1、簡論醫療侵權責任的立法關鍵詞:醫療損害/醫療侵權/專家責任/過錯認定標準/鑒定內容提要:醫療糾紛主要是醫療侵權責任糾紛。在侵權責任法中應統一規定各種醫療侵權責任,而不依醫療事故侵權與非醫療事故侵權區分醫療侵權的民事責任。醫療侵權責任在類型化上應歸入專家責任中的一種,醫療侵權責任不宜實行無過錯責任,而應堅持過錯責任歸責原那么。應設立合理的醫療過錯的認定標準,對于醫療過錯實行過錯客觀化和過錯推定。同時應建立權威的醫療損害鑒定制度,以保證鑒定結論的真實性、科學性、客觀性和公正性。當今,醫療糾紛已經成為我國社會的熱點,醫療機構及其醫務人員與患者間的關系日趨緊張,有的甚至引發群體事件,嚴重影響到社會的安

2、定團結。這種情況既損害醫療方的利益,也損害患者的利益。而引發糾紛的重要原因之一那么是雙方對于醫療侵權責任的認定和處理的認識不同。因此,如何從立法上規定醫療侵權責任、平衡醫患雙方利益是侵權法立法中的重要問題。就醫患雙方的關系性質而言,一般情形下雙方構成一種合同關系,即雙方合意由醫療方提供醫療效勞,患者一方支付醫療費用。因履行合同發生糾紛的,屬于醫療效勞合同糾紛,最高人民法院2000年公布的?民事案件案由規定試行?專列“醫療效勞合同糾紛為獨立的一項案由。在特別情形下醫療方與患者雙方也會形成無因管理關系,即醫療方未經患者同意而為了患者的利益對患者提供救治效勞,由此引發的支付醫療費等糾紛可依無因管理的

3、規定處理。但就醫患雙方關系緊張的發生原因此言,當事人主要是就是否因醫療行為造成人身損害以及醫療方是否應對損害承擔責任而引起爭議。盡管在醫患糾紛中也存在一些不屬于侵權責任的違約責任糾紛,如醫生未如實告知病情但未影響治療效果,患者一方不付或托欠醫療費等,因此,醫患雙方的醫療糾紛主要還是醫療侵權責任糾紛。本文的闡述也僅限于醫療侵權責任。為解決醫患雙方在侵權責任方面的糾紛,重要的是準確界定醫療侵權責任,筆者認為,基于平衡醫患雙方利益和醫療效勞的特點,在界定醫療侵權責任方面從立法上應采取以下措施:一、在侵權責任法中統一規定各種醫療侵權責任醫療侵權有各種形態,通常區分為醫療事故侵權和非醫療事故侵權。按照現

4、行法的規定,對于構成醫療事故的侵權責任按照?醫療事故處理條例?處理。而該條例只是一個行政法規,其效力當然低于法律。依?醫療事故處理條例?第2條規定,醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中,違犯醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理標準、常規,過失造成患者人身損害的事故。可見,依此規定醫療事故以醫療方行為的違法性和過失為必要條件。依?醫療事故處理條例?規定,有以下情形之一的,不屬于醫療事故:1在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；2在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；3在現有醫學科學技術條件下,發生無法意料或者不能防范的不良后果的

5、；4無過錯輸血感染造成不良后果的；5因患方原因延誤診療導致不良后果的；6因不可抗力造成不良后果的。另外,醫療事故是排斥成心的,醫生在施行診療行為時成心造成患者損害的,不屬于醫療事故的范疇。1但不可否認,在上述不屬于醫療事故的情形下,也會給患者造成損害。顯然,醫療侵權損害的范圍不限于醫療事故損害。即使不屬于醫療事故而使患者受到損害的,也應可構成醫療侵權損害。何為醫療損害？學者的觀點不一。一種觀點認為:所謂醫療損害是指因醫療機構在從事其目的的事業即施行診斷、治療、護理等行為時因過錯造成的對就診人的損害。2另一種觀點認為:所謂醫療損害是指在診療、護理過程中,醫療行為對患者產生的不利益的事實。詳細而言

6、是指因醫療行為對患者所造成的人身傷亡、財產損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對患者隱私權和聲譽權的損害,是醫療行為引起的對患者不利的后果和事實。3前一種觀點是從構成醫療侵權責任的角度來定義醫療損害,將醫療損害限定為由于醫療行為的“過錯而造成的損害。這種觀點以?醫療事故處理條例?為根據。根據該條例規定,因醫療過失“造成明顯人身損害,就構成醫療事故4,而構成醫療事故就發生侵權責任,這也就是說醫療損害必承擔醫療侵權責任。后一種觀點是從醫療行為引發的不利益的后果來界定損害的,依該觀點,發生醫療損害未必承擔醫療侵權責任,也就是說,除醫療損害外,還須具備其他要件才能承擔民事責任。假設從侵權責任構成要件與責任確定

7、的邏輯推理過程上說,筆者認為對于醫療損害的定義應采后一種觀點,將醫療損害僅作為發生醫療侵權責任的一個前提條件,至于醫療方對于該損害的發生是否有過錯,這涉及其是否應承擔責任,而不影響損害的事實存在。但醫療損害不僅應包括醫療行為損害詳細權利的不利益,如損害身體權、安康權、生命權、隱私權、聲譽權等造成的不利益,也應包括損害合法利益造成的不利益,例如醫療損害還應當包括醫療時機的喪失。因誤診、漏診造成的損害往往表現為醫治時機的喪失。醫治時機喪失很難說是損害了患者的何種詳細權利。最高人民法院?關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知?法202220號中規定“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償

8、糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通那么的規定。依此司法解釋,對于醫療賠償糾紛案件,假設屬于非醫療事故侵權或者醫療事故以外的其他原因此引起的醫療賠償糾紛,在處理上那么適用?民法通那么?的規定。這是因為雖然“?條例?屬于行政法規,其法律位階低于?民法通那么?,但由于?條例?是專門處理醫療事故的行政法規,表達了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策,因此,人民法院處理醫療事故引起的人身損害賠償糾紛時應當以?條例?為根據,但是,對不構成醫療事故的其他醫療侵權糾紛應當按照?民法通那么?第106和119條規定處理。5然而,從醫療行為人的行

9、為性質上說,一般來說醫療事故侵權比非醫療事故侵權要嚴重例外的是在醫療中成心侵權的,不認定為醫療事故,但其性質較醫療事故更惡劣,但由于對于醫療事故侵權適用?醫療事故處理條例?,對于非醫療事故侵權適用?民法通那么?,從而在構成醫療事故的情況下受害人所得到的賠償額一般低于不構成醫療事故侵權的情況下可得到的賠償額。這顯然是不合理的。而發生這一不合理現象的原因就是對醫療事故侵權責任予以特殊的行政法規規定。從法理上說,侵權責任的承擔涉及公民的根本權利義務,自應由法律予以規定。作為專門處理醫療事故行政法規的?醫療事故處理條例?,其中對于醫療事故侵權的責任規定不應低于對于非醫療事故侵權的責任規定。而消除這種不

10、合理現象的方法就是將醫療侵權責任制度統一。因此筆者認為,醫療事故與非醫療事故的劃分的主要意義應在于確定醫療行為人是否應承擔其他責任,而不在于確定侵權的民事責任。就侵權的民事賠償責任而言,在醫療活動中不管是基于醫療事故還是非醫療事故,也不管是積極行為還是消極行為,只要使患者的合法權益受到損害,構成醫療侵權賠償責任,其賠償標準就應當一致。因此,各種醫療侵權責任都應統一在侵權責任法中規定,作為行政法規的?醫療事故處理條例?那么應僅規定醫療事故的其他責任。二、確定醫療侵權責任為特殊的侵權責任將醫療侵權責任統一納入侵權責任法后,如何來確定醫療侵權在侵權責任法中的地位,亦即將其如何類型化,這是需要解決的。

11、對此,筆者認為應當明確以下問題:一醫療侵權責任應屬于專家責任的一種醫療侵權責任不屬于一般的侵權責任,而屬于特殊侵權責任,對此并無爭議。也正因為醫療侵權責任屬于特殊侵權責任,因此,須由法律做出特別規定。然而,這一特殊的侵權責任在侵權責任立法的類型化上應歸入何類型呢？對此又有不同的觀點。有的主張作為獨立的一個類型；有的主張列入專家責任的類型中。梁慧星教授主持的?中國民法典草案建議稿?中將醫療侵權責任歸入自己侵權責任中的“專家責任,同時,在專家責任中又對醫療過錯的認定、醫療師的免責和限責做了特別規定。6王利明教授主持的?中國民法典學者建議稿?在特別的自己責任中規定了“專家責任,該建議稿的1860條規

12、定:“專家在向公眾提供專業效勞時因成心或者過失造成委托人或者第三人損害的,應當承擔損害賠償責任。“前款所稱專家包括醫師、律師、會計師、資產評估師、建筑師、工程師、保險經紀人等具有專業知識或者專門技能的人。依此,醫療侵權責任也應屬于專家責任。但該建議稿又在事故責任中特別規定了醫療損害侵權責任7。依此處理,醫療侵權責任就分別規定在專家責任與事故責任兩部分中。筆者贊同將醫療侵權責任歸入專家責任這一類特殊侵權責任類型中的主張,但其應作為專家責任中特殊的一種。因為醫務人員是經過專業資格認證的、具有特殊專業要求的專門人員,其注意義務不同于一般人的注意義務,其責任應屬于專家責任。但醫療侵權責任與其他的專家責

13、任又有所不同,這主要表如今:1醫療專家在義務負擔上具有法定性,而非任意性。醫療專家的職業道德要求與其他專家不同,其他專家對于對方提出的效勞要求如認為不能到達要求的結果,或者有對方沒有如實告知相關事實真象等情形時,專家可以回絕為對方提供相應的效勞,亦即其可選擇不承擔達不到預期結果的風險；而醫務專家基于“救死扶傷的人道主義,在任何情形下都不應或者不能回絕提供相應的醫療效勞,其須承擔不能到達預期效果的風險,有些情形下,醫療專家明知醫療無效也須救治。2醫療專家的注意義務是行為注意義務而不是結果注意義務。基于醫療專家義務承擔與其他專家義務承擔可選擇性上的差異,其他專家的注意義務可以以是否到達要求的結果為

14、標準,而醫務專家的注意義務不能以是否到達要求的結果為標準。要求醫療專家不得回絕治療的同時,也不能要求醫療專家一切“包治好。3醫療專家注意義務具有差異性。就其他專家而言,對于提供同一項效勞,不管其是高級專家還是一般專家,其提供的效勞程度應是一樣,其注意義務是一樣的。因為,假設該專家不具有承接該項效勞的才能和程度,他就可以不承接該項效勞。而醫療專家與此不同,不同等級的醫療機構的醫療技術程度和其醫療效勞及醫學程度是不同的,但其無論如何不能回絕提供醫療效勞。因此,對于同一患者在不同的醫療機構就診來說,醫務專家的注意義務的標準不同；就同一醫療結果,對于程度較低的專家來說是無過錯的,而對于程度較高的專家來

15、說卻會是有過錯的。二醫療侵權責任不能適用無過錯責任原那么對于醫療侵權責任是實行過錯責任還是實行無過錯責任,不同學者有不同的看法。一種觀點主張,應當實行無過錯責任。認為,只要發生醫療損害,不管醫務人員是否盡到應有的注意,也不管是否依當時的醫療技術程度采取了適當的預防損害后果發生的措施,醫療方均應對該損害承擔賠償責任。其理由是,醫療方與患者方相比較,患者一方屬于弱者,如醫療方不承擔損害,那么只能由患者方自行承擔,而醫療方較患者方更具有承擔損害的才能,同時醫療方還可以通過保險等轉移風險。應當成認,對醫療損害實行無過錯責任確實有利于保護患者的利益,也可節省訴訟本錢,而且在一些國家和地區確實也有對醫療損

16、害實行無過錯責任的。但是筆者認為,對于醫療侵權我國不具備實行這一歸責原那么的條件。眾所周知,無過錯責任是過錯責任的例外,現代社會無過錯責任原那么已成為許多特殊侵權責任的歸責原那么。但過錯責任原那么仍然是侵權責任的一般歸責原那么,只有在有充分的理論根據時才可將無過錯責任原那么確認為某種類型侵權責任的歸責原那么。關于無過錯責任原那么的理論根據有報償責任說、危險責任說、原因責任說以及詳細的公平正義說等各種學說,其中最有力的為報償責任說與危險責任說。然而報償責任說與危險責任說卻不能成為醫療損害賠償責任實行無過錯責任的理論根據。因為,報償責任說“,亦稱利益主義,即利之所在,損之所歸之主義是也。申言之于獲

17、得利益之過程中,而予別人之損害者,自應由其利益中,加以賠償,方為合理。8而醫療效勞并非屬于從醫療中獲得利益,即使是營利性的醫療機構中的醫療人員也不是從醫療效勞中獲得利益的,因此,依此學說至多可以說明醫療機構應對其醫務人員的醫療侵權損害承擔賠償責任,而缺乏以說明醫療侵權應實行無過錯責任原那么。危險責任說“,認為危險物之所有人或管理人對于危險物所生之損害,應負賠償責任。9依危險責任說,危險是何人制造的,何人就應對該危險造成的損害負賠償責任。顯然,危險責任說也不能成為確認醫療侵權責任為無過錯責任的根據,因為醫療損害的危險并非是由醫療行為或者說醫務人員造成的。醫療是有風險的,而這種風險決定于患者與醫療

18、方雙方,并不是任何一方所可以控制的。不可否認,醫療糾紛的增多,與患者一方對于醫療結果的期望和要求與現有的醫療技術和醫學程度差距太大不無關系。在相當一部分的患者一方看來,到醫院看病醫院就應查出其患何病,到醫院治病醫院就應當治好,醫院未查出或是未治好其病,就應當賠償；而且越是需要救濟的或者困難的患者一方的期望和要求就越高。然而就現有的醫學程度和醫療技術而言,許多疾病是診斷不出或者是不可能治愈的。例如,非典型肺炎等在當時就是診斷不出的；一些癌癥是不能治愈的,但正確的治療可延長患者的生存時間。而對于這些醫療風險,醫療機構和醫務專家又是不能回避的。既然在現有的醫學程度和醫療技術程度下,任何情況下都會是有

19、風險的,誤診、漏診,誤醫、錯醫的情況不可完全防止,更不用說有的疾病是根本就不可能治好的。對于醫療損害賠償責任假設實行無過錯責任,只要有損害發生就由醫療方賠償,也就不能起到通過責任機制控制和預防損害風險的作用。另外,由于醫務人員的醫療技術程度不同,發生誤診、誤醫等的機率不同,患者的存活時機不同,因此,對于醫療損害不能完全以結果論責任,從而也就不能完全實行無過錯責任原那么。原因責任說也不能成為醫療損害賠償責任實行無過錯責任的理論根據。依原因責任說,只要行為構成損害發生的原因,就應對此結果負責。但就醫療損害而言,一方面醫療損害的發生原因并非全是由醫療行為不當造成的,如并發癥就是如此。更重要的是醫療方

20、并不能不施行行為而使損害不發生。從主張對醫療損害賠償實行無過錯責任的理由看,其主要理論根據是詳細的公平正義說。誠然,就一般意義上說,醫療方與患者方相比較,后者屬于弱者,因此,從外表上看,對醫療損害實行無過錯賠償責任,有利于保護患者方或者醫療效勞消費者的利益。但是,我們必須看到,第一,在我國,醫療事業原那么上屬于公益事業,根本醫療效勞是人們生活中不可缺少的社會效勞。在醫療領域,我們更極需解決的是讓廣闊群眾可以享受根本的醫療效勞。我國的公辦醫療機構應當屬于社會公益法人,其效勞收費需受國家監管,不同等級的醫療機構的醫療效勞收費標準有所不同,對于醫療機構課以一樣的過重的責任恐怕是其承擔不了的。第二,在

21、強調保護患者和消費者利益時應注意到對患者和消費者利益的保護有個一般保護和特別保護的問題。假設就特別保護來講,給醫生的責任越重越好,我去看病出了問題,醫生的責任負的越大對我越有利；但假設就一般保護來講,賦予醫務人員過重的責任,對廣闊消費者會不會有好處呢？這不無疑問。如今到醫院去看病,不管什么情形首先就讓你照T、做各種檢查,醫生為什么這么做啊？不能否認有醫院為了創收的一面,但相當多的醫務人員是為了免除責任。在這些醫療機構看來,你來查病,醫院能做的檢查都做了,再出問題也就不關我的事了。而醫療機構為防止發生糾紛和承擔賠償責任,要求患者做工程繁多的不必要的檢查以及服用貴重藥品,以已告知風險和患者的同意為

22、自己開脫責任,這反而加重了消費者的負擔,加重了患者的負擔,更加加劇了醫患雙方的矛盾,引起社會公眾的不滿。假設對于醫療損害實行無過錯賠償責任,讓醫療專家無論在何種情形下都承擔責任風險,必將導致其難承其重,假設到無人愿意和勇于從事醫療效勞之際,那么恐非全社會之幸。因此,在確定醫療侵權責任上不應僅考慮患者利益的特別保護,還更應考慮患者利益的一般保護。第三,就醫療侵權責任方式而言,根本上是侵權損害賠償責任,因此在確定醫療侵權責任上就不能不考慮賠償責任的功能。一方面,侵權損害賠償責任當然具有補償受害人損害的功能,是權利的救濟方式,但是補償并不是侵權損害賠償責任的唯一功能,預防或者防止同類損害的發生也是其

23、重要的功能。在通過由醫療方承擔賠償責任,從而使受害的患者一方得到救濟的同時,也應通過侵權損害賠償責任的承擔,增強醫療機構和醫務人員的責任感,盡量減少和防止醫療侵權行為的發生。另一方面,也須看到,侵權損害賠償并不是唯一的救濟方式和完美的救濟方式,現代社會對于損害的救濟方式呈多元化趨勢,醫療損害的救濟也需要有多種方式、多種渠道。例如,設立醫療風險基金等,也是有效的醫療損害的救濟方式。第四,一般醫療機構不具有消化承擔無過錯責任風險的才能。因此,筆者認為,除了少數高收費的非公辦醫療機構外,可讓醫療機構通過保險、價格等措施來化解承擔無過錯責任的風險。假設由國家撥款解決,恐怕國家尚未具備這方面的才能；假設

24、由醫療機構自行消化,那么必進步收費標準,這就如前所述,雖對受損害的詳細患者方有利,但卻不利于潛在的患者即一般醫療效勞對象“,看病難、“看病貴的問題會更加突出、更加嚴重。綜上所述,筆者認為,醫療侵權責任的歸責原那么不應適用無過錯責任原那么。也就是說,對于醫療中發生的損害,如醫療方無過錯,那么不應當承擔賠償責任。例外的是,在發生無過錯輸血感染造成不良后果的損害時,醫療方應承擔一定的賠償責任。于此情形下,之所以應“判令醫院與血站、病人共同承擔無過錯輸血中AIDS感染的病人的治療費用,是因為“醫院和血站是受益者。10但此種情形下,醫療方承擔的責任是否為無過錯責任,是有爭議的。我們認為,于此情形下,醫療

25、方之所以承擔責任不是基于無過錯責任歸責原那么,而是基于公平責任原那么,正是在適用過錯歸責原那么中的例外。如前所述,筆者贊同將醫療侵權責任歸入專家責任中。專家責任不適用無過錯責任歸責原那么,而適用過錯責任歸責原那么。但專家的過錯責任不能是一般的過錯責任,而應當是過錯推定責任。因此,醫療侵權責任也應適用過錯推定原那么。過錯推定在各國法上的表現形式并不一致,在英美法上稱為“事實自證法那么,德國法上稱為“外觀證明,我國民法學界一般稱為“過錯推定。11對于醫療專家的過錯責任實行過錯推定,也就是說只要因醫療活動造成損害,就推定醫療方是有過錯的,受害人無須證明醫療方有過錯,而醫療方須證明自己沒有過錯。假設醫

26、療方不能證明自己沒有過錯或者存在法定的免責事由,就應承擔侵權損害賠償責任。這是因為醫療方與患者雙方盡管法律地位平等,但二者實際上處于信息不對稱的狀態。最高人民法院?關于民事訴訟證據的假設干規定?2001年12月21日第4條中規定“,因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這一關于舉證責任倒置的規定說明,對于醫療侵權中的因果關系和過錯均實行推定規那么。在王利明教授主持的專家建議稿中主張“在因醫療行為引起的侵權訴訟中,醫療機構及醫務人員應當證明不存在醫療過錯或者醫療行為與損害之間不存在因果關系12,這一主張值得贊同。三、設立合理的醫療

27、過錯的認定標準如上所述,對于醫療侵權中的過錯和因果關系應實行推定規那么。這也就是說,在患者一方主張醫療方就醫療損害負賠償責任時,原告不負證明被告有過錯的證明責任,但被告可以主張自己對于醫療損害的發生沒有過錯而不承擔賠償責任。因此,即使實行過錯推定,也需要確定合理的醫療人員過錯認定標準,以使醫療方可以證明自己不具備過錯。對于醫療人員的過錯判斷標準,有不同的觀點。有的主張采主觀說,以詳細醫務人員的實際認識才能為標準；有的主張采客觀說,即以社會普通醫務人員的認識才能為標準；有的主張采取主客觀結合說。筆者認為對于醫療方的過錯應分兩種情形或者兩步來認定:第一步是實行客觀行為推定,而不必也不能以其他方式證

28、明其沒有過錯；13第二步在推定中對過錯的判斷標準采主客觀結合說。這里的所謂客觀行為推定,是指醫療機構只要存在某種醫療行為,就推定其是有過錯的,醫療機構除證明自己未施行認定其有過錯的行為外,不能以其他方式證明自己沒有過錯。按照?醫療事故處理條例?的規定,構成醫療事故的條件,包括行為違法和過錯。這里的所謂行為違法,是指醫療機構及其醫務人員在診療護理過程中違犯醫療衛生管理法律、法規、部門規章和診療護理標準、常規。筆者認為,就醫療侵權賠償責任的構成來說,醫療機構及其醫務人員只要有上述行為,就應認定為有過錯。因為這一行為本身就說明其是有過錯的,除非醫療機構及其醫務人員可以證明其醫療活動中沒有違犯醫療衛生

29、管理法律、行政法規、部門規章和診療護理標準、常規。梁慧星教授主持的建議稿中對過錯的認定實行了這種客觀化的標準,主張:“醫師在執業活動中有以下行為的,應當認定為醫療過錯:1違犯有關法律法規、醫療行業和醫院各種管理規章制度和操作規程進展診療護理操作；2未經患者或其近親屬同意,擅自對患者進展診療或者實驗性診療；3未根據病情的需要,及時將患者轉往其他醫療機構治療、未充分履行轉診指示說明義務及療養指導說明義務；4對患者未進展充分問診或者未將診斷的有關情況及準備采取的治療方法之可能風險、副作用、后遺癥等告知患者或者其監護人、近親屬,而直接予以診治。14不過,這里所指的后三項完全可以為第一項涵蓋,它們不過是

30、第一項內容的詳細表現而已。這一認定過錯規那么也類似于“違法視為過失規那么。違法視為過失在英美法中的表現形態為“法律上的當然過失Neligeneperse。“Neligeneperse一詞的字面含義為“行為本身的過失,是指當成文法明確規定了被告對原告所負有的注意義務時,假設被告違犯了該注意義務,那么就理所當然地說明被告的行為具有過失,這種過失是無可爭議的。15我國的醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理標準、常規規定醫療機構及其醫務人員的根本行為規那么,是對其在醫療活動中應注意義務的根本要求,因此,醫療機構及其醫務人員在醫療診治活動中只要違犯這些成文法規定的行為規那么,也就應認定其有過錯

31、。假設醫療機構及其醫務人員在診療活動中沒有違犯醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理標準、常規,那么進展第二步的過錯認定。此時的過錯認定應以醫療機構及其醫務人員是否盡到應有的注意義務為標準。醫務人員的注意義務應根據同類專家的醫療程度確定。如其盡到了該同類專家醫療程度要求的注意義務,那么為無過錯；否那么即為有過錯。但在同類專家的醫療程度的認定上是實行區域性的標準還是全國一致性的標準,是一個值得討論的問題。有的學者認為,醫療專家的注意義務標準具有區域性,因此,對于醫療專家的過錯認定應實行區域性標準,也就是說醫療專家可以證明自己盡到了同區域內的同類專家能盡的注意義務,也就證明自己沒有過錯。筆

32、者不贊同這種觀點。對于這一問題,美國的法院于1979年在RRISNVaNAARA滴蟲病之尿道途徑測試案中就發生過關于醫療過失的標準,如各區并不一樣時,是否應采取全國一致之標準的爭執。該案原審法院根據全區境內的醫生皆通行的做法而認定被告無過失。上訴法院在判決理由中指出,“法制上,有所謂區域性法那么LalityRule。亦即,判斷過失與否之標準,應以同一區域之醫療人員所應具有之標準為準。即使此一區域的過失標準,較其他地域寬松,亦無礙于此一標準之適用。此一法理產生之原因,乃肇因于過去交通不便,城鄉間之醫療程度本有顯著之差異。蓋其實無時機獲得和城市醫療人員一樣之學習環境。惟于20世紀的今天,交通文明日

33、益精進,所有醫療人員皆按同一標準承受醫療教育,亦按全國一致之標準獲得醫師資格,往昔城鄉間醫療水準之差異不存在。此一法那么之適用,其實益已大不如前。相反的,假設醫療標準因地而異,恐將造成醫師們怠于進步。有鑒于此,本案法院不擬如往昔般,再行適用區域性法那么,蓋其儼然已成為19世紀的遺物矣“綜上所述,本案法院以為原審法院采取區域性法那么而回絕原告所舉之證人,乃屬不當。原審法院應適用全國一致之標準作為判斷基矗16筆者認為,美國法院的這一判決理由同樣可適用于我國醫療過失標準的認定。在我國,同一類醫療專家和醫療機構的評定也已適用同一的標準,因此,對同類專家和同類醫療機構的醫療程度和醫療技術的要求是統一的,

34、從而也就應以全國性的統一標準來認定詳細的醫療方有無過失。四、建立權威的醫療損害的鑒定制度發生醫療損害,雙方就醫療侵權損害賠償發生糾紛時,由于醫療行為的特殊性,對于損害與醫療行為間有無因果關系、醫療方有無過錯,如上所述,應適用推定規那么,由醫療方負舉證責任,其應負責證明自己無過錯或者醫療行為與損害間無因果關系。在醫療方舉證否認醫療行為與損害間有因果關系或者證明自己并無過錯,而患者一方又不承受時,第三方的鑒定結論就成為極重要的證據。因此,為使第三方的鑒定結論具有真實性、科學性、客觀性、公正性,須建立權威的醫療損害鑒定制度。依?醫療事故處理條例?第20條的規定,在對于是否構成醫療事故發生爭議時,由當

35、事人雙方共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。盡管為保證鑒定結果的公正?,條例?中對于技術鑒定專家的組成、鑒定專家組的工作程序、鑒定組成員的回避等都做了規定,但由于醫療事故鑒定工作是由醫學會組織的,而醫學會又是由衛生行政部門主管的組織,因此使進展和負責醫療事故技術鑒定工作的專家、醫學會與醫療機構有著特殊的聯絡,這就難免發生“他們出于對行業利益或本單位利益的考慮,所做出的鑒定不符合實際、不科學、不公正的情況,17也使患者一方對其做出不構成醫療事故的結論即使正確也持疑心態度或者根本就不承受,從而導致醫患雙方的賠償糾紛久拖不決,甚至愈來愈烈,有的案件經屢次鑒定,徒增訴訟本錢。為消除上述現象,需要完善和改進現行的鑒定制度:第一,應建立權威的、獨立的鑒定機構。醫療效勞人員是否盡到同類專家應盡的注意義務,應由專家做出鑒定結論。為保證鑒定結論的科學性、獨立性、權威性,筆者認為應建立權威的、獨立的專家庫不是由醫學會建立,專家也不應先