就是侵權法歸責的公平正義觀。對于一般侵權行為，19世紀、20世紀的侵權法都以過錯歸責確立,過錯歸責原則的建立基礎是“人人平等”原則下的崇尚尊重人的“個人主義”理念，但生產工業化、社會化、高科技化后直至21世紀的今天,雖然侵權法歸責原則在一些特殊侵權領域發生了一些重大的變化，但對侵權歸責原則基礎確立在對責任人的否定性評價這一侵權歸責理念很難發生變化，因為,這樣的歸責原則至今仍被人們作為公平和正義而普遍被接受。如羅爾斯所言“在某些制度中，當對基本權利和義務的分配沒有在個人之間作出任何任意的區分時,當規范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當的平衡時，這些制度就是正義的。”[3]而對于特殊類型的侵權自世界各國采取了“無過錯責任”（大陸法系國家）或“嚴格責任”（英美法系國家）之后，不是簡單地以過錯責任歸責原則歸責，而是由法律規定的必過錯歸責原則在法律上更為嚴格的方法確定責任。人們已經充分認識到這種做法也是公平正義的，因為，受害人受到侵害而獲得救濟賠償是正當的權利，應予保護，而對造成這種損害的人，應當為此付出代價，合理的分配這樣的“代價”，也是一種公平和正義。在分配責任的過程中現代侵權法跟注重責任承擔時的和諧平衡。所以，將一般侵權與特殊侵權歸責原則分開來確立是有意義的。2、責任承擔者在法律上存在可歸責的過錯評價標準。這種過錯對于一般侵權行為強調主客觀的統一性,而對于特殊類型侵權則主要注重過錯的客觀對侵權法歸責原則的思考性，因為特殊類型侵權，法律強調責任人的注意義務的缺失，法律在設計確定特殊侵權類型的歸責原則以及抗辯事由時，已經為責任歸屬確定了對責任人的否定性評價。因此，法律在舉證責任分配和抗辯減免責任的條件上作相應的確定，從這些條件的設定看，也反映了法律對責任人否定評價的特點，比如對相關侵權構成要件成立采取舉證責任倒置的方法,這表明法律對受害人權益的傾斜;又比如，對抗辯減免條件的特別設定,說明法律對責任人減免責任的嚴格把握。我們認識侵權責任，首先應當對責任人與受害人之間存在一種關系有所認識,因為只有在存在一定關系的前提下，才可以說存在義務，侵權法的責任追究以違反基本義務為責任基礎之一。要使法律認同這種關系的存在,就應當將受害人的絕對權利與不特定人義務人之間的形成的權利義務關系作有機的聯系,而違反義務的行為證明存在法律上的過錯（二）對我國侵權責任法的歸責原則設立的建議建議將我國侵權責任法歸責原則確立為過錯責任和嚴格責任的統一，即一般侵權采取過錯歸責原則,特殊侵權采取嚴格責任歸責原則。關于過錯責任的適用范圍，還需要進一步的明確。有人認為，過錯責任主要適用于損害賠償，應當與責任的具體形式聯系在一起。我們認為，過錯責任是侵權責任的一般歸責原則，凡是法律規定應當適用嚴格責任或公平責任的情形之外，都應當可以適用過錯責任。所以過錯責任的一般條款應當可以適用于各種侵權形式，不能夠認為過錯責任僅僅是一種普通的責任形式，僅能夠適用于損害賠償。關于過錯推定的規定，草案中在第七條第二款專門增加了過錯推定的規定，有人認為這是關于嚴格責任的特別規定。我們認為過錯推定責任不能夠被簡單的等同于嚴格責任。一方面，過錯推定責任本質上是一種特殊的過錯責任，也就是說其仍然要適用過錯責任的一般規則原則，只不過在證明過錯的時候，采用推定成立的方式。另一方面，其和嚴格責任是有很大區別的，嚴格責任可以說是一種加重責任，即在適用嚴格責任的情況下，責任人不能輕易的被免除責任，而在過錯推定的情況下，嚴格的來說只是在舉證責任方面減輕了受害人的負擔，根據某些特定的情形，在法律上直接的推定行為人主觀上具有過錯。例如出現了醫療機構違反法律、行政法規、規章等有關診療規范規定的情形，可以直接推定醫療機構具有過錯。它并沒有加重行為人的責任，在這一點上，它和嚴格責任是不相一致的。我認為，過錯推定不宜作為一種獨立的歸責原則，也不必要在過錯責任一般條款中作出規定，因為，一方面，將過錯推定規定在一般條款中，有可能被法官廣泛適用，過錯推定甚至可以形成兜底條款，實際上，過錯推定只是適用于法律規定的一種例外情況;另一方面，過錯推定既然不是一個獨立的歸責原則，就沒有必要在規則原則中規定。否則，過錯責任和嚴格責任難以區分開，侵權責任法的整個體系會受到影響。此外，法律通常會對采用過錯推定規則的案件及事實類型作出明確規定，且此種情況也不占多數，在此情況下，就沒有必要再作一般歸責原則加以規定。《侵權責任法草案》采用了嚴格責任，在草案中表述為無過錯責任。嚴格的說，無過錯責任的提法并不是