PAGE頁碼452022年1月《法考》試卷（二）第一次水平抽樣檢測卷（附答案和解析）二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、某市甲建筑公司為該市乙飲料廠承建廠房，約定工程造價900萬元，工程竣工驗收合格后，乙飲料廠向甲建筑公司支付800萬元，剩余100萬元未付。甲建筑公司為此訴至法院，一審判決飲料廠敗訴，飲料廠不服，提起上訴。二審期間，飲料廠提起反訴，稱甲建筑公司在施工過程中曾向飲料廠借用了80萬塊磚用于其他工程，要求甲建筑公司返還80萬塊磚錢。二審法院應如何處理該反訴？A、二審法院應對反訴做出判決B、二審法院應根據(jù)當事人自愿原則，就新增加的請求進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴C、二審法院應撤銷原判決，發(fā)回重審D、二審法院應駁回反訴【參考答案】：B【解析】：本題涉及二審法院對反訴的處理問題。依據(jù)《民訴意見》第184條規(guī)定，在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，或原審被告提出反訴的，第二審法院可根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求和反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。故本題選項為B。2、國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)對有關(guān)單位進行監(jiān)督檢查或者調(diào)查，以下敘述中，哪項是錯誤的？A、可以由一名工作人員進行監(jiān)督檢查、調(diào)查B、應當出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書C、被檢查、調(diào)查的單位和個人應當配合，如實提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞D、不得泄露所知悉的有關(guān)單位和個人的商業(yè)秘密【參考答案】：A【解析】：第一百八十一條國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責，進行監(jiān)督檢查或者調(diào)查，其監(jiān)督檢查、調(diào)查的人員不得少于二人，并應當出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書。監(jiān)督檢查、調(diào)查的人員少于二人或者未出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書的，被檢查、調(diào)查的單位有權(quán)拒絕。第一百八十二條國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員必須忠于職守，依法辦事，公正廉潔，不得利用職務便利牟取不正當利益，不得泄露所知悉的有關(guān)單位和個人的商業(yè)秘密。第一百八十三條國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責，被檢查、調(diào)查的單位和個人應當配合，如實提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。3、人民法院在必要時可以會同公安機關(guān)執(zhí)行的判決是哪一種？（）。A、罰金判決B、管制判決C、沒收財產(chǎn)判決D、剝奪政治權(quán)利判決【參考答案】：C【解析】《刑事訴訟法》第219條規(guī)定，被判處罰金的罪犯，期滿不繳納的，人民法院應當強制繳納；如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以裁定減少或者免除。故本題A項不正確?！缎淌略V訟法》第218條規(guī)定，對于被判處管制、剝奪政治權(quán)利的罪犯，由公安機關(guān)執(zhí)行。執(zhí)行期滿，應當由執(zhí)行機關(guān)通知本人，并向有關(guān)群眾公開宣布解除管制或者恢復政治權(quán)利。故本題B、D項不正確?！缎淌略V訟法》第220條規(guī)定，沒收財產(chǎn)的判決。無論附加適用或者獨立適用，都由人民法院執(zhí)行；在必要的時候，可以會同公安機關(guān)執(zhí)行。故本題C項正確。4、甲承包了一果園，每當果實成熟的季節(jié)總會有人在夜里偷摘果實，甲對此苦惱不已。一日，朋友乙造訪，聽說后嘲笑甲說，你難道不會學學獵人，挖個陷阱逮住小偷嗎？甲聽后眼睛一亮，待乙走后，甲立即動手挖陷阱。結(jié)果，第二天，路人丙經(jīng)過時不慎掉入陷阱中，造成腿骨骨折，花去醫(yī)療費若干，丙要求賠償，甲說主意是乙出的，應當由乙承擔責任。下列說法正確的是：A、甲是自助行為，不應當承擔責任B、甲構(gòu)成侵權(quán)，應由甲一人承擔C、乙教唆甲挖陷阱的，應由乙一人承擔D、甲乙構(gòu)成共同侵權(quán)，應對丙的損失承擔連帶責任【參考答案】：B【解析】：自助行為是指權(quán)利人受到不法侵害之后，為保全或者恢復自己的權(quán)利，在情勢緊迫而不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，依靠自己的力量，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應措施的行為。甲的行為不符合自助行為的概念，構(gòu)成侵權(quán)，應當承擔責任，A選項錯誤。甲作為完全民事行為能力人，對乙的話有辨別能力的，應當預見到實施挖陷阱行為的后果，從本題來看，乙的話完全是戲謔之言，因此乙不構(gòu)成教唆行為，只能由甲一人對丙的損失承擔責任，B選項正確，CD選項錯誤。5、依照法律規(guī)定，按份共有人轉(zhuǎn)讓其共有財產(chǎn)份額時，其他共有人享有A、優(yōu)先購買權(quán)B、解約權(quán)C、同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)D、購買權(quán)【參考答案】：C【解析】：《民法通則》第78條第3款規(guī)定：按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。6、甲國公民A(男)與乙國公民B(女)在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國的遺產(chǎn)的訴訟，并認為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認B的繼承權(quán)，關(guān)于A與B之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應適用乙國法律，但是依乙國法律應適用丈夫本國法的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？（）A、反致B、間接反致C、轉(zhuǎn)致D、雙重反致【參考答案】：C【解析】：參考反致各種示意圖。關(guān)鍵是首先找到法院地國。7、甲某在某市火車站撿到一個棄嬰抱回家準備自己收養(yǎng)，3個月后，其為結(jié)婚費用不夠與未婚妻產(chǎn)生矛盾，就想把孩子丟掉來換點錢，正好此時劉某想要收養(yǎng)孩子，甲某稱小孩是自己的親生子，要求劉某給8000元撫養(yǎng)費方可將孩子送給劉某，劉某當即給了其8000元錢。對甲某的行為應當如何認定？（）A、不構(gòu)成犯罪B、構(gòu)成拐賣兒童罪C、構(gòu)成遺棄罪D、構(gòu)成拐騙兒童罪【參考答案】：B【考點】拐賣兒童罪的犯罪構(gòu)成【解析】本題中甲某撿到棄嬰后因缺錢而想用其換錢，說明其已經(jīng)由最初的收養(yǎng)目的轉(zhuǎn)為出賣的目的，至于其謊稱是自己的親生子而索取撫養(yǎng)費只是為自己的行為找借口，不能因此認為構(gòu)成遺棄罪。8、1998年4月，呂某因挪用公款罪被人民法院判處有期徒刑5年，呂某上訴，二審法院維持原判。在服刑期間，呂某又發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)，遂決定進行申訴。下列有關(guān)申訴的表述中錯誤的是：（）。A、申訴的期限一般為刑罰執(zhí)行完畢兩年內(nèi)，超出兩年的，如果符合法律規(guī)定的一些情形，人民法院一應當受理。B、申訴人向人民法院申訴應當提交的材料包括：申訴狀，原一、二審判決書，裁決書等法律文書，以有新的證據(jù)證明原裁判認定的事實確有錯誤為由申訴的，應當同時附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復印件或者照片C、人民法院對于不符合法定主體資格的申訴，不予受理；上級人民法院對經(jīng)終審法院的上一級法院依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判或者經(jīng)兩級人民法院依照審判監(jiān)督程序復查均駁回的申訴案件，一般不予受理D、申訴人提出申訴，既可以向人民法院提出，也可以向人民檢察院以及公安機關(guān)提出【參考答案】：D【解析】根據(jù)《刑事訴訟法》第203條規(guī)定：“當事人及其法定代理人、近親屬，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。”2002年9月10日最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》對再審申訴作了進一步的規(guī)范。申訴人提出申訴，既可以向人民法院提出，也可以向人民檢察院，但一般不可以向公安機關(guān)提出。故本題正確答案為D。9、李某在離婚后，帶著幼女李甲生活，后李某娶陳某，陳某本有一個兒子陳乙，甲乙成年到達法定結(jié)婚年齡后，自愿提出結(jié)婚，則：A、可以結(jié)婚，因為我國實行婚姻自由的婚姻制度B、不可以結(jié)婚C、由婚姻登記部門決定D、不屬于三代以內(nèi)旁系血親，沒有患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病的，可以結(jié)婚【參考答案】：D【解析】：《婚姻法》第7條規(guī)定：“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：（一）直系血親和三代內(nèi)的旁系血親；（二）患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病?！奔滓也粚偃魏我环N情形，可以結(jié)婚，選D選項，A選項錯在其理由，結(jié)婚需要雙方自愿，也要符合相關(guān)法律規(guī)定，BC選項錯誤。10、張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，問：該購銷協(xié)議的性質(zhì)應如何認定？A、不成立B、無效C、可撤銷D、成立并生效【參考答案】：D【解析】：「考查知識點」表見代理的認定。「解題思路和依據(jù)」張甲本來有代理權(quán)限，相對人在不知其被開除的情形下，“空白合同書”足以使相對人相信其有代理權(quán)限。因此，根據(jù)《合同法》第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”，構(gòu)成表見代理?！笐⒁獾膯栴}」每年考試中均有此類問題，主要把握是否“足以使相對人有理由相信”這一點11、民法通則第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法律?！边@是A、雙邊沖突規(guī)范B、單邊沖突規(guī)范C、重疊沖突規(guī)范D、選擇適用的沖突規(guī)范【參考答案】：A【解析】：國際私法理論中的雙邊沖突規(guī)范是指不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，只是規(guī)定一個可以推定的系屬，并據(jù)此結(jié)合涉外民事關(guān)系的具體情況，推定適用某一國家的法律的規(guī)范。所以應選A。12、吳某向人民法院提起行政訴訟，法院以向上級請求為由一直未予任何答復，吳某應當如何處理？（）A、可以向上一級人民法院申訴B、可以向上一級人民法院上訴C、可以向上一級人民檢察院申訴D、可以請求同級人民檢察院抗訴【參考答案】：A【解析】根據(jù)《行訴解釋》第32條第3款的觀定，受訴人民法院在7日內(nèi)既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴(而非上訴)。上一級人民法院認為符合受理條件的，應予受理；受理后可以移交或者指定下級人民法院審理，也可以自行審理。13、下列涉外合同中，哪一涉外合同的法律適用不屬于必須適用中國法的情形？A、重慶某外商獨資企業(yè)向法國人彼特轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的合同B、天津某中外合資企業(yè)的中方與外方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同C、中國人高斯承包經(jīng)營杭州某中外合資經(jīng)營企業(yè)的合同D、英國人杰克承包經(jīng)營上海某中外合作經(jīng)營軟件企業(yè)的合同【參考答案】：C【解析】：《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同。”|學\法\網(wǎng)|由此可知，ABD選項中的合同均必須適用中國法，不應選。C選項屬于承包經(jīng)營在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)的合同，但承包經(jīng)營人是中國人，因此不符合該規(guī)定第8條第5項，并非必須適用中國法，應選。本題的應選項為C。14、依據(jù)擔保法的有關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于主合同和擔保合同的關(guān)系的表述，正確的是哪一項A、擔保合同是主合同的從合同B、主合同無效，擔保合同必然無效C、擔保合同被確認無效后，擔保人不再承擔擔保責任D、擔保合同被確認無效后，債權(quán)人只能向債務人要求清償【參考答案】：A【解析】：《擔保法》第5條規(guī)定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。因此，選項A是正確的。15、公司在下列情況中，不符合再次發(fā)行公司債券的條件的事項有：()A、A有限責任公司的凈資產(chǎn)為8000萬元B、B該有限責任公司的股東中既無一家國有企業(yè)也無國家授權(quán)的投資機構(gòu)或部門C、C前一次發(fā)行的公司債券尚未募足D、D最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息【參考答案】：C【解析】：分析：AD項是屬于證券法16條規(guī)定的“公開發(fā)行公司債券的條件”，而不是證券法18條規(guī)定的“再次發(fā)行公司債券的條件”，故AD項不應當選。B項是舊公司法159條的規(guī)定，已經(jīng)作廢。只有C項符合題意。根據(jù)證券法18條規(guī)定，有下列情形之一的，不得再次公開發(fā)行公司債券：（一）前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足；（二）對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務有違約或者延遲支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；（三）違反本法規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途。16、某學校教學樓建成后，因某種原因造成該樓消防安全設(shè)備不符合消防管理法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，存在安全隱患。校方責任人員甲并沒有及時采取相應的措施。一日，該教學樓因意外原因發(fā)生火災，火災發(fā)生后，校方責任人員甲又為了避免被人發(fā)現(xiàn)教學樓存在安全隱患而承擔責任，因此他沒有報告消防機關(guān)而是自行組織學生救火，等到消防隊抵達時火勢已更旺，從而貽誤了事故搶救，結(jié)果造成了幾名學生死亡，多名學生嚴重受傷。對甲的行為應當如何處理（）A、認定甲的行為構(gòu)成教育安全事故罪B、認定甲的行為構(gòu)成不報安全事故罪C、認定甲的行為成立一個教育設(shè)施重大安全事故罪和不報安全事故罪D、認定甲的行為成立一個教育設(shè)施安全重大事故罪和過失致人死亡罪【參考答案】：C【解析】本題考查教育設(shè)施重大安全事故罪、不報安全事故罪處理以及行為是否構(gòu)成數(shù)罪的問題。根據(jù)《刑法》第138條規(guī)定：“明知校舍或者教育教學設(shè)施有危險，而不是采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”教育設(shè)施重大安全事故罪的主體為特殊主體，即對校舍和教育設(shè)施的安全負有直接責任的人員。本罪在主觀上對發(fā)生嚴重后果是出于過失，但對校舍或教育設(shè)施存在的危險、隱患是明知的。另外，發(fā)生重大傷亡事故是構(gòu)成本罪的必要條件。只是造成重大財產(chǎn)損失而沒有傷亡的，不構(gòu)成本罪。根據(jù)《刑法修正案（六）》規(guī)定在刑法第139條后增加一條，作為第139條之一：“在安全事故發(fā)生后，負有報告職責的人員不報或者是謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”另外，根據(jù)2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補充規(guī)定（三）》補充規(guī)定的罪名，違反《刑法》第139條之一構(gòu)成不報、謊報安全事故罪。本題中，校方責任人員甲明知該教學樓存在安全隱患，而沒有及時采取相應的措施?；馂陌l(fā)生后，造成了重大傷亡事故，甲的該行為與結(jié)果存在因果關(guān)系。另外，安全事故發(fā)生后，甲為了避免被人發(fā)現(xiàn)教學樓存在安全隱患而承擔責任，沒有報告消防機關(guān)救火從而貽誤事故搶救，甲的這一行為與結(jié)果之間也存在著因果關(guān)系。甲的行為是僅構(gòu)成教育設(shè)施重大安全事故罪還是構(gòu)成不報安全事故罪或者同時構(gòu)成數(shù)罪？首先何謂數(shù)罪？所謂數(shù)罪，簡單地說就是行為人實施數(shù)個行為，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成獨立的犯罪。成立數(shù)罪，必須符合一定的條件：（1）行為的復數(shù)性。行為人必須實施了刑法分則所規(guī)定的兩個或者兩個以上具體犯罪構(gòu)成的行為。（2）罪過的復數(shù)性。行為人必須是在數(shù)個犯意的支配下分別實施數(shù)個行為。罪過的具體形式可以是故意，也可以是過失。（3）行為人實施的數(shù)個犯罪，沒有被法律結(jié)合為一罪或者數(shù)罪。從本題的情節(jié)來看，甲的行為構(gòu)成數(shù)罪，即甲的行為成立一個教育設(shè)施重大安全事故罪和不報安全事故罪。因此A、B、D不正確，正確答案為C。17、信用證的軟條款是開證申請人開立的信用證在銀行付款條件中，加進了銀行付款要滿足經(jīng)開證申請人的簽名或開證行通知或同意等條件后才能付款的條件的條款．下列有關(guān)信用證軟條款的表述中，不正確的是A、信用證的軟條款實質(zhì)上是賣方為了保護自己的利益而制定的B、信用證的軟條款實質(zhì)上使受益人享有的信用保證付款條件變成了以買方的商業(yè)信用決定的條件來付款C、信用證的軟條款是為了保護開證申請人的利益而開立的D、信用證的軟條款實際上取消了不可撤消信用證的不可撤消性【參考答案】：A【解析】：信用證的軟條款是買方為了保護自己的利益而制定的，是指信用證中規(guī)定一些限制性條款或信用證的條款不清、責任不明，使信用證的不可撤銷性大大降低．這種“軟條款”信用證可使開證申請人控制整筆交易，其實質(zhì)上使受益人享有的信用保證付款條件變成了以買方的商業(yè)信用決定的條件來付款．受益人處于受制他人的被動地位，因而對受益人非常不利．故BCD選項說法正確，A選項說法錯誤．本題的應選項為A．18、甲一日下班回家，發(fā)現(xiàn)家中電器悉數(shù)燒壞，經(jīng)查證發(fā)現(xiàn)，是因為供電部門工作失誤，將工業(yè)用電輸入民用線路，致使電壓過高，電器燒毀。另經(jīng)查實甲因長期拖欠電費已被供電部門中止供電，甲現(xiàn)在是私自接搭線路，下列陳述正確的是：A、供電部門未按國家規(guī)定供電質(zhì)量標準供電，應向甲承擔違約賠償責任B、供電部門與甲各有過錯，雙方應共負責任C、供電合同雖已中止，但供電部門仍應承擔侵權(quán)責任D、供電合同已中止，供電部門不承擔賠償責任【參考答案】：D【解析】：見《合同法》第182、183條，按照182條規(guī)定，如果用電人長期不支付電費或其他的違約行為的話，供電部門是可以終止供電的。183條規(guī)定，用電人有安全用電的義務，在供電部門終止供電后又私自搭建電路，由此而引起甲的損失，供電公司不需要賠償。因為這種損失是供電部門無法預見到的。由于供電部門本身的工作錯誤，將工業(yè)用電輸入民用設(shè)施，如果導致其他正常用電人電機燒毀的話，供電部門是要賠償?shù)?，但是對甲不需要賠償，因為不符合侵權(quán)法的賠償要件，損害是不能預見的。19、下列有關(guān)代位請求權(quán)的表述中，哪種說法是正確的？A、保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效B、由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不得扣減保險賠償金C、在家庭財產(chǎn)保險中保險人可以對被保險人的家庭成員或其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利D、保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償權(quán)利，保險人仍承擔賠償保險金的責任【參考答案】：A【解析】：詳見《保險法》第44條第1款，第45，46、47條規(guī)定。20、某檢察院在對國家機關(guān)工作人員張某巨額財產(chǎn)來源不明案進行偵查時，發(fā)現(xiàn)其巨額財產(chǎn)三分之二為詐騙所得，三分之一為盜竊所得。關(guān)于此案，下列哪一選項是正確的？（）A、本案應當繼續(xù)由檢察院偵查B、本案應當由檢察院為主偵查，公安機關(guān)予以配合C、本案應當由公安機關(guān)為主偵查，檢察院予以配合D、檢察院應當將案件移送公安機關(guān)【參考答案】：D21、聾啞被告人張某開庭審理前要求其懂啞語的妹妹擔任他的辯護人和翻譯。對于張某的要求，法院應當作出哪種決定？A、準予擔任辯護人B、不準擔任辯護人C、準予擔任翻譯人員D、既準予擔任翻譯人員，也準予擔任辯護人【參考答案】：A22、甲雇傭乙為其火鍋店幫工。乙在端送熱茶時不慎燙傷在店中玩耍的鄰家5歲小孩丙。小孩父母訴諸法院要求賠償，下列說法何種正確?A、由乙承擔賠償責任，因乙是直接致害人B、由甲承擔賠償責任，因為甲為雇主C、乙與小孩父母共同承擔，因乙是直接致害人，小孩父母也未盡監(jiān)護職責D、由甲與小孩父母共同承擔，因甲是雇主，同時小孩父母未能盡監(jiān)護職責【參考答案】：B【解析】：依最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。故B選項正確。應當予以注意的是，小孩的父母是否盡到了監(jiān)護職責。5歲的小孩到店中玩耍，符合社會習慣，不能認定父母末盡到監(jiān)護義務，故小孩的父母不應當承擔責任。23、甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關(guān)系如何？A、自行恢復B、不得自行恢復C、經(jīng)乙同意后恢復D、經(jīng)甲同意后恢復【參考答案】：B【解析】：評析：考點：宣告死亡[分析]《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）＝３７．被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復。24、檢察院立案偵查甲刑訊逼供案。被害人父親要求甲賠償喪葬費等經(jīng)濟損失。偵查中，甲因病猝死。對于此案，檢察院下列哪一做法是正確的?(2009年試卷二第30題)A、移送法院以便審理附帶民事訴訟部分B、撤銷案件C、決定不起訴D、決定不起訴并對民事部分一并作出處理【參考答案】：B【考點】法定不追究刑事責任的情形【解析】本題綜合考查了偵查階段對依法不追究刑事責任的情形的處理方式和對民事部分處理方式這兩個知識點?！缎淌略V訟法》第5條規(guī)定。有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(1)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(2)犯罪已過追訴時效期限的；(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(4)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。根據(jù)這一規(guī)定，在刑事訴訟的不同階段，對依法不追究刑事責任的情形有不同的處理方式：(1)在立案階段。發(fā)現(xiàn)有上述第5條規(guī)定情形之一的，對于自訴案件，人民法院不應受理；對于公訴案件，公安機關(guān)和人民檢察院應作出不立案的決定。(2)在偵查階段，偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的，應當作出撤銷案件的決定。(3)在審查起訴階段。人民檢察院發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的。應當作出不起訴的決定。(4)在審判階段，對于第一種情形，即情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。人民法院應當判決宣告無罪；對于其他情形，應當裁定終止審理；但是，《刑訴解釋》第76條第9項規(guī)定，根據(jù)已查明的案件事實和認定的證據(jù)材料，能夠確認已經(jīng)死亡的被告人無罪的。人民法院應當判決宣告被告人無罪。本題中。由人民檢察院負責偵查的案件中的犯罪嫌疑人甲是在偵查階段死亡，根據(jù)上述分析，人民檢察院應當作出撤銷案件的決定。選項B正確，選項C錯誤。附帶民事訴訟必須以刑事訴訟的成立為前提。如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存在的基礎(chǔ)。所以本題中，人民檢察院在作出撤銷案件的決定后，被害人的父親只能針對民事賠償提起獨立的民事訴訟，選項A、D錯誤。25、王某原是一名鑒定人，其剛剛辦理完畢一件故意殺人案的鑒定工作，馬上就被調(diào)入同級人民法院工作。恰好其曾經(jīng)辦理過的那件故意殺人案被移送至該法院審判。王某所在庭的庭長認為張熟悉此案，讓其參與審理此案，這種做法合理嗎？（）。A、沒有違背我國有關(guān)回避的規(guī)定B、張某可以回避，也可以不回避C、張某應是回避的對象D、當事人沒有申請張某回避的，法院應讓其回避【參考答案】：C【解析】我國《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！北景钢型跄诚惹皳芜^鑒定人當然就不能再擔任審判人員。故本題正確答案為C。26、陳某到一飯店就餐，飯店服務人韓某在給卡式煤氣爐點火時，煤氣爐突然爆炸，陳某、韓某及鄰座顧客杜某均被炸傷。經(jīng)查，煤氣爐系甲廠生產(chǎn)，質(zhì)量存在嚴重缺陷。下列有關(guān)表述中正確的是：A、陳某既可以要求甲廠承擔賠償責任，也可以要求飯店承擔賠償責任B、韓某只能依勞動合同關(guān)系要求飯店賠償損失C、杜某不可以要求甲廠承擔賠償責任D、向甲廠要求賠償?shù)脑V訟時效為1年，自身體受到傷害之日起計算【參考答案】：A【解析】：《消費者權(quán)益保護法》第35條第2款規(guī)定：“消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?！庇纱丝芍?，陳某作為消費者，既可以向飯店請求賠償，也可以向甲廠請求賠償，所以A選項正確，當選。韓某和杜某作為其他受害人，均既可以向飯店請求賠償，也可以向甲廠請求賠償，所以BC選項錯誤，不當選。|學\法\網(wǎng)|《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權(quán)益受到損害時計算。”由此可知，D選項錯誤，不當選。27、甲乙發(fā)生口角，乙將甲房屋的門窗砸壞。甲起訴要求乙賠償財產(chǎn)損失，法院審理后，判決認定甲的訴訟請求成立。判決生效后，甲認為自己不僅財產(chǎn)上受到損失，精神上也受到損害，于是又向法院起訴，要求乙賠償因該侵權(quán)行為導致的精神損害。關(guān)于本案，以下何種觀點是正確的？A、精神損害應當予以賠償，人民法院對甲的起訴應當受理B、甲未在前訴中主張精神損害賠償，判決生效后又基于同一侵權(quán)事實起訴精神損害賠償，人民法院不應當受理C、對于該起訴是否受理，要區(qū)分受害人甲是否在訴前意識到精神損害的存在。如果沒有意識到，就可以向法院起訴；如果已經(jīng)意識到，但當時沒有請求的，人民法院不應當受理D、在前訴中沒有提出精神損害賠償請求，但聲明保留的，人民法院對關(guān)于精神損害的起訴應予受理【參考答案】：B【解析】：精神損害賠償《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條：“當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！北緱l法規(guī)體現(xiàn)“一事不再理”原則。即對同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴的，人民法院不應當再進行審理28、以下選項中關(guān)于國有獨資公司的表述，不符合法律規(guī)定的是()A、國有獨資公司的章程必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制訂。B、國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。C、國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)。D、國有獨資公司設(shè)立董事會，，董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派【參考答案】：A【解析】：根據(jù)《公司法》第66條，國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。A項不符合法律規(guī)定，BCD三項與法條完全吻合。29、陳某因入室搶劫殺人被公安機關(guān)依法逮捕，在偵查期間，陳某拒絕交代真實姓名、住址，身份不明。對于該案件，公安機關(guān)下列做法正確的是（）A、對陳某停止訊問，將其無限期關(guān)押至其交代真實身份才開始偵查取證B、在查清陳某真實身份以前，停止偵查活動C、在查清陳某真實身份以前，不允許其聘請律師為他提供法律幫助D、如果犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，可以按陳某自報姓名移送縣人民檢察院審查起訴【參考答案】：D【解析】本題考查有關(guān)公安機關(guān)偵查期間的程序性規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第128條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清身份之日起計算。但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。30、某有限責任公司的法律顧問在審查公司減少注冊資本的方案時，提出以下意見，其中哪種意見不符合《公司法》的規(guī)定?A、公司的注冊資本為人民幣5萬元，故減資2萬元后，公司的注冊資本仍不低于法定的最低注冊資本額B、股東會同意本方案的決議，經(jīng)2/3以上股東通過即可C、公司自作出減資決議之日起，除了在10日內(nèi)通知債權(quán)人外，還應在30日內(nèi)公告D、如果債權(quán)人在法定期限內(nèi)要求公司清償債務或者提供相應的擔保，公司有義務予以滿足【參考答案】：B【解析】：《公司法》第26條第2款規(guī)定，有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元．法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定．因此，A選項的表述正確，不當選．第44條第2款規(guī)定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過．可見，有限責任公司在決定公司重大事項時，必須有代表2/3上股權(quán)的股東通過，有限責任公司在決策時，實行的是資本多數(shù)決，而B選項的表述是股東人數(shù)的2/3，是違反《公司法》規(guī)定的，因此，B選項表述錯誤，當選．第178條第2款規(guī)定，公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報±氏上公告．債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，末接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保．故CD選項的表述正確，不當選．31、依據(jù)合同法，下列正確的是：A、定作人可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當予以賠償B、承攬合同具有法律約束力，任何一方不得隨時解除合同C、建設(shè)工程合同、承攬合同應當采用書面形式D、未經(jīng)同意，承攬人不得把任何工作交給第三人完成【參考答案】：A【解析】：本題考察承攬合同的解除。《合同法》第268條規(guī)定，定作人可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。故A項當選。排除B項。合同法對承攬合同的形式未提出特殊要求，故排除C項?！逗贤ā返?54條規(guī)定：承攬人可以將承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責，故排除D項。按約定將債券交付給質(zhì)權(quán)人。32、提單是用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。下面說法錯誤的是哪項？A、提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示支付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證B、承運人或者代其簽發(fā)提單的人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表面狀況良好C、承運入或者代其簽發(fā)提單的人簽發(fā)的提單是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或貨物已經(jīng)裝船的最終證據(jù)D、承運人簽發(fā)提單以外的單證用以證明收到待運貨物，此類單證不得轉(zhuǎn)讓【參考答案】：C【解析】：《海商法》第71條、第76條、第77條、第80條。33、2009年，甲國公民A在我國境內(nèi)與我國公民B因商務糾紛而發(fā)生爭執(zhí)，A懷恨在心，順手拿起身邊的煙灰缸朝B的頭頂猛砸數(shù)下，B頭部頓時鮮血直流，之后A又對B拳打腳踢，經(jīng)醫(yī)院搶救后脫離生命危險，但造成A嚴重腦震蕩以及身體多處重傷。我國對A行使管轄權(quán)的根據(jù)，下列觀點正確的是：（）A、屬人管轄原則B、屬地管轄原則C、普遍管轄原則D、保護原則【參考答案】：B34、某縣人民法院在審判胥某搶劫案的過程中，縣人民檢察院以有新證據(jù)證明胥某的行為不構(gòu)成搶劫罪為由，向縣人民法院提出撤回起訴。法院接到檢察院撤回起訴的要求時，合議庭已經(jīng)進行了評議，但尚未宣告判決?？h人民法院對人民檢察院撤回起訴的要求應當如何處理？A、作出準予撤回起訴的裁定B、作出不準撤回起訴的裁定C、可以先審查撤訴理由，再作出是否準予撤回起訴的裁定D、應當先審查撤訴理由，再作出是否準予撤回起訴的裁定【參考答案】：D35、石某生前借住朋友的兩居室住房一套，另有存款9萬元，小汽車1輛，彩電、音響各1臺，股票、國庫券若干。2000年石某創(chuàng)作了一部長篇小說，獲得稿酬2萬元。石妻早故，兒子、女兒結(jié)婚后分家另過。2001年石某因公致殘，單位發(fā)給3萬元撫恤金。2002年8月，石某因車禍喪生，保險公司因其在保險單中未填寫受益人，將5萬元保險金交給了石某的兒子。依法律規(guī)定石的遺產(chǎn)包括A、存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金B(yǎng)、住房、存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金、保險金C、存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、保險金、小說稿酬D、存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金、保險金、小說稿酬【參考答案】：D【解析】：繼承法第3條規(guī)定：遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；（5）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（6）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；（7）公民的其他合法財產(chǎn)。最高人民法院《繼承法意見》第3條規(guī)定：公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標的為財物的債權(quán)等。因此，選項D的財產(chǎn)以及財產(chǎn)權(quán)利均為遺產(chǎn)。36、下列哪個案件人民法院應當受理A、A賈某以其夫曾某違反了婚姻法規(guī)定的夫妻應當互相忠實的義務為由，向人民法院提起訴訟的B、B在李某故意傷害案審結(jié)后，被害人王某向法院另行提起的要求李某賠償精神損失10萬元的訴訟C、C李某于2002年10月1日借給王某10萬元，10月20日李某被公司派駐國外后便和王某失去了聯(lián)系，李某在2004年11月1日回國后找到王某要求王某還錢，王某不肯，李某遂起訴到法院D、D甲起訴要求解除與乙的養(yǎng)父養(yǎng)子關(guān)系，法院于2004年3月判決維持收養(yǎng)關(guān)系；2004年7月甲又依據(jù)原來的事實和理由起訴，向法院請求解除收養(yǎng)關(guān)系的【參考答案】：C【解析】：考點為民事案件的受理。A不應當受理，依據(jù)為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三條當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。B不應當受理，依據(jù)為最高人民法院于2002年7月15日發(fā)布的法釋[2002]17號關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。C應當受理，依據(jù)為最高院民訴意見１５３、當事人超過訴訟時效期間起訴的，不應當受理，依據(jù)為第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的起訴，必須受理；對下列起訴，分別情形，予以處理：（七）判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。37、為了提高工作效率，保護受益人利益，新生效的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500號）限定銀行的審單期限為幾天？A、5天B、7天C、10天D、14天【參考答案】：B【解析】：UCP500號關(guān)于銀行審單期限的規(guī)定UCP500號第13條b款：“開證行、保兌行（如有），或代其行事的指定銀行，應有各自的合理時間――不得超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日――來審核單據(jù)，以決定接受或拒絕接受單據(jù)，并相應地通知寄送單據(jù)的一方?！北绢}選項中符合上述規(guī)定的只有B選項38、中級人民法院審理輕微的第一審公訴案件：（）。A、應采用合議制B、應采用獨任制C、可采用合議制，也可采用獨任制D、審理時采用獨任制，宣判時采用合議制【參考答案】：A【解析】《刑事訴訟法》第147條第1款規(guī)定：“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判。”據(jù)此，中級人民法院審判案件不適用獨任制，應采用合議制，故本題正確答案為A。39、在國際許可證貿(mào)易中，被許可方獲得授權(quán)時的使用費用最高的一類許可證協(xié)議是：A、獨占許可協(xié)議B、獨家許可協(xié)議C、普通許可協(xié)議D、分許可協(xié)議【參考答案】：A【解析】：根據(jù)許可協(xié)議可使用的地域范圍以及使用權(quán)范圍的大小，可以將其分為五種：獨占許可協(xié)議、排他許可協(xié)議（又稱獨家許可協(xié)議）、普通許可協(xié)議、交叉許可協(xié)議、分許可協(xié)議。獨占許可協(xié)議指在協(xié)議約定的時間和地域范圍內(nèi)，受讓方對受讓的技術(shù)擁有獨占的使用權(quán)，許可方不能將該技術(shù)使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓給第三方，同時許可方也不能在該時間和地域范圍內(nèi)自行使用該項出讓的技術(shù)。在上述許可協(xié)議中，獨占許可協(xié)議的使用費最高。故A選項正確，BCD選項錯誤。本題的應選項為A。40、甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于乙丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪一是正確的？A、無效B、有效C、效力待定D、得變更或撤銷【參考答案】：C【解析】：本題考效力待定合同?！逗贤ā返?32條第1款規(guī)定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！钡?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！痹讷@得追認或者取得處分權(quán)之前，合同效力尚未確定，稱為效力待定。二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、甲公司無進口權(quán)，委托乙公司為自己進口一批汽車配件，乙公司則以自己的名義與國外丙公司簽訂了買賣合同，購進甲所需要的配件，而國外丙公司并不知道乙公司是為甲公司購買的，此合同如果出現(xiàn)履行障礙，可以采用以下哪些方式處理?（）A、乙公司向國外丙公司披露甲公司后，丙公司可以選擇甲公司或乙公司作為相對人主張其權(quán)利B、國外丙公司在選擇甲公司后不得再向乙公司要求履行C、國外丙公司在選擇乙公司后不得再向甲公司要求履行D、乙公司向甲公司披露國外丙公司后，甲公司可以直接行使乙公司對丙公司的權(quán)利，即使訂立合同時丙公司如果知道委托人是甲公司就不會訂立合同【參考答案】A,B,C【解析】本題考查《合同法》第403條，隱名代理。依該條第1款，D項錯誤，依該條第2款，ABC均正確。3、擔保合同無效后，當事人應當承擔相應的民事責任，下列關(guān)于當事人民事責任承擔的陳述哪些正確的：A、主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；B、主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任；C、主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人未清償部分的二分之一；D、主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一【參考答案】：A,B,D【解析】掌握《擔保法司法解釋》第7條、第8條的規(guī)定。主要有幾點：（1）主合同無效導致?lián)：贤瑹o效時，原則上擔保人不承擔責任，只有在過錯時才承擔不超過三分之一的民事責任；（2）在擔保無效后，當事人承擔的責任是一種過錯責任；（3）在擔保無效后，擔保人要承擔責任的，也是債務人“不能清償部分”的一部分，而非“未清償部分”的一部分，故選項C中的陳述錯誤.4、張、李二人共同完成了一幅美術(shù)作品。張某聽聞本地將舉行大型畫展，便與李某商量將該作品送去參展，但李某認為該作品寄托了自己對亡妻的哀思，遂不愿送展。張某于是獨自將該作品送展，并在畫展上將其以2萬元的價格賣給王某。根據(jù)我國法律，下面關(guān)于該美術(shù)作品著作權(quán)的判斷，正確的是：（）A、該美術(shù)作品是合作作品，著作權(quán)由張、李二人共同共有。若兩人中一人先死亡，既無人繼承又無人接受遺贈，則其著作財產(chǎn)權(quán)由另一人享有B、若李某無正-3理由加以反對，則張某有權(quán)自行將該作品送展，但無權(quán)自行將該作品出售C、王某購得該美術(shù)作品的同時還獲得該作品的展覽權(quán)D、該美術(shù)作品的著作人身權(quán)保護期不受限制，著作財產(chǎn)權(quán)保護期截至最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日【參考答案】A,B,C【解析】A、B、C【解析】考點：合作作品的著作權(quán)講解：《著作權(quán)法》第13條規(guī)定，合作作品的作者共同享有著作權(quán)。其中，無法分割的合作作品之著作權(quán)，適用財產(chǎn)共同共有原則，由合作作者共同共有。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第14條的有關(guān)規(guī)定，合作作者之一死亡后，其對合作作品享有的著作財產(chǎn)權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，由其他合作作者享有。A項是正確的?！吨鳈?quán)法實施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。因此，B項是正確的?！吨鳈?quán)法》第18條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。因此C項是正確的?！吨鳈?quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。第21條規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月3113；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。可見，人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)保護期不是無限的，D項錯誤。5、甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3,000元出售，除酬金外雙方對其它事項未作約定。其后，乙將該儀器以3,500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列哪些選項是正確的？（）。A、甲與乙訂立的是居間合同B、高于約定價格賣得的500元屬于甲C、如儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應向乙主張違約責任D、乙無權(quán)要求甲承擔100元費用【參考答案】B,C,D6、下列事實，哪些無須民事訴訟的當事人舉證證明？A、中華人民共和國中央人民政府于1949年10月1日宣告成立B、南半球與北半球的季節(jié)正好相反C、已為公證部門公證的貨物買賣合同D、根據(jù)未知事實A推導出了另一事實B，而B又符合法律規(guī)定【參考答案】：A,B,C【解析】：詳見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條。7、2002年8月3日，某甲向某丙借款15萬元，由某丁作為保證人。某丁和某丙約定：在某甲于債務屆滿兩年后，債務人還不還款時，某丁才代為履行。2004年8月3日，債務期限屆滿，某甲沒有還款。到了2006年7月4日律師朋友告訴某丁，該債務已經(jīng)過了時效期間，不用還了。對此，下列說法中，正確的有（）。A、債務已經(jīng)過了時效期間B、債務沒有過時效期間C、時效期間應到2004年8月3日D、時效期間應到2006年8月3日【參考答案】B,D【考點】訴訟時效期間的起算【解析】訴訟時效從權(quán)利人知道或應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。本案中某丁與某丙約定某甲債務屆滿后兩年不還款，某丁才代為履行，因此訴訟時效從某甲的還款期屆滿兩年之日起算，即為2004年8月3日至2006年8月3日止。因此本題選B、D。8、原告系《荷花》圖的作者，該畫曾提供給電視劇《大明宮》劇組作為道具畫使用，后被告乙出版社出版《大明宮》故事本一書，該書的封面載有原告的《荷花》作品。原告認為被告的行為侵犯了其著作權(quán)，被告申辯該書封面依據(jù)的是劇照而非《荷花》圖本身，否認侵權(quán)事實。請選出對此事的正確說法：（）A、著作權(quán)保護的是作品，而不是載體B、劇照不受著作權(quán)法保護C、被告未經(jīng)許可使用原告的作品侵犯了著作權(quán)D、被告的使用屬于法定許可，只要向原告給付報酬即可【參考答案】A,C【解析】本題涉及繪畫作品原件轉(zhuǎn)移后作者的權(quán)利問題。繪畫作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，只是展覽權(quán)和原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，其他權(quán)利作者仍然享有。未經(jīng)原作者許可使用該作品即構(gòu)成侵權(quán)，不屬法律許可的范疇，故本題正確選項為AC。9、下列事實不能引起不當?shù)美畟挠小、養(yǎng)子女給付生父母贍養(yǎng)費用B、明知不欠他人錢款而為給付C、提前償還所欠他人債務D、為履行合同而支付對方金錢，后該合同被確認無效【參考答案】：A,B,C【解析】：【答案】ABC。選項A屬于履行道德上的義務；選項B屬于明知無給付義務；選項C屬于給付未到期債務，都不產(chǎn)生不當?shù)美畟＿x項D屬于“非債清償”，支付金錢沒有合法根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美畟?0、甲縣的電熱毯廠生產(chǎn)了一批電熱毯，與乙縣的昌盛貿(mào)易公司在丙縣簽訂了一份買賣該批電熱毯的合同。丁縣居民張三在出差到乙縣時從昌盛貿(mào)易公司購買了一條該批次的電熱毯，后在使用過程中電熱毯由于質(zhì)量問題引起火災，燒毀了張三的房屋。張三欲以侵權(quán)損害為由訴請賠償。下列哪些法院對該糾紛有管轄權(quán)?A、甲縣法院B、乙縣法院C、丙縣法院D、丁縣法院【參考答案】A,B,D【考點】侵權(quán)糾紛的管轄【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第29條及《民事訴訟意見》第28條的規(guī)定，侵權(quán)糾紛案件的管轄法院是侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地以及被告住所地法院?！睹袷略V訟意見》第29條規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。因此，張三既可以以產(chǎn)品的生產(chǎn)者甲縣電熱毯廠為被告請求賠償，也可以以產(chǎn)品的銷售者乙縣昌盛貿(mào)易公司為被告要求賠償。在本題中，產(chǎn)品制造地在甲縣、產(chǎn)品銷售地在乙縣、侵權(quán)行為地在丁縣、被告住所地可能是甲縣也可能是乙縣。因此，甲縣、乙縣、丁縣法院對該侵權(quán)糾紛有管轄權(quán)。選項ABD均為正確。丙縣是電熱毯廠與昌盛貿(mào)易公司的電熱毯買賣合同的簽訂地，根據(jù)《民事訴訟意見》第29條的規(guī)定，對于因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟案件，管轄法院包括產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地法院，而沒有合同簽訂地法院，合同簽訂地法院不具有管轄權(quán)。因此，丙縣法院對該糾紛不具有管轄權(quán)。選項C是錯誤的。11、根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，關(guān)于仲裁委員會的下列表述中，錯誤的是：（）A、仲裁委員會屬于各級人民政府設(shè)立的社團法人B、各區(qū)、縣可以設(shè)立仲裁委員會C、設(shè)區(qū)的市應當設(shè)立仲裁委員會D、仲裁委員會相互之間存在隸屬關(guān)系【參考答案】A,B,C,D【解析】ABCD。根據(jù)《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，因此，設(shè)區(qū)的市可以設(shè)立仲裁委員會，而不是應當設(shè)立。縣級則無權(quán)設(shè)立仲裁委員會。第14條則規(guī)定，仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。12、甲是某失蹤人的財產(chǎn)代管人，乙是該失蹤人的某一近親屬，乙向法院申請變更失蹤人的財產(chǎn)代管人，下列程序，正確的有哪些？A、乙向法院提出申請，法院比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進行審理B、乙以甲為被告向法院起訴C、經(jīng)審查，申請有理的，裁定撤銷甲的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人D、法院按普通程序進行審理，經(jīng)審理，乙有道理的，判決撤銷甲的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人【參考答案】：B,D【解析】：民事訴訟法意見第195條,失蹤人的財產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人；申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，人民法院應告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。13、楊某2007年5月創(chuàng)作出版了一部注會考試輔導書，但是2008年10月該書被某出版社違法再版，楊某向該出版社主張權(quán)利未果，遂決定提起侵犯著作權(quán)之訴，下列對于該案的管轄權(quán)的說法正確的是：（）A、適用普通民事訴訟級別管轄的規(guī)定B、一般應由該地基層人民法院管轄C、一般應由該地中級人民法院管轄D、可由取得授權(quán)的基層人民法院管轄【參考答案】C,D【解析】CD。本題考查著作權(quán)民事糾紛級別管轄。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“著作權(quán)民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件。”可以得知，答案為CD。14、甲乙兩國相鄰，根據(jù)國際法的知識，一般而言，下列行為中不符合邊境制度的是：A、甲國的居民長期到界河內(nèi)取水飲用，乙國因制止無效，遂在其境內(nèi)建立水庫，從界河內(nèi)長期大量調(diào)水囤積B、甲國為開發(fā)邊境旅游資源，在界河靠近甲國一側(cè)建立觀光纜車，乙國不甘示弱，遂迅速在界河靠近乙國一側(cè)建立大堤壩，頓時界河風光全無，甲國旅游項目失敗C、甲乙兩國邊境的森林起火，乙國當即盡力撲救，并趁亂將界標向?qū)Ψ骄硟?nèi)推進100米D、甲乙兩國因外交關(guān)系緊張，乙國對已經(jīng)批準的前來朝圣的甲國公民以偷渡罪名進行抓捕【參考答案】：A,B,C,D【解析】：界河水流的利用和保護常由沿岸國在邊界文件中加以規(guī)定，一般而言沿岸國對界河的水流具有共同的使用權(quán)，一國在使用界水時不得損害鄰國的利益，包括不得采取可能使河流枯竭或泛濫的措施。|學/法/網(wǎng)|A選項中甲國居民從界河取水飲用屬于正當使用，而乙國建立水庫長期大量囤水則可能導致河流的枯竭，做法錯誤，A選項當選。一方如欲在界河上建造工程設(shè)施，如橋梁、堤壩等，則應取得另一方的同意，B選項中乙國自行建立大堤壩不符合邊界制度，故當選。對于邊界的森林火災，邊境國家應當盡力撲救控制火勢，不使火勢蔓延到對方境內(nèi)，做法正確，但不得擅自移動、損壞或滅失界標，即使修復或重建，也應當有雙方代表在場，故C選項做法錯誤，應當選。對于邊境地區(qū)的邊民往來，國家應當給予特殊的便利。|學\法\網(wǎng)|對于邊境偷渡行為也應由雙方代表組成的處理邊境地區(qū)事項的機構(gòu)來處理，而不能由國家單方面抓捕，故D選項做法錯誤，當選。本題的應選項為ABCD。15、下列關(guān)于訴前財產(chǎn)保全的說法中正確的是A、人民法院可依職權(quán)主動采取訴前財產(chǎn)保全措施B、利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可申請訴前財產(chǎn)保全C、人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定D、申請人可以不提供擔?！緟⒖即鸢浮浚築,C【解析】：根據(jù)《民事訴訟法》第93條之規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全只能依利害關(guān)系人申請而采取，申請人應當提供擔保。故排除AD，選擇BC。16、下列關(guān)于簡易程序的審理和判決，哪些是不正確的?（）A、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣斒氯送瑫r到庭的，可以直接開庭進行調(diào)解，調(diào)解前必須詢問當事人是否同意B、適用簡易程序時，人民法庭制作的判決書，可以加蓋基層人民法院的印章，也可以加蓋人民法庭的印章C、如果發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖淼模梢赞D(zhuǎn)為普通程序，此時，審理期限仍應當從法院決定適用普通程序?qū)徖泶税钢掌鹩嬎鉊、人民法庭應當在立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)【參考答案】B,C【解析】根據(jù)《民訴意見》第17(1條和第173條的規(guī)定可知B、C項做法錯誤。17、當事人對法院作出的下列哪些民事決定有權(quán)申請復議？A、關(guān)于再審的決定B、關(guān)于回避的決定C、關(guān)于罰款的決定D、關(guān)于拘留的決定【參考答案】B,C,D18、甲方于5月8日向乙方發(fā)出一項要約，該要約于5月12日到達乙方。甲方在發(fā)出要約后不久反悔，決定撤回要約。則撤回要約的通知符合下面哪種情況，要約不發(fā)生效力？A、早于5月12日到達乙方B、晚于5月12日到達乙方C、在撤回要約通知發(fā)出之日D、于5月12日到達乙方【參考答案】：A,D【解析】：見《合同法》第17條。該條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”19、依照《保險法》規(guī)定，保險企業(yè)的組織形式可以采取下列哪些形式？A、合伙B、國有獨資公司C、股份有限公司D、保險法允許的其他組織形式【參考答案】：B,C【解析】：BC?！侗ｋU法》第69條規(guī)定：“保險公司應當采取下列組織形式：（一）股份有限公司；（二）國有獨資公司。”據(jù)此，應選B和C?！侗ｋU法》第150條規(guī)定：“本法規(guī)定的保險公司以外的其他性質(zhì)的保險組織，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。”所以，D項的表述“保險法允許的其他組織形式”不正確，若改為“法律、法規(guī)允許的其他組織形式”就正確了。20、下列選項中哪些符合對中外合資經(jīng)營企業(yè)在合營期內(nèi)的要求？A、可以轉(zhuǎn)讓注冊資本，但須經(jīng)合營方同意B、合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報審批機關(guān)審查批準C、合營各方的投資比例均不得低于25％D、合營各方分享利潤和分擔風險可依出資比例，也可依合同約定【參考答案】：A,B【解析】：見《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、第4條。21、甲、乙兩國相鄰。兩國于1960年簽訂邊界條約，約定以某條河流的主航道中心線為界。20世紀80年代以來，甲、乙兩國的邊民因在界河上航行和捕魚等問題時有糾紛。1998年甲國派出軍隊封鎖了整條界河，禁止乙國人在該河流上航行并捕魚。乙國認為甲國的做法損害了自己的利益，從其境內(nèi)向甲國境內(nèi)發(fā)射若干導彈摧毀了甲國的數(shù)十處軍事和非軍事目標。關(guān)于本案，根據(jù)國際法相關(guān)規(guī)則和實踐，下列選項哪些是錯誤的?A、本案乙國采用的爭端解決方式是反報B、本案乙國采用的爭端解決方式是報復C、本案乙國無需承擔國際責任，因為其是被害國D、本案乙國無需承擔國際責任，因為其行為屬于自衛(wèi)【參考答案】：A,C,D【解析】：本案中甲國先派出軍隊封鎖整條界河的行為是違反條約的國際不法行為，乙國針對該不法行為的反措施在爭端解決方式上被稱為報復，故AD選項錯誤，B選項正確。乙國發(fā)射導彈摧毀甲國軍事和非軍事目標的行為雖然是針對甲國先行的不法行為，但該措施明顯超過了甲國先行行為的損害程度，乙國對此應當承擔國際責任，故C選項錯誤。本題的應選項為ACD。22、下列行為中，不屬于侵犯肖像權(quán)的行為有。A、在尋人啟事上刊登張某的照片B、在通緝令上使用逃犯徐某的照片C、在庭審中使用犯罪嫌疑人申的照片D、未經(jīng)本人同意在照相館櫥窗中陳列乙的照片【參考答案】：A,B,C【解析】：本題涉及侵犯肖像權(quán)的問題。依據(jù)《民法通則》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。故本題選項為ABC。23、甲機械公司向杭州市中級人民法院起訴，要求乙貿(mào)易公司歸還拖欠的200萬元設(shè)備款。杭州市中級人民法院受理該案之次日起，該案的一審審限即開始計算，但哪個選項不應計算在內(nèi)？A、公告期間B、審理當事人提出的管轄權(quán)異議期間C、鑒定期間D、處理人民法院之間的管轄爭議期間【參考答案】：A,B,C,D【解析】：《民事訴訟法》對審限的規(guī)定《民訴意見》第164條：“民事訴訟法第一百三十五條規(guī)定的審限，是指從立案的次日起至裁判宣告、調(diào)解書送達之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權(quán)異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間不應計算在內(nèi)?！惫嫫陂g、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權(quán)異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間均符合本題的要求，所以本題應選A、B、C、D項24、中國A公司與日本B公司訂立一筆國際貨物買賣合同，約定一切爭議適用法國法，當運送該批貨物的臺灣籍貨輪偏水號途經(jīng)太平洋公海水域時，與意大利籍貨輪C號相撞。偏水號為了避免沉沒而自動擱淺，后被C拖入上海港碼頭，經(jīng)過維修偏水號到達中國大連目的港。經(jīng)查，該批貨物投保了一切險，且因海上風暴使部分貨物遭受濕損。下列關(guān)于該案法律適用問題的說法哪些是不正確的？A、如果關(guān)于國際貨物買賣合同的爭議在中國法院審理，適用法國法B、如果關(guān)于船舶碰撞問題的爭議在中國法院審理，適用中國法C、如果關(guān)于國際貨物買賣合同的爭議在中國法院審理，適用中國法或日本法D、如果關(guān)于船舶碰撞問題的爭議在中國法院審理，適用中國臺灣地區(qū)法律或意大利法【參考答案】：C,D【解析】：國際合同的簽定一般依當事人意思自治原則，而在公海上發(fā)生的船舶碰撞賠償適用法院地法。25、下列向法院提交的證據(jù)屬于司法解釋規(guī)定的“新的證據(jù)”的有：（）A、舉證期限屆滿后，甲找到原告稱他恰好在自家二層樓上目睹了被告故意挑釁，并借機毆打原告的全過程B、案外人黃某持有一份關(guān)鍵證據(jù)，但一直在外地出差，直到舉證期限屆滿后才回來C、當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)D、被告吳某在一審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)一份關(guān)鍵證據(jù)，但在二審中故意沒有提出，最后以該證據(jù)申請再審【參考答案】A,B,C【解析】ABC。A選項屬于舉證期限屆滿后才出現(xiàn)的證人，屬于“舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，故A正確。B選項黃某一直在外地，屬于“確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供”，也是新證據(jù)，故B正確。C選項符合《民事證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新證據(jù)”的規(guī)定，正確。D選項，吳某在一審結(jié)束后已經(jīng)收集到該項證據(jù)，但故意在二審中不進行舉證，主觀上存在惡意，該項證據(jù)不能作為新的證據(jù)對待，故D不正確。26、下列關(guān)于第二審程序中對第一審有關(guān)裁定的表述，正確的是：（）。A、二審法院查明一審不予受理裁定有錯誤的，應當在撤銷原裁定的同時，立案提審B、二審法院查明一審不予受理裁定有錯誤的，應當在撤銷原裁定的同時，指令一審法院立案受理C、二審法院查明一審駁回起訴裁定有錯誤的，應當在撤銷原裁定的同時，立案提審D、二審法院查明一審駁回起訴裁定有錯誤的，應當在撤銷原裁定的同時，指令一審法院進行審理【參考答案】B,D【解析】《民訴意見》第187條規(guī)定：“第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院進行審理?！惫蔅D正確。27、個體工商戶王大強掛靠集體企業(yè)南墻百貨公司，以南墻百貨公司的名義對外進行經(jīng)營活動的，營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主是王大強，實際經(jīng)營者為王小強。2003年5月，王小強參加貿(mào)易洽談會，忘記帶南墻百貨公司的合同專用章，便借用北院供銷公司的合同專用章，與星觀服裝公司簽訂了一份購買500套服裝的購銷合同。后來，王小強以南墻百貨公司的名義向星觀服裝公司匯了一半貨款，星觀服裝公司按期交貨，但是王小強遲遲沒有支付剩下的貨款，經(jīng)催告后，王小強仍舊拒不付款。根據(jù)以上情況，星觀服裝公司應當以誰為被告提起訴訟？A、個體工商戶王大強B、南墻百貨公司C、北院供銷公司D、王小強【參考答案】A,B,C,D28、下列對于訴訟中第三人制度說法錯誤的是：A、有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，可以提出管轄權(quán)異議；而無獨立請求權(quán)的第三人則不能提出管轄權(quán)異議B、有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人均由法院通知其參加訴訟，自己無權(quán)申請參加訴訟C、有獨立請求權(quán)的第三人在訴訟中的地位相當于原告；而無獨立請求權(quán)的第三人則相當于被告D、有獨立請求權(quán)的第三人對本訴的訴訟標的有獨立的請求權(quán)；而無獨立請求權(quán)的第三人對本訴的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)【參考答案】：A,B,C【解析】：《民訴意見》第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。”無獨立請求權(quán)第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議。有獨立請求權(quán)第三人可以獨立提起單獨的訴訟，如果其對法院的管轄權(quán)有異議，完全可以獨立提起訴訟，而不是參加到已經(jīng)開始的訴訟中，其參加了訴訟，也就是接受了法院的管轄權(quán)。所以，有獨立請求權(quán)第三人也不可以提出管轄權(quán)異議。所以，A選項說法錯誤，應當選?！睹袷略V訟法》第56條規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務?！庇歇毩⒄埱髾?quán)第三人是通過提出訴訟的方式參加訴訟的，無獨立請求權(quán)第三人可以申請參加，也可以由法院通知參加。所以，B選項說法錯誤，應當選。根據(jù)上述法條規(guī)定，D選項說法正確，不應當選。有獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位相當于原告，但是卻不完全享有原告的訴訟權(quán)利。無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位并不是相當于被告，不享有當事人的訴訟權(quán)利，只是輔助一方進行訴訟。C選項說法錯誤，應當選。29、2009年3月，周、吳、鄭、王以普通合伙企業(yè)形式開辦一家湘菜館。2010年7月，吳某因車禍死亡，其妻歐某為唯一繼承人。在下列哪些情形中，歐某不能通過繼承的方式取得該合伙企業(yè)的普通合伙人資格？A、吳某之父對歐某取得合伙人資格表示異議B、合伙協(xié)議規(guī)定合伙人須具有國家一級廚師資格證，歐某不具有C、鄭某不愿意接納歐某為合伙人D、歐某因夫亡突遭打擊，精神失常，經(jīng)法院宣告為無民事行為能力人【參考答案】B,C,D30、根據(jù)我國相關(guān)司法解釋規(guī)定，下列關(guān)于財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行陳述錯誤的是：（）。A、訴訟中財產(chǎn)保全，可以由法院依職權(quán)啟動，先予執(zhí)行措施不能由法院依職權(quán)啟動B、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行確有錯誤，應當啟動審判監(jiān)督程序糾正C、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行都既可以在訴前申請，也可以在訴中申請D、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行必須提供擔保【參考答案】C,D【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第92、97條的規(guī)定，訴訟中財產(chǎn)保全，可以由法院依職權(quán)啟動，先予執(zhí)行措施不能由法院依職權(quán)啟動，因此，A選項正確；根據(jù)《經(jīng)濟審判民訴規(guī)定》第19條，受訴人民法院院長或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行措施確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因此，B選項正確；根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，先予執(zhí)行只能在訴訟中申請，不能在訴訟前申請，因為只有進入訴訟程序而且進行開庭審理，才能確定當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系是否明確，才能確定申請人的境況是否具備進行先予執(zhí)行的緊迫性。因此，C選項錯誤；根據(jù)《民事訴訟法》第92條、93條的規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全必須提供擔保，訴訟中的財產(chǎn)保全法院可以責令當事人提供擔保。根據(jù)《民事訴訟法》第98條的規(guī)定，當事人申請先予執(zhí)行，法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。因此，D選項錯誤。三、不定向選擇題1、甲某將魚塘中的魚撈起，托本村拖拉機手乙某將魚運往縣城并囑咐魚價為2元／斤。乙某在途中，一卡車司機違反交通規(guī)則撞了他的拖拉機，被迫等待交警處理。時值盛夏，乙某怕魚變質(zhì)，又無法與甲聯(lián)系，就托認識的另一拖拉機手丙某運輸，并告知魚價，丙某走了一半路，拖拉機壞了，丙某只得攔了一輛三輪車，出車費100元把魚送到鎮(zhèn)里，但因溫度高，已有部分魚變質(zhì)。丙將變質(zhì)部分魚降價出售，一車魚平均賣了8角／斤，回去后，丙某將魚款交給乙某并告知其扣了100元車費，乙將事情告訴甲某，甲某覺得100車費太貴，兩人發(fā)生爭執(zhí)。請回答：乙某代理甲某去賣魚屬于下列哪種代理？A、委托代理B、指定代理C、概括代理D、特別代理【參考答案】：A,D【解析】：委托代理是指代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)而進行的代理，即委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生自本人的授權(quán)行為。乙是受甲的委托代理其賣魚，乙的代理行為屬于委托代理，A選項正確。指定代理是按照人民法院或有關(guān)單位的指定發(fā)生代理權(quán)的代理。乙是受甲委托賣魚，不屬于指定代理，B選項錯誤。概括代理又稱一般代理、無限代理，是指代理權(quán)范圍無特別限定的代理。乙受甲委托賣魚，甲交待了乙賣魚的價格，并沒有授予其轉(zhuǎn)委托等其他權(quán)利，故其代理行為屬于限定代理，不屬于概括代理，C選項錯誤。限定代理，又稱特別代理、部分代理，概括代理的對稱，指代理權(quán)范圍有特別限定的代理。甲委托乙賣魚，指定了賣魚的價格，對代理權(quán)進行了特別限定，故乙代理甲賣魚的行為屬于特別代理，D選項正確。2、如果B公司對撤銷行為也同時向同一法院提出訴訟，下列說法正確的是：A、本案應該暫時中止審理B、人民法院可以合并審理C、B公司應當向法院提交曾經(jīng)申請過登記的證據(jù)D、人民法院如果發(fā)現(xiàn)撤銷行為違法，可以直接對處罰行為做出撤銷判決【參考答案】：B【考點】行政訴訟的合并審理[答案及解析]B。AB起訴的是同一個行政機關(guān)，且這兩個行政行為之間有事實上的牽連關(guān)系，所以法院可以合并審理。根據(jù)不告不理的基本法理，B公司沒有訴處罰行為，因此法院不應該對處罰行為作出處分，D項錯誤。故B項正確。3、某漁政管理機關(guān)的一名工作人員以無證收購江蚌為由，將陳某某收購的50公斤江蚌沒收，并向陳某某開了一張“處罰單”。內(nèi)容為：“陳某某因無證收購江蚌50公斤予以沒收并罰款200元?！钡诙?，這名工作人員又找陳某某作了筆錄。陳某某不服，向法院提起行政訴訟。下列說法正確的是：（）A、漁政管理機關(guān)制作的筆錄不能作為認定漁政管理機關(guān)的處罰行為合法的證據(jù)B、漁政管理機關(guān)的行為不適用當場處罰程序C、漁政管理機關(guān)的行為屬濫用職權(quán)的行為在線ψ┨D、人民法院應判決撤銷漁政管理機關(guān)的行為【參考答案】：A,B,D【解析】現(xiàn)場筆錄必須現(xiàn)場制作，漁政管理機關(guān)制作的筆錄屬事后制作，不能作為認定漁政管理機關(guān)的處罰行為合法的證據(jù)。A的說法正確。對陳某某的罰款越過50元的限額要求，且有沒收處罰，不能適用當場處罰程序。B的說法正確。由于漁政管理機關(guān)制作的筆錄不能作為認定漁政管理機關(guān)的處罰行為合法的證據(jù)，其處罰行為尚屬證據(jù)不足，應予撤銷。D的說法正確。漁政管理機關(guān)的行為不存在目的不正當?shù)那樾?，故不屬于濫用職權(quán)。C的說法錯誤。4、劉某租住陳某之房，租期至1998年8月，陳某欠劉某10萬元債務，應于1998年7月歸還，至1998年8月，陳某尚未還債，但要求收回房屋和租金。劉某不可以：A、留置該房屋作為擔保B、出售房屋并優(yōu)先受償C、以應付租金抵債D、將價值10萬元的部分房屋收歸己有；【參考答案】：A,B,D【解析】：解題要點：主要是把握所有權(quán)的效力。陳某作為所有權(quán)人，雖然欠劉某10萬元債務，但10萬元債務屬于債的法律關(guān)系，不能直接產(chǎn)生物權(quán)的效力，因此劉某不能留置該房屋（而且留置權(quán)的標的只能是動產(chǎn)；另外留置權(quán)要求留置財產(chǎn)和債務有