1、第八章 擔保法律制度1教學目的與要求：通過本章學習，要求學生掌握擔保法律制度的基本內容。重點掌握的內容：保證、抵押、質押、留置和定金幾種擔保種類的具體法律規定。一般了解的內容：擔保的概念和意義、擔保的性質和基本原則。重點、難點的學習建議：結合案例理解擔保的具體應用。2一、擔保及擔保法概述（一）擔保的概念、適用范圍和性質1、擔保的概念擔保是指法律規定或擔保人約定的確保合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。2、擔保的適用范圍擔保只適用于合同法律關系領域 3、擔保的種類：保證、抵押、質押、留置和定金34、擔保的性質擔保是一種合同關系它是債權人與債務人或者第三人約定，以擔保法規定的擔保方式，擔保債權

2、實現的合同。 4（二）擔保的基本原則平等自愿公平誠實信用 5二、擔保的形式（一）保證及責任1、保證的概念和特點保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。法律特征：（1）保證屬于人保。（2）保證人為主臺同當事人以外的第三人。（3）保證人必須具有代為清償債務的能力。62、保證人具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 73、共同保證共同保證是指兩個或者兩個以上保證人為同一債務作保證的行為。 按份共同保證連帶責任保證84、保證合同和保證方式(1)保證合同的形式與內容保證合同是保證人與主債中的債權人簽訂的合同。 內容：被保證的主債權

3、的種類、數額。債務人履行債務的期限。保證的方式。保證擔保的范圍。保證的期限。雙方認為需要約定的其他事項。(2)最高額保證9(3)保證方式一股保證當事人在保證臺同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任 。先訴抗辯權，亦稱檢索抗辯權。該權利是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。 10(3)保證方式 連帶責任保證當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證；另外，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 11(4)保證人的抗辯權 保證人的抗辯權

4、包括專屬于保證人自己的抗辯權和保證人享有的債務人的抗辯權。 125、保證責任(1)保證范圍保證范圍即保證擔保的范圍，是指在保證關系中保證人所承擔的保證責任的范圍。保證范圍包括當事人約定的保證范圍和法定的保證范圍。13(2)主債的轉讓、變更與保證責任債權的轉讓與保證責任一般，債權轉讓無需債務人的同意，債權人與債權受讓人意思表示一致，債權轉讓即可成立。保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。 債務的轉讓與保證責任債務人轉讓債務必須經債權人的同意。在保證期間，債券人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再

5、承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。 14(2)主債的轉讓、變更與保證責任主債的變更與保證責任債權人與債務人對主合同的數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。但是，如果債權人與債務人協議變更主合同的內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 15（3）保證期間與保證責任保證期間是保證人承擔保證責任的期間。 一般保證的保證期間與保證責任6個月 ；2年 連帶責任保證的保證期間與保證責任6個月 最高額保證的保證期間與保證責任6個

6、月 16(4)有關保證責任的其他規定既有保證又有物的擔保的企業法人的分支機構未經法人書面授權或者趣出授權范圍與債權人訂立保證合同的新貸償還舊貸的主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償 17（二）抵押的效力及實現1、抵押的概念和特征抵押是指債務人或者第三人不轉移對某一特定財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。 18法律特征：（1）抵押權是一種擔保物權（2）抵押權是債務人或者第三人不轉移對標的物的占有，就其財產所設定的物權 （3）抵押權的標的一一抵押物，必須是特定的

7、、可處分的財產，包括不動產或者動產 （4）抵押權的不可分性和物上代位性 （5）抵押權人有權就抵押物賣得價款優先受償 192、抵押物及其抵押規則（1）法律許可抵押的財產（2）對法律許可抵押的財產的抵押規則（3）法律禁止抵押的財產（4）抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃臺同繼續有效。（5）抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。 （6）已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。（7）抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。203、抵押合同和抵押物登記(1)抵押合同的形式與內容抵押合同是抵押人與主債中的債權

8、人(抵押權人)簽訂的合同。 書面形式 (2)最高額抵押抵押人與債權人簽訂一個總的抵押合同，為一定期限內連續發生的借貸合同或某項商品交易行為提供擔保，只要債權人與債務人在抵押合同約定的債權額度內進行交易，抵押人即承擔擔保責任。 213、抵押合同和抵押物登記(3）絕押合同的禁止約定于債務清償期屆滿而未能清償時，抵押物的所有權轉移，為抵押權人所有的，為絕押合同。 (4)抵押物登記法定必須登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力自愿辦理登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力辦理抵押物登記應向登記部門提供的文件及文件公示224、抵押的效力(1)抵押擔保的范圍抵押擔保的范圍是指在抵押關系中抵押人

9、所承擔的擔保責任的范圍。抵押擔保的范圍包括當事人的擔保范圍和法定的擔保范圍。 （2）抵押物的孳息234、抵押的效力（3）抵押權人的物上代位權（4）抵押權的從屬性245、抵押權的實現(1)抵押權實現的一般方式和程序債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。255、抵押權的實現(2)抵押權實現的不可分性(3)同一財產上有兩個以上抵押權人時抵押權的實現(4)同一債權有兩個以上抵押人時抵押權的實現(5)關于城市

10、房地產及土地使用權抵押權實現的特別規定26（三）質押中的產質押和權利質押1、動產質押(1)動產質押概述動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。 27(2)動產質押合同質押合同的形式、內容及生效質押合同是出質人與主債中的債權人(質權人)簽訂的合同。書面形式流質合同的禁止約定于債務清償期屆滿而未能清償時，質物的所有權轉移為質權人所有的，為流質合同。 28(3)動產質權的效力動產質押擔保的范圍當事人約定的擔保范圍和法定的擔保范圍。 質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損

11、害賠償金、質物保管費用和實現債權的費用。 質物的孳息質權人的物上代位權質權的從屬性 29(4)質權人的義務質權人的善良管理人之注意義務質權人的返還質物的義務質權人在質權存續期間，為了擔保自己的債務，以其所占有的質物為第三人設定質權時，需對出質人負通知義務，并需獲得出質人的同意，轉質權方可生效。30(5)出質人的義務 出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，出質人應承擔賠償責任。保證質物無隱蔽瑕疵義務。31(6)質權的實現債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣，變賣質物。質物折價或者拍賣、

12、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。 （7）物上保證人的求償權為債務人質押擔保的第三人為物上保證人。在質權人實現質權后，物上保證人有權向債務人追償。322、權利質押(1)權利質押概述權利質押是質押的一種，它是以所有權以外的可讓與的財產權作為質權的標的，以擔保債權實現的一種擔保方式。 (2)可以質押的權利、質押夸同的生效及權利質權的效力匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單可以質押依法可以轉讓的股份、股票可以質押 依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押。 依法可以質押的其他權利33（四）留置和定金1、留置(1)留置概述留置是指債權人按照合同

13、約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以留置財產折價或者拍賣、變賣該留置物，從所得價款中優先得到清償。 34(2)留置權的適用范圍與留置擔保的范圍留置權的適用范圍因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權；法律規定可以留置的其他合同，適用留置的規定；當事人可以在合同中約定不得留置的物。留置擔保的范圍留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。35(3)留置權的成立要件留置的財產必須是債權人以臺法方式占有的債務人的動產留置的財產必須與債權人的債權有牽連關系必須是

14、債務已屆清償期留置的財產必須為動產36(4)留置權的實現 (5)留置權人的義務與留置權的消滅372、定金(1)定金的概念、數額及定金合同的形式、生效、變更和解除定金是當事人在合同訂立時或者代價支付期限以前，為擔保合同的履行，由一方向對方支付的金錢。定金數額由當事人約定，但不得超過主臺同標的額的20。定金應當以書面形式約定，當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。 38(2)定金的效力債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人不能主張定金權利。39(3)定金罰則的適用因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現的，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的。定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的。40本章小結：本章主要闡述了擔保的概念和意義，擔保的適用范圍、種類和性質，擔保活動的基本原則，擔保法的特點，并全面闡述了擔保法確定的保證、抵押、質押、留置和定金等擔保制度。在保證擔保