1、法律選擇與與法律規避避傳統國際私私法關于法法律規避問問題的理論論是值得深深入探討的的。隨著社社會的進步步，國際交流流的發展，這一理論論的局限性性已逐漸顯顯示出來，甚至已不不能適應國國際間日益益密切交往往的現實。本文試圖圖從法律規規避與法律律選擇關系系的角度來來重新審視視法律規避避的性質，以期能進進一步拓展展法律規避避問題在國國際私法上上的理論和和實踐意義義。(一)國際私法學學關于法律律規避問題題的傳統理理論受到來來自邏輯和和實踐兩個個方面的嚴嚴峻挑戰，它已不能能反映國際際私法的立立法和司法法實際，在當今經經濟全球化化背景下，甚至會阻阻礙跨法域域的民事商商事交流。傳統的國國際私法法法律規避理理論

2、主要有有以下幾個個要點：(1)關于于法律規避避的性質問問題。傳統統的觀點認認為，法律規避避是一種欺欺詐行為、逃法行為為、違法行行為，是一種在在涉外民商商事領域，當事人有有意改變沖沖突規范連連結點中的的事實因素素，以避開本本應適用的的準據法，達到對自自己有利的的法律適用用的目的的的行為。韓韓德培先生生主編的國際私法法新論認認為“法律規避避(evaasionn of law)又稱僭竊竊法律(ffraudde a la loi)或欺詐設設立連接點點(fraaudullent creaationn of poinnts of conttact)，它是指涉涉外民事法法律關系的的當事人為為利用某一一沖突規

3、范范，故意制造造某種連接接點，以避開本本應適用的的法律，從而使對對自己有利利的法律得得以適用的的一種逃法法或脫法行行為。” 韓德培主編：國際私法新論，武漢大學出版社，1997年，第194頁。李雙元先先生主編的的中國國國際私法通通論也認認為“法律規避避(evaasionn of law)，又稱詐欺欺規避(ffraudde a la loi，geseetzessumgeehungg，frauuduleent evassion of law)，或稱詐欺設立立連接點(fraaudullent creaationn of poinnts of conttact)；我國臺灣灣學者也有有稱之為選法詐欺欺、竅

4、法舞弊弊的，是指涉外外民事領域域，當事人為為利用某一一沖突規范范，故意制造造出一種連連接因素，以避開本本應適用的的準據法，并獲得對對自己有利利的法律的的適用的逃逃法行為。” 李雙元主編：中國國際私法通論，北京，法律出版社，1996年，第162頁。法律規避避的構成條條件是：1)當事事人必須是是有意的，即主觀上上有規避某某一法律的的動機；2)規避避的必須是是強行性法法，甚至必須須是內國強強行法或正正義的外國國強行法；3)法律律規避必須須是通過人人為地制造造或改變連連結點來達達到規避內內國沖突規規范所援引引的法律的的目的行為為，如改變國國籍、住所所，選擇行為為地、所在在地等。(2)關于于法律規避避與

5、公共秩秩序保留的的關系問題題。一種觀觀點認為，通過對當當事人法律律規避行為為的認定而而排斥外國國法與通過過公共秩序序保留手段段來直接排排斥外國法法是有區別別的，因此，法律規避避是一個獨獨立的問題題；另一種觀觀點認為這這兩者在維維護內國法法的權威方方面是一致致的，前者可以以看作是后后者的一個個部分，法律規避避不是一個個獨立的問問題。但兩兩種觀點都都承認，法律規避避問題是限限制外國法法適用的問問題。(3)關于于法律規避避的效力問問題。傳統統觀點認為為，法律規避避的效力應應具體分析析。首先，規避內國國強行法一一律無效；其次，規避不正正義的外國國強行法有有效；再次，規避正義義的外國強強行法無效效。以上

6、理論，我們在國國內外有關關國際私法法的理論著著作和教材材中可以廣廣泛看到。但這一理理論的局限限性已日益益顯著。1.該理論論一方面認認為法律規規避是欺詐詐行為，具有實質質上的違法法性，另一方面面卻又認為為法律規避避有可能是是有效的，尤其是在在規避外國國的法律時時有可能是是有效的。這明顯違違背了作為為其理論基基礎的“欺詐使一一切歸于無無效”(fraaus omniia corrrumpiit)的原原則。而且且這一理論論隱示，欺詐的道道德和法律律屬性應隨隨欺詐的對對象而發生生變化，這顯然是是一種敵對對思維，而不是合合作思維，它包涵著著一種對外外國法的歧歧視態度。如果按照照該理論的的正常邏輯輯，法律規

7、避避是欺詐行行為，是違法行行為，因而當事事人的某種種行為一旦旦被認定為為法律規避避就不可能能產生法律律上的效力力。反過來來，如果要想想使被認定定的法律規規避行為在在理論和實實踐上仍具具有有效和和無效的兩兩種可能性性，那么法律律規避行為為本身就應應當具有處處于合法性性和違法性性之間的屬屬性，即雖不是是合法性行行為，但也不是是違法行為為。如果法律規規避是欺詐詐行為、違違法行為，該行為就就不可能有有效，從而對法法律規避行行為的定性性和對法律律規避行為為的態度的的區分也就就沒有必要要。因而，法律規避避與公共秩秩序保留在在理論和實實踐上也不不再具有區區分的意義義。因為，某種行為為被認定為為法律規避避行為

8、，就必然意意味著排斥斥外國法，而認定法法律規避的的關鍵又涉涉及對所規規避的法律律的性質的的主觀認定定，強行法和和任意法的的劃分是相相對的，正義和不不正義的法法律的劃分分也往往是是不確定的的，這與通過過公共秩序序保留來排排斥外國法法在方式上上并無實質質區別。因因此，按照這一一理論，如果承認認法律規避避有可能有有效，就陷入邏邏輯矛盾；如果認為為法律規避避一概無效效，就等于否否定了法律律規避本身身獨立的理理論和實踐踐意義。2.人為地地改變連結結點來達到到不受某一一法律約束束的目的，并不一定定就是欺詐詐行為、逃逃法行為、違法行為為。欺詐行行為不僅目目的是非法法的，而且手段段也是非法法的。 See Di

9、ctionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可參見牛津法律大辭典(北京，光明日報出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。而當當事人制造造或改變連連結點的行行為則完全全可以是依依法進行的的，即以合

10、法法的手段達達到不受某某一法律約約束的目的的。在18878年法法國最高法法院審理的的“鮑福來蒙蒙王妃”案(Baauffrremonnt v.Biibcscco)中，盡管當事事人避開法法國法律而而選擇德國國法律的意意圖是明顯顯的，但其歸化化德國的行行為是合法法的。況且且，在國際交交流日益頻頻繁的今天天，當事人依依法改變國國籍、住所所，選擇行為為地、所在在地等是非非常正常的的，限制人們們改變連結結點不僅有有害于人的的自由，也不利于于國際交流流。實際上上，在大多數數場合要判判斷當事人人改變連結結點的行為為與規避法法律的目的的之間有必必然的聯系系是非常困困難的。而而且，在司法實實踐中，象法國法法院處理

11、“鮑福來蒙蒙王妃”案那樣，一方面認認為當事人人選擇法律律的目的行行為是無效效的，另一方面又認認為其改變變連結點的的手段行為為是有效的的，這在邏輯輯和實踐上上都是非常?；奶频摹＿`法行為是是有損國家家或他人利利益，并且違反反法律規定定的行為。當事人的的法律規避避行為確是是以個人利利益為目的的的，但未必會會損害國家家利益或他他人利益。在不損害害國家和他他人利益的的前提下，當事人對對個人利益益的追求是是符合國家家和國際利利益的。況況且法律并并不是體現現國家利益益的唯一方方式，法律也不不一定都能能真實地體體現國家利利益，因此，避開某一一法域法律律的約束未未必損害該該法域利益益。而且法法域與國家家領域并不

12、不完全是一一致的，當事人通通過改變連連結點在多多法域背景景下進行法法律選擇時時，有可能是是在一個國國家范圍內內進行的。規避法律律的行為是是否具有社社會危害性性，是否是違違法行為應應由法律具具體加以規規定和衡量量。逃法行為是是逃避法律律約束的行行為。 黃進主編的國際私法(北京，法律出版社，1999年，第269頁) 中認為法律規避行為是“逃法行為或脫法為”。筆者認為，這實際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個不同的概念。逃法不等于脫法，前者強調主觀上的故意,后者則往往是無意的。由于法律規避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無關的。在單單一法域背背景內，法律規避避行為的確確有可能是是逃法行為為。但在

13、多多法域背景景下，法律規避避可能只是是要不受某某一法律約約束，并非是指指完全不受受法律約束束，在國際私私法中，法律規避避實際是一一種當事人人選擇法律律的行為。在大多數數場合下，各種現實實的法律體體系，尤其是民民商事法律律大都是人人道的、正正義的、值值得尊重的的。當事人人在眾多的的法律中在在不妨害他他人的情況況下，選擇一個個對自己有有利的法律律，這很難說說是逃避法法律。而且且法域的劃劃分是人為為的，有時甚至至是不得已已的，強行將某某人歸入某某一法域的的正當性也也是值得懷懷疑的。從從主觀上看看，有意識的的不受任何何法律約束束的行為可可能是有過過錯的，但有意識識的選擇法法律的行為為就未必有有過錯。3

14、.傳統理理論關于法法律規避與與公共秩序序保留關系系的觀點在在邏輯上很很不清晰。首先，法律規避避是否是一一個獨立的的理論問題題不能從效效果上來看看。法律規規避問題的的理論和實實踐意義不不在于它與與公共秩序序保留在效效果上是否否一致。因因為從效果果上講，將兩者混混為一談并并不引起任任何法律結結果。 法國著名國際私法學家巴迪福(Batiffol) 和拉加德(Lagarde) 在他們合著的國際私法總論(北京，中國對外翻譯公司出版，1985年) 中雖然承認法律規避與公共秩序保留在結構和性質上的區別，但在總體上認為，將兩者混為一談并不引起任何法律后果。法律律規避問題題的獨立的的理論實踐踐意義在其其結構和性

15、性質本身，法律規避避概念是法法律現象的的理論描述述，其意義不不在于限制制外國法的的適用，而在于擴擴大外國法法的適用。其次，法律規避避問題與公公共秩序保保留問題的的確又是緊緊密相聯的的。因為對對法律規避避行為效力力上的否定定在本質上上就是公共共秩序保留留。傳統理理論要么只只看到了法法律規避與與公共秩序序保留在結結構和性質質上的不同同，將法律規規避看作是是與公共秩秩序保留不不同的另一一排斥外國國法的手段段；要么只強強調了兩者者的一致性性，而忽視了了法律規避避自身的獨獨立性。法律規避是是陳述性的的概念，是法律現現象的描述述；公共秩序序保留是評評價性的概概念，反映司法法的立場。只有在對對法律規避避的效

16、力持持否定的態態度時，才能限制制外國法的的適用。法法律規避本本身是當事事人的一種種行為，當事人的的法律規避避行為不僅僅不是在排排斥外國法法，而且恰恰恰是在選擇擇外國法。能夠排除除外國法的的是國家或或法院對當當事人這種種法律規避避行為的態態度。該理論不符符合國際私私法的立法法和司法實實際。從各各國國際私私法的立法法來看，許多國家家對當事人人規避外國國強行法都都是默許的的，并不以該該法的正義義還是不正正義為轉移移。如19982年南南斯拉夫沖沖突法第55條規定“如適用依依本法或其其他聯邦法法可以適用用的外國法法，是為了規規避前南斯斯拉夫法的的適用，則該外國國法不得適適用?！痹摲▽σ幰幈芡鈬ǚǖ膯栴}

17、雖雖未作直接接規定，但實際上上等于默許許。加拿大大和美國各各州也類似似規定。 余先予主編：國(區) 際民商事法律適用法，北京，人民日報出版社，1995年，第9798頁。從從司法上看看，法國法院院在19222年的弗弗萊(feerraii)案的判判決中，就承認了了規避外國國法的效力力。英國的的判例認為為，當事人運運用連接因因素是國際際私法允許許的，排斥通過過法律規避避行為而引引用的外國國法只是一一種例外。德國的判判例學說也也認為，在許多場場合法律規規避是可以以允許的。根據對日日本法例第第8條第22款的解釋釋，當事人為為規避適用用嚴格的甲甲國法而特特意前往乙乙國，依乙國法法律進行的的法律行為為應被認

18、為為是適當的的。 日本國際法學會編：國際法詞典，北京，世界知識出版社，1985年5月，第593594頁中的“法律規避”詞條。另外，有些國家家將法律規規避問題看看作是公共共秩序保留留問題的一一部分，在立法中中將其納入入公共秩序序保留條款款，從而可能能使不違背背公共秩序序的“法律規避避”獲得承認認。例如，19877年的瑞士士國際私法法典就是如如此。當然然，有人可能能會說，不違背公公共秩序的的“法律規避避”根本不是是法律規避避，怎么能談談得上是對對法律規避避的承認呢呢。是的，這種“法律規避避”可能由于于對強行法法和任意法法、正義法法和不正義義法的解釋釋而被排除除在法律規規避之外，但它至少少在結構上上

19、仍是一種種當事人改改變連結點點而選擇法法律的行為為吧。在立立法和司法法實踐中對對這種行為為的承認本本身就足以以推翻傳統統理論對法法律規避的的定義。5.至于傳傳統國際私私法理論關關于法律規規避構成條條件的理論論也存在問問題。將法法律規避的的構成建立立在不具穩穩定性的條條件之上，法律規避避的性質就就不可能穩穩定。用當當事人擇法法行為的對對象，即是強行行法還是任任意法、內內國法還是是外國法、正義法還還是非正義義法，來作為判判定該行為為是否是法法律規避行行為，而不是按按照某種行行為自身的的結構和特特點來判斷斷行為的性性質，這種作法法是不合適適的。6.法律規規避的傳統統理論也不不能適應日日益廣泛、頻繁和

20、深深入的跨法法域民商事事交往的需需要。將法法律規避看看作是欺詐詐行為的觀觀點是與法法律共同體體 李雙元主編：國際私法，北京大學出版社，1991年，第52頁。和“世界公民民” 世界公民(weltburger) 一詞為希臘文的轉譯，17世紀開始流行。康德認為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制?！薄暗陀嘘P處于其中的個人而言，則一切合法的體制都是： a.根據一個民族的人們的國家公民權利的體制(iuscivitatis民法) b.根據國家之間相互關系的國際權利(ius gentium國際法)c.根據世界公民權利的體制就個人與國家對外處于互相影響的關系中可以看作是一個普遍的人類國家的

21、公民而言(ius cosmopolitanicum世界公民法)?！眳⒁姷驴档轮簹v史理性批判文集，北京，商務印書館，1990年，第105頁。的觀念不不相適應的的；也不符合合國際社會會經濟全球球化、商品品市場化、法律一體體化、民事事生活非政政治化的發發展趨勢。(二)國際私法上上的法律規規避不是欺欺詐行為、逃法行為為，而是擇法法行為，在性質上上具有界于于合法和違違法之間的的特點。1.國際私私法上的法法律規避不不是逃法行行為，而是擇法法行為單一法域背背景的法律律規避與國國際私法上上的法律規規避有區別別，也有相同同的方面。在單一法法域背景下下，法律規避避是指以合合法手段達達到選擇或或逃避某一一法律規定

22、定約束的目目的的行為為；在多法域域背景下，法律規避避是指通過過合法的手手段達到不不受某個法法域的法律律約束的目目的的行為為。在單一法域域背景下，當事人利利用法律的的矛盾，避開一條條法律，選擇另一一條法律；或者利用用制定法與與“民間法”的法的沖沖突，避開制定定法，選擇“民間法”； 蘇力著：法治及其本土資源，北京，中國政治大學出版社，1996年中法律規避和法律多元、在論法律規避兩篇文章。或者利用用法律的漏漏洞，逃避法律律的約束。這三種情情況在性質質上都具有有界于合法法和違法行行為之間的的特點。但但是，考慮到維維護法律的的權威和統統一，世界各國國在立法和和司法實踐踐中，對這種法法律規避一一般都持一一

23、種否定態態度。在單單一法域背背景下法律律規避之所所以是無效效的，其原因不不在于它是是法律規避避行為，而在于單單法域背景景。而且，即便就這這種法律規規避而言，也有其積積極意義。信托制的的產生，被英國著著名法學家家梅特蘭譽譽為是英國國人在法學學領域中最最偉大最輝輝煌的成就就。但信托托制在很大大程度上卻卻是法律規規避的結果果，作為信托托制歷史淵淵源的用益益權制，是在規避避禁止教會會擁有土地地的法律和和土地只能能長子繼承承的法律中中發展起來來的。在伊伊斯蘭法律律發展史上上，法律規避避也扮演過過重要的角角色。伊斯斯蘭教法認認為借貸利利息是非法法的，但這一原原則阻礙了了商業的發發展，在這種情情況下，出現了

24、作作為一種法法律規避形形式的“重復買賣賣”，它既維護護了法律的的嚴格性，又使法律律適應了社社會發展的的需要。國際私法上上的法律規規避具有多多法域背景景，與一般國國內法上的的法律規避避有一定區區別。首先先，國際私法法上的法律律規避不是是逃法行為為，而是選擇擇法律的行行為。法律律規避是指指當事人在在涉外民商商事領域，通過改變變沖突規范范連結點中中的事實因因素，以避開本本應適用的的準據法，取得對自自己有利的的法律的適適用的選擇擇法律的行行為。其次次，國際私法法上的法律律規避是利利用沖突規規范，改變事實實上的連結結點，避開某一一法律而選選擇另一法法律的行為為；國內法上上的法律規規避主要是是利用實體體法

25、上的矛矛盾和漏洞洞，或者制定定法與“民間法”上的矛盾盾來達到選選擇或逃避避法律約束束的目的。第三，維護法律律的權威與與統一，在國際(多法域)和國內(單法域)的不同背背景下是有有區別的。在國內背背景下，維護法律律的權威與與統一是以以國家主權權的對內最最高管轄權權為基礎的的；在國際背背景下，則還應考考慮對其他他國家法律律的尊重和和本國國民民的世界公公民身份的的尊重。2.國際私私法上的法法律規避不不是欺詐行行為，在性質上上是否合法法具有不確確定性法律規避行行為與欺詐詐行為各有有自己的結結構特征和和獨立的理理論意義，憑巧智而而達到目的的的共同特特點不足以以使它們混混為一談。欺詐具有有主觀惡性性，而規避

26、則則未必；欺詐具有有手段上的的非法性，而規避強強調依“規”而“避”。傳統國國際私法理理論之所以以將法律規規避定性為為欺詐行為為、僭竊行行為、巧法法舞弊行為為等，主要有兩兩方面的原原因：(1)當當時跨法域域交流的程程度不高，改變連結結點的情況況也不會經經常出現，國際共同同利益尚不不突出。(2)片面面強調法律律關系的穩穩定性，忽視國際際民商事交交往主體的的個別利益益。應該看到，法律規避避的產生有有其合理的的基礎：第一，法律本身身是有局限限性。無論論在價值取取向上還是是在法律的的社會適應應性上，任何法律律都不是絕絕對完美的的，法律在邏邏輯上的漏漏洞和矛盾盾在很大程程度上甚至至是不可避避免的。第第二，

27、法律的主主體是人，并且以人人為目的，而人是能能動、理性性的。第三三，多法域并并存的局面面和跨法域域的廣泛深深入的交流流不僅是人人類社會現現實的需要要和發展的的趨勢，而且其本本身在價值值上也是有有益的。因因此，對法律規規避的態度度人們總是是處于兩難難的境地。一方面，肯定法律律規避的效效力，似乎與法法律的普遍遍約束力的的性質相矛矛盾；另一方面面，否定法律律規避的效效力，似乎又會會助長法律律固有的缺缺陷：僵化性；一方面，肯定法律律規避的效效力，似乎會損損害主權國國家法律的的權威，損害法律律關系的穩穩定性；另一方面面，否定法律律規避的效效力，似乎又不不利于跨法法域的民間間交流，不利于個個人權利的的實現

28、。所所以，法律規避避在性質上上具有處于于合法與非非法之間的的特性，不同國家家往往根據據自己國家家的具體情情況采取不不同的態度度。3.法律規規避是當事事人間接的的擇法行為為法律選擇問問題是國際際私法的基基本理論問問題之一，選擇法律律的方法是是國際私法法理論界的的熱門話題題。但是，選擇法律律的主體問問題，即誰有權權選擇法律律，當事人能能否進行法法律選擇的的問題，傳統國際際私法理論論并未給予予足夠的關關注。選擇擇法律一向向是國家的的特權，國家在立立法或司法法中進行法法律選擇被被認為是天天經地義的的。國家制制定沖突規規范的立法法行為，法院解決決涉外民商商事案件過過程中對法法律適用的的自由裁量量行為就是

29、是國家擇法法行為的典典型體現。但是，隨著在涉涉外合同領領域法律適適用的“意思自治治”原則的發發展，國家選擇擇法律的壟壟斷地位發發生了動搖搖?！耙馑甲灾沃巍痹瓌t在本本質上就是是承認合同同當事人選選擇支配他他們合同的的法律的自自由。當事事人直接選選擇應當適適用的法律律的方法，晚近以來來有了長足足的發展。這不僅體體現在這一一原則已被被各國立法法普遍采納納，還體現在在這一原則則已沖出合合同領域，進入繼承承、婚姻家家庭甚至侵侵權行為等等領域。允允許當事人人自主地參參與法律的的選擇，雖然并不不意味著當當事人最終終決定著法法律的適用用，但是它在在促進跨法法域民商事事交流中所所起的積極極作用卻是是不可估量量的

30、。從廣義上講講，法律適用用的當事人人“意思自治治”，即當事人人直接的擇擇法行為，就是一種種法律規避避。 邵景春著：國際合同法律適用論，北京大學出版社，1997年，第81頁。但是，狹義的法法律規避強強調通過改改變沖突規規范連結點點來達到規規避法律的的目的。從從這個意義義上說，法律規避避是一種間間接選擇法法律的行為為。(三)把法律規避避與法律選選擇聯系起起來，將它理解解為一種當當事人間接接的擇法行行為，在國際私私法上具有有重大的理理論和實踐踐意義。1.理論意意義(1)將法法律規避行行為理解為為一種法律律選擇行為為提高了法法律規避問問題在國際際私法理論論上的重要要性。國際際私法大體體來講有三三個基本

31、理理論問題，一是法律律的域外效效力問題；二是法律律選擇問題題；三是外國國法的排除除問題。傳傳統國際私私法理論將將法律規避避問題放在在外國法的的排除問題題的框架內內，把它與公公共秩序保保留問題聯聯系在一起起，從而強化化了法律規規避在跨法法域交往中中的消極影影響，淡化了法法律規避問問題的獨立立色彩。而而且，由于國際際私法第一一和第三個個基本理論論問題，目前理論論界的研究究尚不成熟熟，這也降低低了法律規規避問題的的理論含量量。相反，將法律規規避問題納納入法律選選擇問題，不僅強調調了法律規規避在跨法法域民商事事交流中的的積極作用用，而且進一一步展示了了一個被忽忽略了的研研究領域：法律選擇擇的主體問問題。(2)將法法律規避行行為理解為為一種法律律選擇行為為進一步深深化了人們們對法律共共同體問題題和法律沖沖突問題的的認識。德德國法學家家薩維尼曾曾提出各國國的法律是是平等的，并構成一一個法律共共同體的觀觀念。各國國法律盡管管有許多不不同，有的法律律甚至還存存在糟粕，但是從總總體上講它它們都是人人類制度文文明的成果果。然而，法律共同同體的理論論，如果沒有有法律選擇擇的實踐，尤其是沒沒有作為法法律共同體體的基本行行為主體國際際民商事交交往的主體體當事事人的法律律選擇行為為，將永遠只只能