1、刑法修正案（八）與從舊兼從輕原則莫洪憲劉夏有關刑法溯及力，我國采“從舊兼從輕”原則。一般而言，新 舊法條輕重之比較固然是一難點，但比較時點的選取卻是關鍵所在。 新舊法條比較，并非一律以犯罪行為發生時為比較時點，而應當根據 被修正的法律規范的性質采取不同的判斷時點，以適用“從舊兼從 輕”原則。刑法修正案（八）于5月1日起正式實施后，對于今年4月30 日之前發生的犯罪，必然會產生新法和舊法如何選擇適用的問題，也 就是刑法溯及力的問題。依照我國刑法第十二條的規定，即適用“從 舊兼從輕”原則。一般而言，新舊法條輕重之比較固然是一難點，但 比較時點的選取卻是關鍵所在。因為本修正案涉及到刑法總則的大面 積

2、修改，不少修正條文也并非與行為的犯罪化或具體構成要件相關， 而是涉及到量刑的考慮情節、科處刑罰的范圍甚至是刑罰的執行規范 等等。初看起來，上述修改和犯罪行為之發生時點并無直接關聯。因 此，是否所有的新舊法條比較，都應當以行為發生時作為比較時點， 不能不說是一個難題。筆者認為，應當根據被修正的法律規范的性質采取不同的判斷 時點，以適用“從舊兼從輕”原則。本著保障被告人人權的基本精神， 行為人應當對自己的具體行為其量刑輕重、刑罰執行等方面會產生何 種影響有所預見。而這些行為既可以和犯罪行為相伴而生，如首要分 子、累犯等;也可以和犯罪行為產生時空有所分離，如自首、立功等。 此時，如果僅考慮犯罪行為時

3、的法律，未免有失偏頗。根據本次修正 案的相關內容，可從以下四方面具體適用“從舊兼從輕”原則（一）修正案中與犯罪成立與否或法定刑之輕重密切相關的修 正，應當以犯罪行為時為時點本次修正，對分則的修改大多屬于這一情況。如強迫交易罪增 加了 “強迫他人參與或者退出投標、拍賣”、“強迫他人轉讓或者收 購公司、企業的股份、債券或者其他資產”與“強迫他人參與或者退 出特定的經營活動”三種表現形式尋釁滋事罪增加了“糾集他人多 次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒 刑，可以并處罰金”這一量刑檔次，等等。對這一情形而言，應當原 則上適用修正前的刑法，除非修正后的法條對被告人更加有利。當然，

4、 對修改后的法條究竟是輕還是重，應避免“從輕一切輕，從舊全部 舊”之思維，而是根據對行為人最有利原則選擇適用。如生產、銷售 不符合食品安全標準的食品罪，將原來“銷售金額百分之五十以上二 倍以下”的罰金標準取消。這樣一來，就需要對按新法可能判處的罰 金數額與依原標準可能判處的罰金數額進行比較，來具體決定適用哪法律。（二）對于修正案中與刑罰裁量情節相關的修正，應當以法定量 刑情節的發生時為時點如果情節發生至審判期間根本就沒有法律修正的話，完全不用 考慮行為時新法、舊法的比較問題，直接按照審判時的法律量刑即可。 因為在量刑之時，行為人的行為已經構成犯罪，法官關心的并非其究 竟于何時犯罪，而是其具有哪

5、些影響量刑的情節，進而作出裁判。如 修正案新增了 “坦白從寬”的規定，對于犯罪行為發生在修正案生效 之前，而坦白行為發生在生效之后的情況，直接適用“坦白從寬”的 規定，沒有討論“從舊兼從輕”原則的余地。再如，修正案刪除了“犯 罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰”的規定。如 果犯罪行為發生在修正案生效之前，而自首與重大立功行為均發生在 生效之后，自當使用新法的規定，而不能以“從舊兼從輕”為由，減 輕或免除行為人之處罰。但是，如果影響量刑的情節均發生在修正案 生效之前，那么，就應當按照“從舊兼從輕”的原則進行處理如坦 白行為發生在修正案生效之前，在生效后仍在審理的案子，法官應當 認為

6、發生了法律變更，適用更有利于被告人的新法。（三）對于修正案中與刑罰執行相關的修正，應當以影響刑罰實 際執行的法定情節發生為時點同理，在適用刑罰執行的裁判規范時，法官關注的焦點只在于 行為人在刑罰確定后是否滿足特定的條件，從而決定是否對其假釋、 減刑，對其犯罪行為發生在何時并無關注意義。如較1979年刑法而 言, 1997年刑法關于緩刑的撤銷條件增加了 “被發現漏罪或者違反 法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節 嚴重的”之規定。對于1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪 分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗期具有上述情形的，由于 影響刑罰執行的情節發生在新法生

7、效之后，故而不產生法律適用問 題，直接適用1997年刑法規定撤銷假釋，執行刑罰即可。1997年最 高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋便是如此規 定的。反之，則應當適用“從舊兼從輕”原則。如果行為人在刑法修 正案（八）生效之前犯有嚴重暴力性的故意傷害罪被判處十年以上有 期徒刑、無期徒刑，但并非是有組織的犯罪，5月1日后進行假釋裁 定，這說明該情節產生到裁定假釋時，發生了法律變更，應當適用更 有利于被告人的新法，不能禁止其假釋。這一做法的合理性，仍可以 從上述解釋中找到依據。此外，本著進一步限制、減少死刑適用的原則，刑法修正案（八） 對死緩的規定更加嚴厲，可以在事實上起到替代部分死刑

8、立即執行的 作用，即在刑法修訂前犯罪本應判處死刑立即執行的犯罪分子，如果 按照修訂后的刑法規定判處死緩就足以實現罪責刑相適應的，應當依 照“從舊兼從輕”原則，判處死緩。（四）區分刑法修正前后雖然有所變化，但在實質上沒有影響刑罰輕重、或增刪犯罪構成的情形 對于這些情況，不能盲目地依“從舊兼從輕”原則進行處理。主要包括以下兩個方面：（1）刑法修正案（八）雖然將某些行為明確規定為修正前已經存 在的罪名，但如果根據法理，這些行為中的某些情形在修正之前理應 按照該罪名論處的，不能認為符合“如果當時的法律不認為是犯罪 的，適用當時的法律”，從而不認定構成犯罪。如修正案八規定，“未 經本人同意摘取其器官，或

9、者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強 迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二 條的規定定罪處罰。”這并不意味著，在刑法修正之前，未經本人同 意摘取其器官的行為一概不可能構成故意傷害罪或故意殺人罪而按 照無罪處理。從理論上講，摘取人體器官肯定會導致人體生理機能和 健康受到一定的損害，甚至可能危及生命，這是任何一個心智正常的 人都能認識到的事實。行為人明知摘取他人器官會造成危害其生命健 康的結果而仍然為之，在排除了犯罪阻卻事由之后，理應構成故意殺 人罪或故意傷害罪。就這一情形而言，刑法的修正并未改變基本規定 的內容，而只是對相關規定內容的重申;即使不增加這一規定，也存 在相應

10、的法律適用根據。另外，即使刑法規定了新的罪名，但符合該罪名構成要件的行 為，也并非在刑法修正之前均不構成犯罪，不能因為排除了新法的適 用可能性，就得出無罪的結論。如刑法修正案八）規定，“組織他人 出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金情節嚴重的，處 五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”這并不意味著對刑法 修正前發生的非法出賣人體器官的行為，就應當以從舊原則全部作為 無罪處理。因為在實踐中，這種行為也可能以非法經營罪論處當然， 這一罪名的選擇只是權宜之舉，而不能說完全是無法可依。在這種 情況下，也應當比較非法經營罪與“組織出賣人體器官罪”的法定刑 輕重，按照“從舊兼從輕”的原則處理。（2）刑法修正案（八）雖然增加了某些規定，但屬于宣示性的條 款，只是對刑法原條文的進一步解讀或將其蘊含的法理明文化，不能 認為屬于對犯罪或刑罰的變更。因此，無論行為發生在修正前還是修 正后，都應當按照修正后的條文進行處理。如刑法修正案明確規定了 宣告緩刑所需要具備的四種條件，但這都是對刑法原文中“根據犯罪 分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的”具體 解讀和進一步細化，二者并不存