山東德文律師事務所劉偉忠民間投融資涉及的法律風險

及防范措施前言一、我國國民間投投融資領領域的現現狀及背背景分析析二、民間間投融資資領域常常見法律律風險及及防范措措施三、促進進民間投投融資行行業健康康發展的的法律建建議2一、我國國民間投投融資領領域面臨臨的現狀狀及背景景分析（一）民民間投融融資投融融資亂象象1、2011年年，民企企老板跑跑路（1）數數據：全全國10萬億，，年利率率30%%，溫州州1萬億億，89%個人人，59%企業業。（2）山山東鄒平平縣，長長河養殖殖引發民民間投融融資鏈條條斷裂。。（3）發發生在我我們身邊邊的故事事。2、2012年年，互保保企業倒倒閉3、2013年年，波及及小貸公公司、擔擔保公司司甚至正正規金融融機構。。3（二）民民間投融融資問題題頻發的的原因1、中小小企業固固有的融融資瓶頸頸（1）公公司治理理不完善善、信息息披露不不充分；；（金融歧歧視）（2）中中小企銀銀行融資資成本高高，手續續繁鎖；；2、宏觀觀政策調調控節奏奏影響3、過度度投機也也是危機機重要根根源大陸文化化與海洋洋文化4信貸寬松松鼓勵投資資銀根緊縮縮銀行收貸貸企業貸款款擴大投資資高息過橋橋短借長用用鏈條斷裂裂老板跑路路越陷越深深不能自拔拔5二、民間間投融資資領域常常見法律律風險及及防范措措施任何風險險最終都都以法律律風險的的形式體體現出來來。6（一）民民間投融融資相關關法律關關系2012.1..1，甲甲借給乙乙企業100萬萬元，約約定月息息3分，，期限3個月，，A、B為連帶帶保證自自然人。。乙企業業逾期未未還，甲甲起訴乙乙、A、、B，甲甲的請求求能否得得到支持持？利息息如何計計算？擔擔保人A、B應應否承擔擔責任？？（1）若若甲為投投資類公公司；（（2）若若甲為正正常企業業；（3）若甲甲為個人人；（4）若甲甲僅有91萬銀銀行匯款款回單；；（5））若甲無無銀行匯匯款回單單。甲乙企業A（乙的法人）B甲向乙出借100萬元擔保人71、民間間投融資資合同的的效力（1）個個人與個個人：有有效（2）個個人與企企業：有有效（3）企企業與企企業：具具體情況況具體分分析（非非金融企企業）企業間借借貸若不不屬于生生產經營營性企業業間正常常借貸行行為，則則應認定定為無效效合同。。企業間借借貸合同同若未違違反金融融法規強強制性規規定和國國家政策策要求，，則不宜宜認定為為無效。。82、相關關司法判判例◆民間投融融資利率率可以適適當高于于銀行利利率，但但最高不不得超過過銀行同同類貸款款利率的的四倍，，超出此此限度部部分的利利息不予予保護。。◆債務履行行完畢后后借款人人以利息息或違約約金超過過四倍為為由起訴訴出借人人返還其其已支付付的利息息或違約約金，一一般不予予支持。。實踐中中已完全全履行的的超四倍倍利息，，法院默默認。◆當事人借借款時未未約定借借款利息息的應視視為無息息借款，，但逾期期利息可可參照銀銀行同類類逾期還還款利率率計算。。9◆還款時未未明確系系還本或或還息的的應先抵抵充利息息再抵充充本金。。（依據為《《合同法法司法解解釋（二二）第21條））◆原告僅憑憑孤立的的借據不不能認定定借款的的真實發發生。即即：巨額額現金僅僅憑借條條不能認認定已經經實際支支付。◆為從本本金中預預先扣除除部分放放貸收益益，而讓讓借款人人出具的的現金收收條，法法院不予予認可。。◆當事人人既約定定了逾期期利息又又約定了了違約金金的處理理。出借借人可以以主張逾逾期利息息或違約約金，但但均以不不超過四四倍利率率為限。。103、違規規放貸將將面臨巨巨大法律律風險（1）嚴嚴禁融資資性擔保保公司對對外發放放貸款。。（2）風風控失靈靈，風險險被放大大。“中擔擔擔保事件件”。（3）遠遠離紅線線，杜絕絕高利貸貸。吳英案對對中國民民間投融融資領域域的影響響。A高利利轉貸罪罪B非法法吸收公公眾存款款罪C集資資詐騙罪罪11（二）公公司治理理不完善善的法律律風險1、公司司注冊資資金不實實的風險險（1）墊墊資設立立公司風風險案例：上上海高院院案例要區分乙乙在借給給甲100萬時時，是否否知曉甲甲用此款款作A公公司注冊冊之用，，若乙明明知，則則乙應擔擔責；若若乙不知知，則乙乙不擔責責。法律責任任：民事事責任、、行政責責任、刑刑事責任任。甲A公司債權人乙借入100萬返還100萬122、引進進外部投投資人的的必要性性公司治理理不完善善、信息息披露不不充分導導致融資資渠道不不暢。3、防止止大股東東侵吞公公司利益益股權比例例的黃金金分割點點：三分之二二以上，，全面控控制權，，三分之一一以上，，一票否否決權。。“國美之之爭”大股東進進行利益益輸送。。小股東如如何保護護自己的的權益。。13甲乙丙丁占51%股權占51%股權占51%股權丁取得100萬元收益甲將工業商標使用權許可給丁使用，丁付使用費100萬正常分紅，甲僅取得分紅13.26萬！86.74萬是是其他股東應得得收益！！14（三）擔擔保業務務涉及的的法律風風險1、保證證（1）分分類：連連帶責任任保證和和一般保保證。2012.1..1，乙乙借甲10萬元元，期限限3個月月，丙在在乙的借借條上寫寫明：“若債債務人乙乙不能償償還債務務時，由由丙來償償還”，，丙簽字捺捺印。期期限屆滿滿后，甲甲同時起起訴乙、、丙，要要求乙還還款，丙丙承擔連連帶責任任。請問問丙應如如何承擔擔責任？？甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元15丙在借條條上寫明明：丙對對乙的借借款承擔擔連帶責責任，丙承擔保保證責任任的期間間和貸款款的期間間相同””。2012年1月月1日放放款，2012年3月月31日日到期，，乙逾期期未償還還欠款，，若甲于于2012年10月10日起起訴乙和和丙，則則乙是否否擔責？？丙是否否應擔責責？（2）保保證期間間甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元《擔保法法》第26條：：“連帶帶責任保保證的保保證人與與債權人人未約定保保證期間間的，債權權人有權權自主債債務履行行期屆滿滿之日起起6個月月內要求求保證人人承擔保保證責任任，在合合同約定定的保證證期間和和前款規規定的保保證期間間，債權權人未要要求保證證人承擔擔保證責責任的，，保證人人免除保保證責任任”。案例中的的表述屬屬于沒有有約定保保證期間間。“保證合合同約定定的保證證期間早早于或者者等于主主債務履履行期限限的，視視為沒有有約定，，保證期期間為主主債務履履行期屆屆滿之日日起六個個月。””如果保證證合同中中約定：：“保證證人丙承承擔保證證責任直直至乙還還清本息息為止””，則丙丙是否應應擔責？？視為保證證期間約約定不明明。“保證合合同約定定保證人人承擔保保證責任任直至主主債務本本息還清清時為止止等類似似內容的的，視為為約定不不明，保保證期間間為主債債務履行行期屆滿滿之日起起二年。。”17②風險提提示：容容易表述述不清的的情況：：A籠統統規定保保證期間間為2年年，B貸款款還清為為止，C保證證期間與與貸款時時間相同同；建議在文文本中統統一表述述為：“保證期期間自貸貸款到期期之日開開始計算算兩年””。182、抵押押（1）房房地產統統一登記記原則。。①案例：：寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月月1日，，A小貸貸公司土土地抵押押登記貸貸款3000萬萬元；2011年3月月1日，，B銀行行用房產產抵押登登記貸款款2000萬元元；若債務人人公司無無法主動動還債，，房地產產共拍賣賣4000萬元元，則A小貸公公司與B銀行應應如何分分配受償償款？19②法律規規定：《物權法法》：以以建筑物物抵押的的，該建建筑物占占用范圍圍內的建建設用地地使用權權一并抵抵押。以以建設用用地使用用權抵押押的，該該土地上上的建筑筑物一并并抵押。。抵押人人未依照照前款規規定一并并抵押的的，未抵抵押的財財產視為為一并抵抵押。③風險提提示：A建議房房地產登登記機構構盡快統統一；B由于東東營尚未未統一登登記機構構，建議議先做好好查詢或或分別辦辦理登記記手續，，拒絕一一女二嫁嫁的發生生；C不動產產統一登登記制度度真正實實現之前前，債權權人仍應應當對房房地分別別辦理抵抵押登記記或履行行必要查查詢程序序。20A公司房房地產項項目甲小貸公公司2000萬萬（抵押押登記））乙建筑公公司承建建拖欠施施工費2000萬欠職工保保險600萬欠出讓金金1000萬欠稅款200萬萬(2)擔擔保物權權優先受受償權的的法定例例外A公司該該房地產產項目經經司法拍拍賣5000萬萬元，請請問甲小小貸公司司能夠全全部受償償嗎？抵押或質質押并非非萬無一一失，特特殊情況況下還有有更優先先的權利利。①建設工程程優先受受償權；；②欠稅在先先的稅收收債權；；③新《破產產法》實實施前發發生的勞勞動債權權；（2007年6月1日））④土地使用用權出讓讓金。風險提示示：債權權人如何何防范？？做好盡職職調查，，要求當當事人書書面承諾諾放棄優優先權。。223、質押押（1）概概念及類類型：①動產質質押可以依法法轉讓的的動產均均可出質質。《物權法法》209條：：“法律律、行政政法規禁禁止轉讓讓的動產產不得出出質。””“法無禁禁止即自自由”②權利質質押法律、行行政法規規規定可可以出質質的其他他財產權權利。“法無規規定即禁禁止”23注意權利利質押有有不同的的登記部部門24問題：棉花質押押業務中中，棉業業公司因因購買棉棉花向小小貸公司司貸款，，小貸公公司要求求棉業公公司辦理理棉花質質押，質質押合同同訂立后后，小貸貸公司與與棉業公公司約定定質物仍仍存放在在棉業公公司倉庫庫內，或或委托棉棉業公司司持有，，小貸公公司的質質權是否否設立？？交付、公公示小貸公司棉花棉業公司貸款棉花質押254、留置置（1）概概念（2）同同一物上上存有抵抵押權及及留置權權，哪個個更優先先？擔保物權權競合同一財產產已設立立抵押權權或者質質權，該該財產又又被留置置的，留留置權優優先。26養雞專業戶馮某蔣某良種廠朱某某銀行音響朱某不慎將音響弄壞，由蔣修理，因未付修理費，音響由蔣留置。貸給馮10萬元，馮抵押音響。出借給馮10萬元，質押并持有音響。引進良種雞，欠良種廠5萬元。請問誰對對音響有有最優先先處分權權？27（四）資資產保全全業務----爭爭議解決決方式1、仲裁裁的優勢勢公正，外聘專家家仲裁員員，身份份超脫，，程序嚴嚴謹，力保公正正。快捷，申請立案案，最快快當天就就可拿到到裁決書書。申請參與分分配。保密，家丑不可可外揚，，可最大大程度保保護商業業秘密和知識產產權。權威，與判決書書同樣效效力，更更容易得得到執行行。中國于1986年簽署署《紐約約公約》》，“承承認并執執行在另另一締約國國領土內內作出的的仲裁裁裁決”。。達能和娃娃哈哈的的訴訟，，都選擇擇了以仲仲裁方式式解決。。282、仲裁裁解決爭爭議技巧巧承包單位實際施工人發包單位仲裁打開了一扇