1、朱慶育中國政法大學副教授 出處:比較法研究2004年第1期編者提按: 民法的基本問題是法律行為,而法律行為的核心問題是意思表示。所以,作者在此所談的是基本問題中的基本問題,是民法學中最核心的問題。“當代德國法學名著”傳譯了梅迪庫斯和拉倫茨等權威著述以來,我國民法學界對此問題的探討顯然深入了許多。然而,關于意思表示和法律行為的一些基本理論問題,尤其是兩者之間的關系與本質內涵至今并無太多系統全面的考察。朱慶育此文,當為出于大陸法學者之手的發掘開拓之作。文章不僅對上述基本問題作了深入細致的考察,而且還對若干基本概念及內容給出了獨到的、嚴謹的分析判斷與評論。是一篇有資料、有見解、有功力的作品。薦之學界

2、,或可展示少壯派學者的治學精神與風格。一、問題“意思表示”概概念被18 世紀法學家家創造出后,經過百年學學術整理,它它已成為民法法學較為成熟熟的基本概念念之一。學者者對意思表示示定義的表述述多相類似:“行為”為為屬概念、“將將欲發生私法法效果之意思思表現于外部部”為種差。即即使偶有差別別,亦無關宏宏旨。同時,作為實現私私法自治的工工具,法律行行為乃旨在引引起私法后果果的行為。概概念界定既不不能脫離相近近概念之比較較,本文想要要討論的問題題因而在于:意思表示與與法律行為的的功能,既然然皆在根據行行為人意志發發生相應法律律效果,并且且,在意思表表示的各種定定義中,幾乎乎所有學者均均將其屬概念念確定

3、為“行行為”,而不不是“法律行行為”,那么么,意思表示示這種“行為為”與法律行行為之間具何何種關聯？二、概念史略略據哈騰保保爾當為哈哈騰豪爾（HHattennhauerr） 之誤譯譯,以下不再再一一說明編者介介紹,18 世紀的“意意思表示（ddeclarratio volunntatiss） ”概念念自胡果格格勞秀斯的“諾諾言（Verrsprecchen） ”演化而來來。制定法上上的首次使用用,則見諸11794 年年的普魯士士普通邦法。該該法“使用這這一概念的目目的,是為了了清楚地把法法律行為意義義上的行為,確定為人的的意思的結果果。”它所表表達的,顯然然是啟蒙運動動理性法學之之主張。在理理性

4、法學看來來,行為“只只是人獲得自自由之后形成成他們之間的的關系的一種種形式。一個理性法法中的行為,指的是出自自于一個理性性的人、而且且目的在于形形成他自己某某種關系或者者與他人的某某種關系的行行為。”通過過“意思表示示”,私人行行為自由的正正當性得以確確認,“ 私私法自治”成成為民法無可可爭議的核心心理念,意思思表示理論本本身亦在199 世紀法學學中占據了統統治地位。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m1#m1 l m1#m1 o 轉到底部注釋1 1至于“法律行行為”,哈騰騰保爾指出,“19 世世紀初期,法法律行為的概概念在法學中中還沒有得到到廣

5、泛地運用用。這個藝術術化的名詞在在當時的一般般法學專業著著述中尚難以以找到。而且且合同作為這這種法律行為為最重要的類類型,還沒有有被人們系統統地歸類在行行為概念之中中。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m2#m2 l m2#m2 o 轉到底部注釋2 2法律行行為理論得以以充分闡發,薩維尼功不不可沒。薩氏氏在當代羅羅馬法體系中中,系統地闡闡述了通過“法法律行為”來來獲得“個人人意思的獨立立支配領域”之之觀念,使得得法律行為成成為當事人設設立與變更法法律關系的重重要手段。就就對當事人意意思支配的強強調而言,薩薩維尼基本上上是將“法律律行為”視為為“

6、意思表示示”的同義概概念。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m3#m3 l m3#m3 o 轉到底部注釋3 3不過,隨后的表述述趨勢卻是,“ 意思表表示”的統治治地位逐漸為為“法律行為為”所取代。經經過一番概念念轉換之后,意思表示雖雖然仍是“法法律行為”的的核心,并且且無意思表示示亦無法律行行為,但它只只不過是法律律行為的構成成因素。據以以建立當事人人法律關系的的,是“法律律行為”而非非“意思表示示”。意思表表示理論“因因此失去了與與行為理論的的直接聯系,而與法律行行為理論建立立了直接的聯聯系。正因如如此,意思表表示理論失去去了其原來的的含義。”

7、 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m4#m4 l m4#m4 o 轉到底部注釋4 4德國民法典典采納了法法律行為學說說,以立法形形式將法律行行為與意思表表示兩概念固固定下來,但但未作定義,亦未明文規規定二者關系系。不過,我我們仍不妨從從條文術語的的使用中推知知法典的基本本態度。德德國民法典總總則編第3 章（1044 - 1885 條） 以“法律行行為”為章名名,105條條第1 款、1107 條、1116 - 124 條條等條款使用用的概念卻皆皆非“法律行行為”,而是是“意思表示示”；不僅如如此,法典第第119、1120 與1123 條規規定的是可

8、撤撤銷的“意思思表示”,而而根據第1442 條,所所撤銷的卻是是“法律行為為”。梅迪庫庫斯據此認為為,“ 民法法典如此跳躍躍式地混用這這兩個概念,說明法律行行為和意思表表示這兩個概概念之間的區區別微乎其微微。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m5#m5 l m5#m5 o 轉到底部注釋5 5德國國民法典“立立法理由書”的的表述則似乎乎為該判斷提提供了支持:“就常規言言,意思表示示與法律行為為為同義之表表達方式。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642 l m6#m6 o 轉到底部注釋6 6然而,即便認認

9、為意思表示示與法律行為為兩概念的區區別“微乎其其微”,無可可否認的是,“ 法律行行為”畢竟在在法典用語中中占據了主導導地位。問題題因而在于,為德國民民法典所垂垂青的,為何何是“法律行行為”而非“意意思表示”？ 或者,立立法者在作出出這一術語選選擇時,可能能傳達了何種種信息？ 對對于法律行為為,“ 立法法理由書”的的解釋是“: 法律行為為是一個私私法上的意思思表示,其目目的是追求一一個當事人自自己希望發生生的、而且法法律制度許可可的法律上的的結果。法律律行為的本質質是,一個目目的在于發生生法律效果的的意思。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m7#

10、m7 l m7#m7 o 轉到底部注釋7 7對此,哈騰保爾評評論道:這種依據人的的意思解釋法法律效果的理理論,仍然是是法律行為理理論的核心,但是這里有有一個最為重重要的變化:當事人的意意思不能再是是任意性的意意思。因為這這里有一個前前提條件,當當事人所有的的意思均必須須默認現行法法律所追求的的價值,所以以任意性的行行為不能生效效。意思表示示生效的原因因可以在“法法律制度”中中找出來。說說到底賦予當當事人的意思思具有法律效效力的,是一一個國家的市市民社會。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m8#m8 l m8#m8 o 轉到底部注釋8 8依循這一思

11、路路,我們或可可認為,“ 法律行為”取取代“意思表表示”,成為為私法主導概概念的過程,同時也是公公權力在私法法領域得以加加強的過程。因因為,在“法法律行為”概概念之下,行行為效力不再再植根于當事事人意志,或或者說,不再再僅僅植根于于當事人意志志,更重要的的是,它必須須符合“現行行法律所追求求的價值”。由由此推論,通通過概念選擇擇,立法者似似乎在某種程程度上舍棄了了理性法學根根據行為人意意志,來尋求求行為拘束力力之根源的思思考進路,轉轉而強調實定定法對法律行行為的控制。“法律行為”除除蘊含了與“意意思表示”頗頗為不同的效效力淵源外,根據德國國民法典“立立法理由書”,二者還存在在某些技術差差異。“

12、立法法理由書”一一方面認為,意思表示與與法律行為乃乃同義表達方方式,另一方方面卻又表示示:“使用意意思表示者,乃側重于意意思表達之本本身過程,或或者乃由于某某項意思表示示僅是某項法法律行為事實實構成之組成成部分而已。” HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夾意思表示與法律行為-修改.htm l _edn9 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m9#m9 l m9#m9 o 轉到底部注釋9 9德國民法典施行后,“ 立法理由書”上關于“某項意思表示僅是某項法律行

13、為事實構成之組成部分”之表述,得到充分闡發。意思表示與法律行為兩概念在技術上逐漸被明確區分開來。典型看法（下稱“附加成分說”） 是:第一,法律行為可能等于意思表示,如依單方意思表示即可成立生效的單方行為；第二,法律行為可能由多個意思表示共同構成,如契約、設立團體之共同行為；第三,意思表示需要與其他法律事實相結合才能構成法律行為,如交付、登記、其他法定或約定形式等。法律行為概念獲得統治地位的同時,它與意思表示之差別亦由此得到強調。不過, 德德國民法典文文本的模糊性性為多種解釋釋提供了可能能。從當代德德國法學家的的若干著述來來看,一些學學者似乎依然然不對意思表表示與法律行行為作嚴格區區分,反而經經

14、常將二者交交替使用。梅梅迪庫斯根據據他“兩個概概念之間的區區別微乎其微微”之判斷,直接援引德德國民法典“立立法理由書”,以意思表示示來定義法律律行為:所謂法律行為為,是指“私私人的、旨在在引起某種法法律效果的意意思表示。此此種效果之所所以得依法產產生,皆因行行為人希冀其其發生。法律律行為之本質質,在于旨在在引起法律效效果之意思的的實現,在于于法律制度以以承認該意思思方式而于法法律世界中實實現行為人欲欲然的法律判判斷。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m10#m10 l m10#m10 o 轉到底部注釋10 10更有甚者,至至少自弗盧梅梅（Flu

15、mme） 以后后,德國法學學逐漸改變了了法律行為定定義方式,舍舍技術性關系系定義而廣泛泛采行“規定定功能的概念念”,將法律律行為理解為為個人通過自自主參與來實實現私法自治治的手段。 HYPERLINK file:/C:Docuumentss%20annd%20SSettinngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夾意思表示與與法律行為-修改.httm ll _eddn11 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m11#m11 l m11#m11 o 轉到底部注釋11 11通過過功用定義,學者不僅未未將重心置于于法律行為與與意思表示的的

16、區別之上,反而突出了了二者的同質質性:它們的的功能皆在于于,直接通過過個人自主行行為來確定私私法效果。三、法律行為為中的“其他他法律事實”關于意思思表示與法律律行為之關系系,簡單的用用法列舉顯然然不足以說明明問題。況且且,時至今日日,學者對于于二者所蘊含含的價值觀念念,以及技術術構成仍存在在各種不同看看法。因此,更值得我們們關注的,是是不同立場所所依循的論證證脈絡及其論論證理由。根根據修辭論辯辯的慣性原理理,惟有引發發分歧的變化化才需要正當當化論證。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m12#m12 l m12#m12 o 轉到底部注釋12 12既

17、然然在意思表示示與法律行為為出現之初,它們基本上上是被當作同同義語使用的的,本文論證證即以此為起起點,主要關關注“附加成成分說”所持持理由之說服服力。“附加成分說說”的關鍵主主張是,意思思表示需要與與其他法律事事實相結合才才能構成法律律行為。我以以為,正是通通過這一主張張,“法律行行為”不同于于“意思表示示”的政策判判斷得以實際際體現。因為為,實定法既既然無法否認認當事人自由由意志是法律律行為的核心心,它就只能能在意思表示示之外,設定定某些當事人人意思無法左左右的因素,來對法律行行為進行控制制,以貫徹其其規制當事人人行為之意旨旨。“附加成成分說”所列列“其他法律律事實”,包包括要物行為為中物之

18、交付付、登記,以以及要式行為為中的特定形形式。下文分分而述之。（一） 關于于要物行為所謂要物行為為,指的是以以標的物的授授受為成立要要件的行為。 HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夾意思表示與法律行為-修改.htm l _edn13 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m13#m13 l m13#m13 o 轉到底部注釋13 13對此,本文需要討論兩個問題:其一,交付的法律性質如何？ 其二,究竟是否存在所謂的“要物行為”？1. 交付的的法律性質由于“附加成

19、成分說”主張張,要物行為為中的交付是是意思表示之之外的“其他他法律事實”,所以它理當當屬于事實行行為。至于交交付何以屬于于事實行為,中文學者多多存而不論。惟惟田士永對此此有過較詳細細的正面論述述。田士永認認為,交付所所產生的效果果只是移轉占占有,因此,交付屬事實實行為。其論論證要旨在于于:第一,無無論何種交付付,都只能產產生移轉占有有之效果；第第二,“ 法法律行為的意意思指向法律律效果,也就就是權利效果果,而占有的的設定、變更更僅為事實效效果而非權利利效果,其所所需意思僅需需指向事實已已足,故為事事實意思而非非法律行為意意思”。 HYPERLINK file:/C:Documents%20an

20、d%220SetttingsAdmiinistrrator桌面新建文件夾夾意思表表示與法律行行為-修改.htm l _edn144 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m14#m14 l m14#m14 o 轉到底部注釋14 14我以以為,上述論論證存在以下下值得商榷之之處:首先,若不論論行為人意思思如何,交付付皆只能產生生占有移轉之之效果,則意意味著自治已已被排除于該該領域。其次次,在論證上上,支持田士士永得出“法法律行為僅僅僅及于權利變變動”之判斷斷的理由是構構詞法上的分分析。 HYPERLINK /article/default.asp?i

21、d=37642#m15#m15 l m15#m15 o 轉到底部注釋15 15我以以為,靜態的的構詞法分析析固然能夠對對我們理解語語詞提供幫助助,但語詞的的含義終究需需要在使用中中才能得到真真正理解。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m16#m16 l m16#m16 o 轉到底部注釋16 16關于于占有變動能能否稱為“法法律效果”,在無翻譯問問題的德國本本土似乎存在在肯定回答,因為德國主主流說認為, 德國民法法典第8554 條第22 款中的移移轉占有合意意屬于法律行行為。 HYPERLINK n/artiicle/ddefaullt.aspp?

22、id=337642 l m17#mm17 o 轉到到底部注釋17 17可見見,即便中文文以“法律行行為”來對譯譯Rechttsgescchft 確實割裂了了它與“權利利”的關系,單以構詞法法為據,仍難難以證立“法法律效果僅僅僅及于權利變變動”之判斷斷。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m18#m18 l m18#m18 o 轉到底部注釋18 18再次次,法律效果果與法律事實實非同一層面面的概念。作作為法律規范范適用的結果果,法律效果果之特點在于于它具有規范范性,表現為為“應當”的的陳述結構。至至于能夠產生生何種實效,是變動“事事實”抑或實實定法上

23、的“權權利”,則與與法律效果之之性質無關。法法律行為固然然能夠產生法法律效果,事事實行為亦理理當能夠引起起法律效果之之出現。其間間區別只是在在于:法律行行為的法律效效果為當事人人意志所設定定；事實行為為的法律效果果則與當事人人意欲無關。這這意味著,將將“法律效果果”限定為“權權利”變動,并以行為人人意思指向不不同為據,來來區分事實行行為與法律行行為,稱“指指向事實變動動者為事實行行為,指向權權利變動者為為法律行為”,該分析路徑徑的有效性值值得懷疑。問題還在于,若交付為事事實行為,則則要物行為構構成包含了意意思表示與事事實行為兩項項要素。這表表示,在某些些情況下,法法律行為將等等于“意思表表示+

24、 事實實行為”。當當民法理論以以“是否根據據行為人的意意思發生相應應法律效果”為為標準,把法法律行為與事事實行為加以以區分時,它它們各自外延延就只能是全全異關系,二二者的兩種不不同性質不能能并存于同一一行為之中。否否則,該分類類不僅違反基基本的邏輯規規則,更重要要的是,一旦旦某種行為融融合了“意思思表示”與“事事實行為”兩兩種性質,其其法律效果將將難以確定:既然意思表表示之法律效效果由當事人人設定,事實實行為則根據據法律強行規規定取得法律律效果,那么么在意思表示示與事實行為為共同構成一一項完整行為為之時,該“完完整行為”之之法律效果如如何產生？本文認為,交交付乃根據行行為人意志發發生相應法律律

25、效果的法律律行為。理由由是:第一,立法者并無無充足理由說說明:實定法法需要將行為為人自治排除除于交付領域域之外,對交交付的后果進進行管制。第第二,稱所有有權移轉合意意為獨立的物物權行為、交交付則為事實實行為,意味味著二者具有有不同的存在在形態,物權權行為（所有有權移轉合意意） 必獨立立于交付之外外。但是,正正如拉倫茨所所承認的,交交付能夠用來來表達移轉所所有權的意思思:“如果在在執行一項先先行的（債務務） 合同的的過程中,在在無任何其他他表示的情況況下無言地地從事交付付行為,那么么交付就是所所有權移轉合合意本身。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642

26、#m19#m19 l m19#m19 o 轉到底部注釋19 19假使交付為事實行為,則無論當事人意思如何,它所產生的效果皆只能是移轉占有；而既然交付能夠負載所有權移轉意思,并據此產生所有權移轉效果,這就表示,交付之法律效果依當事人意思為決。 HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夾意思表示與法律行為-修改.htm l _edn20 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m20#m20 l m20#m20 o 轉到底部注釋20 20因此,體現了移轉標的物所有權合意

27、之交付,理應屬于依照行為人意志發生相應法律效果的法律行為。第三,稱“交付能夠負載所有權移轉意思”,意味著它也可以不負載該意思。是以,即便交付所體現的意思只是移轉占有,亦不影響交付之法律行為性質,因為該“移轉占有”之法律效果同樣是由當事人意思表示設定的。2. 所謂“要要物行為”自體系而言,“ 以標的的物的授受為為成立要件”的的“要物行為為”如果有意意義,它理當當或者表現為為負擔行為,或者存在于于處分行為。這這兩種行為性性質不同,需需要分別檢討討。（1） 作為為負擔行為的的“要物行為為”羅馬法曾先后后出現過要式式口約、文書書契約、要物物契約與諾成成契約等契約約類型。要物物契約的特點點在于,當事事人

28、即使未履履行特定手續續,一旦物被被交付,債的的關系亦屬有有效。梅因據據此認為,與與強調形式的的要式口約和和文書契約相相比,要物契契約“第一次次把道德上的的考慮認為契約法中中的一個要素素”,“ 在在倫理概念上上向前跨進了了一大步。”諾諾成契約的出出現,則標志志著羅馬法正正式承認了“合合意”契約之之拘束力。 HYPERLINK /arrticlee/defaault.aasp?idd=376442 ll m211#m21 o 轉到底部注注釋21 21可見見,法律史上上,要物契約約是契約拘束束基礎從特定定形式到行為為人意志演進進中的過渡階階段。現代債法保留留了要物契約約類型,但由由于意思自治治已得到

29、現代代私法的普遍遍承認,羅馬馬法上要物契契約所昭示的的“倫理概念念進步”之意意義也就不復復存在。現代代要物契約的的存在理由被被歸結為:“此此等契約系屬屬無償,特以以物之交付付作為成立立要件,使貸貸與人或受寄寄人能于物之之交付前有考考慮斟酌的機機會,具有警警告的功能。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m22#m22 l m22#m22 o 轉到底部注釋22 22然而,問題在于,假借物之交付來給予當事人以考慮斟酌機會,若通過任意規范提供建議、供當事人選擇自無不可,但被冠以強制效力,成為必須遵守的管制性成立要件時,卻不僅未必能起到保護當事人的效果,而

30、且限制了當事人的自治空間。因為,行為后果由行為人自己承擔,何種行為方式才稱得上是“慎重”,只有當事人自己才最有資格作出判斷。這一管制限度的問題,其實早在19 世紀即已為約翰密爾所明確闡述:“有時一個禍害還沒有確實性而只有危險性,除本人自己外便沒有人能夠判斷他的動機是否足夠促使他冒險一試,在這種情事中,我想人們對他只應當發出危險警告,而不應當以強力阻止他去涉險。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m23#m23 l m23#m23 o 轉到底部注釋23 23頗值玩味的是,羅馬法上代表私法觀念向自治轉變的“要物契約”,卻被現代法加載了立法者管制的意圖

31、,并固化為現代法學的思維定式。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m24#m24 l m24#m24 o 轉到底部注釋24 24法律行為的要要旨在于,根根據當事人意意志發生相應應法律效果,從而實現私私法自治。我我以為,判定定某一行為是是否構成法律律行為,自當當以此為據。由由是觀之,無無論借貸、贈贈與抑或保管管契約,其法法律效果當然然是根據相應應意思表示發發生債法上的的借貸、贈與與或保管關系系。因此,“財財產性的契約約均應予以諾成化,保留要物契契約此種法制制史上的殘留留物,實無必必要。” HYPERLINK /article/default.asp?

32、id=37642#m25#m25 l m25#m25 o 轉到底部注釋25 25當事事人意思表示示一經作出,借貸、贈與與或保管等債債法關系即已已成立。所謂謂交付,不過過是債法義務務的履行行為為而已,它在在債法關系之之外。（2） 作為為處分行為的的“要物行為為”“要物行為”既既不見容于負負擔行為,它它就只可能在在處分行為中中存在。謝在全認為,作為獨立于于動產物權移移轉意思表示示之外的事實實行為,交付付屬于物權行行為的特別成成立要件。理理由是:第一一,交付是要要物行為的特特別成立要件件,而“動產產物權行為應應屬要物行為為似甚顯然”,故交付屬于于動產物權行行為的特別成成立要件。第第二,自法制制度史而

33、言,“交付”一一向是動產所所有權讓與行行為之主要構構成部分。第第三,在意思思表示受詐欺欺或受脅迫事事例中,將交交付歸入特別別生效要件或或特別成立要要件,其處理理結果并無分分別,此不能能成為必須將將動產物權行行為與交付分分開的理由。第第四,將交付付解釋為特別別成立要件有有其實益:“特特別成立要件件之欠缺或無無效,僅需再再補足該項要要件,即足使使該物權行為為成立,俾發發生預期之法法律上之效力力。”而若是是將其解釋為為特別生效要要件,則一旦旦交付有無效效之情形,“則則其物權行為為已確定的無無效,理論上上除重為相同同之物權行為為外,已無其其他補救之道道。” HYPERLINK /article/def

34、ault.asp?id=37642#m26#m26 l m26#m26 o 轉到底部注釋26 26我以為,上述述理由或者不不能成立,或或者不具有說說服力。首先先,“要物行行為”的概念念能否成立本本身即值得懷懷疑。前文已已表明,至少少債法上的要要物行為“實實無必要”。對對于動產物權權行為是否屬屬于要物行為為,謝在全曾曾在其民法法物權論中中表示懷疑:“物權行為為之意思表示示,系以物權權之變動為內內容,而要物物行為,以使使用借貸為例例,其意思表表示僅發生債債之關系,而而非以物權變變動為內容,則兩者亦屬屬有異。” HYPERLINK file:/C:Documents%20annd%20SSettin

35、ngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夾意思表示與與法律行為-修改.httm ll _eddn27 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m27#m27 l m27#m27 o 轉到底部注釋27 27謝氏氏改變態度,稱“動產物物權行為應屬屬要物行為似似甚顯然”,不知何故。其其次,以法律律史上的要物物行為,來論論證“交付一一向是動產所所有權讓與行行為的構成部部分”,這難難以令人信服服,因為,論論者未顯示,法律史上何何以出現“要要物契約”,以及法學理理論經過現代代發展是否仍仍然有必要保保留此類契約約。再次,在在處理意思表表示受詐欺或或受

36、脅迫情事事時,交付為為特別成立要要件或特別生生效要件固無無分別,但這這不表示它可可以成為將交交付歸入特別別成立要件的的理由,它引引發的問題反反而可能是:我國既有法法律行為構成成要件學說的的合理性是否否需要重新檢檢討（且容下下文詳述） ？ 最后,關于法律行行為的補救,陳自強對謝謝在全見解的的評論可供援援引:“何以以特別成立要要件與特別生生效要件的欠欠缺,命運如如此乖離,實實在令人百思思不得其解。若若法律行為成成立后,才有有生效的問題題,何以要求求在先的,得得以補正,要要求在后的,反而不能補補正,理由安安在,不易理理解。” HYPERLINK /article/default.asp?id=376

37、42#m28#m28 l m28#m28 o 轉到底部注釋28 28王澤鑒見解與與謝在全不同同。在他看來來,當事人移移轉所有權之之合意即為一一項單獨的物物權行為,作作為事實行為為之交付則構構成該物權行行為之生效要要件。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m29#m29 l m29#m29 o 轉到底部注釋29 29在物物權移轉合意意為獨立物權權行為、交付付為事實行為為的理論脈絡絡下,將交付付置于物權行行為生效要件件、而非成立立要件地位,有其合理之之處,因為處處分行為“不不需要其他的的執行行為的的配合就直接接地對一項權權利轉讓、設設定負擔、變變更內容

38、或者者消滅”, HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m30#m30 l m30#m30 o 轉到底部注釋30 30即,由物權移轉轉意思表示體體現的處分行行為能夠直接接發生權利變變動效果,不不存在如負擔擔行為般的“履履行”問題,故作為事實實行為的交付付非物權行為為之構成部分分,所謂“物物權要物契約約”之概念不不能成立。但但是,既然處處分行為能夠夠直接發生權權利變動效果果,那么,只只要存在所有有權讓與合意意,未為交付付亦理當能夠夠移轉所有權權,為何需要要將交付這一一“事實行為為”作為“生生效要件”？ 可見,將將交付作為動動產物權的生生效要件亦難難免顧此失

39、彼彼。合理的解解釋似乎只能能是,在動產產物權移轉中中,交付并非非獨立于當事事人意思之外外的事實行為為,而是能夠夠負載占有或或所有權移轉轉合意的法律律行為。（二） 關于于登記行為從法律效果的的發生來看,登記機關之之登記行為不不能適用“依依意思表示而而取得相應法法律效果”之之私法自治原原則,故其性性質不是法律律行為。這點點與交付不同同。不過,本本文更關心的的不是登記行行為自身性質質,而是,登登記行為在權權利移轉行為為中所處地位位如何？ 這這可在法律行行為的成立與與生效問題討討論中得到回回答。法律行為依照照行為人意志志來獲得發生生法律效果。這這表示,除非非存在影響行行為效力的因因素,否則法法律行為一

40、經經成立,便可可發生效力；而法律行為為不成立或不不生效所導致致的法律后果果則無二致:不能按照行行為人意志發發生相應的法法律效果。就就此而言,“ 成立”與“生生效”兩概念念雖有不同,但據此在成成立要件之外外,區分出要要求行為人予予以滿足的“生生效要件”,不僅沒有太太大的實益,更重要的是是,它可能與與私法自治理理念相抵牾。因因為,所謂“法法律要件”,“通常指法法律效果發生生的前提,要要件未備,效效果即不發生生”, HYPERLINK file:/C:Doocumennts%200and%220SetttingsAdmiinistrrator桌面新建文件夾夾意思表表示與法律行行為-修改.htm l

41、_edn311 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m31#m31 l m31#m31 o 轉到底部注釋31 31它是是關于法律效效果發生的積積極規定。一一旦在與成立立要件相對應應的積極意義義上,要求行行為必須“符符合”法定的的“生效要件件”,法律行行為的效力就就無可避免地地為實定法所所賦予。可見見,法律行為為成立與生效效要件的區分分,絕不僅僅僅是一個法律律技術問題,在它背后,暗藏著學者者對于法律行行為效力來源源以及私法自自治的不同認認識。從概念史中可可以看到,“ 法律行為”取取代“意思表表示”統治地地位的同時,關于行為效效力根源的立立場亦隨之發

42、發生了變易。這這使得法學家家以為,“意意思表示也是是因法律而導導致后果”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m32#m32 l m32#m32 o 轉到底部注釋32 32然而,行為自由與效果自主,二者皆為私法自治的題中之義,不容偏廢。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在強制與干涉之狀態,這意味著,“ 一個人應當在得到允許以后方能做特定事情的狀態,并不是自由, 如果一個人所能做的大多事情須先獲致許可,那就絕無自由可言。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m33#m33 l m33#m33 o

43、轉到底部注釋33 33另一方面,即使私人能夠“自由”決定為何種行為,卻不能自主設定相應效果,所謂“自由行為”,亦不過是在迎合他人預設的目的,“自治”同樣無從談起。就此而言,主張法律行為效力為實定法律制度所“賦予”,無異于否認了行為人意志在效果控制方面的正當性。而行為效果一旦不能自主設定,“行為自由”亦勢將難以維繼,因為,當事人欲使其行為有效,就必須依照立法者事先設定的法律規范進行活動。是以,法律行為“生效要件”的實質在于,通過對行為效果的積極控制,來為公權力管制入侵私人領域制造合法借口。不過,即便承承認“法律行行為的效力由由行為人意志志所設定”,似乎依然容容易產生另外外一個追問,即,行為人人意

44、志何以能能夠在當事人人之間產生拘拘束力？ 這這一頗具形上上意味的追問問往往導致法法學家再次得得出“由實定定法賦予”的的答案。顯然然,該答案所所隱含的前提提是,私人行行為的正當性性由政府（公公權力） 給給出。我以為為,它混淆了了正義這一社社會法則與政政府起源之間間的關系。休休謨早已指出出,包括踐履履允諾在內的的三項基本正正義法則是維維持社會存續續的前提,因因而它們“在在政府成立以以前就已存在在”,非但如如此,“ 政政府在其初成成立時,自然然被人假設為為是由那些法法則,特別是是由那個關于于實踐許諾的的法則,得到到它的約束力力的。” HYPERLINK file:/C:Docuumentss%20a

45、nnd%20SSettinngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夾意思表示與與法律行為-修改.httm ll _eddn34 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m34#m34 l m34#m34 o 轉到底部注釋34 34因此此,“ 合同同必須得到遵遵守”原則,“ 并不是是具體法律制制度才提出的的一種要求,而是淵源于于道德,因為為約定作為人人類的一項道道德行為是具具有約束力的的。所以,有有約必守是人人與人之間、國國家與國家之之間形成任何何一種并非僅僅僅以權力關關系為基礎的的秩序的先決決條件。” HYPERLINK /articl

46、e/default.asp?id=37642#m35#m35 l m35#m35 o 轉到底部注釋35 35當然,為了獲獲得公權力保保護,法律行行為必須能夠夠為具體法律律制度所承認認。但我們可可以想象,倘倘若當事人都都能夠自覺履履約、不害他他人,那么,社會將不再再需要強制力力的存在。因因而,政府實實施其強制功功能,只是為為維續整體社社會秩序“提提供一項基本本的條件”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m36#m36 l m36#m36 o 轉到底部注釋36 36就此而言,具體法律制度對法律行為的承認,其意義僅僅在于,國家基于社會秩序維護者的地位,

47、承諾為有效的法律行為提供強制力支持,以及排除某些有害他人的行為之效力。顯然,公權力只是起到事后保障的作用,它不可能成為法律行為的效力基礎。這意味著,法律對不當行為進行控制本身無可非議,但是,“ 控制不當行為”卻無論如何不能成為改變法律行為效力來源、侵蝕當事人自由行為空間的正當理由。而法律制度對法律行為效力的“承認”,與其說是國家的權力,毋寧說是它基于民眾利益保障者地位而產生的義務與責任。法律行為效力力為實定法所所賦予,與實實定法為法律律行為提供保保障,這兩種種思考路徑的的根本區別在在于:在前者者,為了賦予予每一法律行行為以效力,法律將對當當事人行為進進行逐一審查查,私人生活活領域被置于于公權力

48、的嚴嚴密管制之下下；后者則表表示,除非存存在影響法律律行為效力及及其實現的因因素,否則公公權力無權介介入私人領域域。顯然,假假使我們能夠夠承認自治在在私法中的根根本地位,法法律就必須放放棄通過生效效要件來為當當事人設定行行為模式的管管制企圖,而而理應采取后后一態度,以以消極控制的的方式關注影影響行為效力力的因素。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m37#m37 l m37#m37 o 轉到底部注釋37 37由此此我們方可理理解,為何幾幾乎所有私法法“正當行為為規則”都是是消極規則:“這些規則則禁止而非要要求采取某些些特定種類的的行動,其目目的乃在

49、于對對可以確認的的領域提供保保護在這這些領域中,每個個人都都可以自由地地按照自己的的選擇行事。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m38#m38 l m38#m38 o 轉到底部注釋38 38或許這在某種程度上也正反映了德國私法的態度,因為,德國私法“從來沒有將法律行為的效力,而總是將法律行為的無效作為規范的對象。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m39#m39 l m39#m39 o 轉到底部注釋39 39私法自治的要要求是,行為為人一經作出出意思表示,法律行為即即已成立,如如果不存在效效力阻卻

50、因素素,法律效力力隨之而生。在在此意義上說說,登記雖然然能夠影響某某些法律行為為的效力,但但法律行為的的效力非由登登記賦予,毋毋寧說,此時時法律行為之之所以未能生生效,是因為為它被“未登登記”所阻卻卻。這意味著著,只是起到到影響法律行行為效力作用用的登記,不不是法律行為為的構成部分分。此外,無論登登記機關是行行政官署,抑抑或司法機關關,作為不動動產物權變動動之公示方式式,登記行為為都體現了公公權力機關的的職權行使。故故登記行為是是登記機關應應當事人申請請而為之公法法行為。據此此,若移轉權權利之法律行行為須以登記記行為作為其其構成部分,則意味著法法律行為的主主體將包括公公權力機關,其行為亦具具公

51、法性質。這這無論在主體體上還是在性性質上皆與法法律行為意旨旨不符。（三） 關于要要式行為私法自治要求求法律行為奉奉行形式自由由原則。不過過,該原則表表現于制度時時出現了諸多多例外,任何何一國皆備有有數量不等的的形式強制規規范。這些規規范的效力取取決于其規范范性質:只有有在它是強行行效力規范之之時,才能使使得違反者無無效或不成立立。因此,“法法定形式是否否應當成為法法律行為構成成部分”之問問題,便可在在對形式強制制規范性質的的討論中得到到回答。梅迪庫斯的看看法代表了德德國通行學說說。他認為,形式強制能能產生維護法法律行為當事事人、個別第第三人及公共共利益之效用用,故法定形形式為強行規規范,當事人

52、人必須受其拘拘束,尤其是是在當事人明明知必須遵循循一定形式的的情況下,“ 如果他們故故意不遵守該該形式,那么么其從事的法法律行為就應應無例外地無無效”。 HYPERLINK file:/C:DDocumeents%220and%20SetttingssAdmministtratorr桌面新建文件件夾意思思表示與法律律行為-修改改.htm l _edn440 oo HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m40#m40 l m40#m40 o 轉到底部注釋40 40我以以為,該見解解值得商榷。1. 關于維護護當事人利益益“維護當事人利利益”是支持持形式強制

53、最最重要的理由由。梅迪庫斯斯結合“立法法理由書”,將形式強制制維護當事人人利益之功能能分為兩個方方面: （11） 避免因因操之過急而而遭受損害,并且保證當當事人能夠獲獲得（公證人人的） 專業業咨詢； （22） 為契約約的訂立（有有別于純粹的的、契約前的的談判） 與與契約內容提提供證據。 HYPERLINK .ccn/artticle/defauult.assp?id=376422 l m41#m41 o 轉轉到底部注釋釋41 41一般說來,一一項法律行為為對于當事人人的重要程度度如何,取決決于當事人對對所涉利益之之實質評價,與形式本身身無直接關聯聯。如果當事事人自己認為為某項利益是是微不足道的

54、的,即使法律律強制他采取取特定形式,他亦可能在在簽署該形式式文件時漫不不經心。另一一方面,當事事人的謹慎態態度可以多種種方式表現。口口頭形式未必必缺乏必要的的謹慎,這尤尤其體現在強強調“一言九九鼎”之生活活態度的當事事人身上。更更重要的是,法律行為后后果的承擔者者是作出自由由行為的當事事人自己,何何種行為方式式能夠更有利利于保護其利利益,亦理應應由當事人自自己判斷。因因此,正如前前文對“要物物行為”的檢檢討,即使法法律依據客觀觀標準斷定某某項法律行為為重要,而認認為有必要提提醒當事人引引起重視,它它所能做的,充其量也就就是以建議的的形式提出表現為任任意規范,卻卻沒有理由將將其作為強行行規范,替

55、當當事人作出判判斷。不過,論者可可能爭辯道:上述反駁理理由即使能夠夠成立,它亦亦只適合于雙雙方當事人處處于對等地位位之情形。生生活實際中,契約雙方當當事人地位往往往并不對等等,基于正義義的要求,法法律需要對某某一部分人、尤尤其是弱者提提供特別保護護。由于法定定形式對于弱弱勢群體具有有信息透明化化、說明功能能,這就使得得形式強制獲獲得了正當性性,如消費者者借貸契約、保保險契約、勞勞動契約等定定型化契約是是。顯而易見的是是,交易雙方方經濟地位不不平等,這本本身不構成法法律上的非正正當性,從而而也就不能成成為法律的管管制對象。法法律所應關注注者,毋寧是是經濟優勢地地位是否經由由不正當手段段而獲得,以

56、以及交易一方方是否利用其其經濟優勢地地位,對相對對方意志形成成施以不當影影響。而所謂謂“正義”,是一種“對對同一或本質質相同的類型型給予相同方方式對待之行行為原則”, HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m42#m42 l m42#m42 o 轉到底部注釋42 42它“并并不關注各種種交易的結果果,而只關注注交易本身是是否公平”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m43#m43 l m43#m43 o 轉到底部注釋43 43因此,“ 惟有人之行為才能被稱為正義的或不正義的。” HYPERLINK /ar

57、ticle/default.asp?id=37642#m44#m44 l m44#m44 o 轉到底部注釋44 44相應地,在“不正義”場合,相對方所能獲得的救濟,當在借助法律實現自由行為意志的表達。稱“法定形式式具有信息透透明化、說明明功能”,其其意義在于,防止交易優優勢方通過隱隱瞞相關信息息,來干擾相相對方自由意意志的形成與與表達。換言言之,影響契契約效力的,是“自由意意志是否受到到不當影響”問問題。形式要要求只不過為為法律維護自自由意志提供供了一種可能能的手段,它它與契約效力力卻無任何因因果關聯。具具體而言:第第一,既然法法律救濟旨在在維護自由意意志,判斷契契約效力是否否存在瑕疵,自當以

58、相對對方自由意志志是否受到侵侵犯為標準。此此時,有如詐詐欺、脅迫之之情形,法律律承認相對方方的撤銷權與與損害賠償請請求權即為已已足,而無須須由法律直接接判定無效。將將契約效力的的控制權交由由當事人自己己,正是私法法自治的題中中之義。第二二,如果法律律規制定型化化契約的目的的,在于為一一方當事人提提供保護,其其規范對象就就理應是交易易優勢方。倘倘若違反法定定形式要求乃乃由交易優勢勢方所致,將將契約一律判判為無效,不不見得對相對對方有利。因因為,契約無無效即意味著著,交易優勢勢方獲得了免免除契約義務務之利益,此此時即使相對對方希望獲得得契約履行利利益,亦不可可能。是以,保護契約當當事人更為有有效的

59、做法毋毋寧是,對違違反法定形式式要求的一方方課予契約不不利益。第三三,生活實際際中,在許多多重要情形下下,當事人都都會以書面或或其他特定形形式來訂立契契約,而無論論法律強制與與否。此時,當事人采行行某種特定形形式,與其說說是受法律強強制所致,毋毋寧說是基于于對自身利益益考慮使然。所所以,只要當當事人有足夠夠的動因來為為自己利益計計算,對于立立法者來說,以強行效力力規范來支持持法定形式就就是多余的。不不僅如此,由由于生活現實實紛繁復雜,立法者又不不可能掌握全全面的知識,其“善意關關心”反而可可能導致當事事人的不便:不分青紅皂皂白的法定形形式要求將不不可避免地加加大訂約成本本,甚至可能能因此而阻卻

60、卻本應發生的的正當交易。進而言之,如如果形式強制制聲稱其意旨旨在于維護當當事人利益,在行為人自自己認為存在在更好的交易易方式時,卻卻又將其否定定,那么,惟惟一的解釋就就只能是:法法律認為當事事人不具備為為自己作出合合理判斷之能能力,而必須須由全知全能能的立法者來來替他作出判判斷。這種使使所有人皆處處于被監護狀狀態的假定,顯然與私法法自治理念正正相背離。正正確的觀念毋毋寧是,知識識分工特性不不僅使得所有有個人知識皆皆以分散、不不完全的方式式存在,而且且任何人必定定無可避免地地處于永恒的的無知狀態之之中,因此,對于行為人人的利益所在在,“沒有人人能夠知道誰知道得得最清楚,我我們所能找到到的惟一途徑