1、簡明證據法學(第四版)第一章 證據法在何處一、認定案件事實離不開證據法 實體法、程序法與證據法可謂現代法治國家的三大法律支柱，三者須臾不可分離，相互之間也不可替代。正是從這個意義上說，現代司法活動本質上都是人類遵循法定程序、揭示案件真相進而定分止爭的專門性活動。其中，實體法的核心目的是追求實體正義，程序法的核心目的是實現程序正義，而證據法的核心目的則是保障發現真實。如何最大限度地消除依靠證據判斷事實的不確定性，這使得人們研究運用證據的內在規律變得必要;如何保證依靠證據判斷事實的活動符合法治精神中公正、人權、效率和秩序等價值取向，這又使得人們研究運用證據的外在規則變得必要。二、證據法的基本模式

2、在不同法系國家，甚至在同一法系的不同國家，證據法都呈現出式樣各異的風格。英美法系的證據法模式以英、美兩國為代表。就現狀而言，幾乎英美法系的所有國家都有自己的成文證據法與判例證據法，且以成文證據法為主，因為證據成文法本身是證據判例法原則和規則的法典化。大陸法系的證據法模式以法、德、俄等歐洲大陸國家為代表，高度的成文法典化是其共同特點。其實,無論是英美法系的證據法，還是大陸法系的證據法，都有一些亞模式存在。隨著近半個世紀以來法律全球化趨勢的推動，以及受聯合國公民權利和政治權利國際公約、歐洲人權公約等國際條約的影響，兩大法系的證據法還呈現出日益融合靠攏之勢。三、證據法的不同含義一般來說,英美法系的證

3、據法概念比較明確、簡單，指的是除去實體法、程序法中所規定的證據條款之外的法律規范,有時甚至被限定為這些國家的成文證據法典大陸法系國家對證據法的理解相對自由，通常將其實體法、程序法、判例以及其他法律法規中關于證據與證明的規定統稱為證據法我國目前尚未制定出國家一級的專門證據法典，更接近于大陸法系的模式。它主要針對證據能力、證明力、證明標準、證明責任等實體性證據問題，而通常不包括取證、舉證、質證與認證中的程序性證據問題，以便能夠同實體法、程序法有效地區分開來;它不是指某一部成文證據法典，而是指不同層次法律規范所涉及的相關條款。四、證據法的淵源依照我國現行憲法和立法法的有關規定，證據法的淵源也是一個多

4、層次的法律規范體系。該體系以其重要程度不同，可以劃分為如下若干個層面： 法律層面； 法律解釋層面； 部門規章層面； 國際條約層面； 其他規范性文件層面；五、證據法的選擇適用證據法的選擇適用，有兩個基本思路： 結合具體案情，確定需要解決的證據法問題，以此為聯結點； 結合現有證據法體系，確定可適用的法律條款，必要時正確化解法律條款間的沖突。 思考題1 如何理解證據法的獨立法律部門地位？2 兩大法系的證據法模式有何不同？3 以證明責任、證人證言、電子證據等為主題，列舉我國有關這些內容的分支法律淵源。4 結合我國地方證據規則的發展，闡述我國證據立法的思路。閱讀文獻1張衛平民事證據法必要性之考量法商研究

5、,2001(3)2江偉,吳澤勇證據法若干基本問題的法哲學分析中國法學,2002(1)3陳學權關于證據立法微觀模式的思考從刑事訴訟法再修改的角度來觀察政法論叢,2004(5)4馮俊偉行政復議證據立法的地方經驗以23個省、市的立法為分析樣本山東社會科學,2014(8)5蔣鐵初中國古代判決的事實依據以清代為例兼與法定證據的比較南京大學法律評論,2013(4)6中國證據法網wwwevidencelawnet第二章 什么是證據一、古代人如何查明案件事實 神明裁判（上）中國古代奉行“定罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的原則，所以審案官員常用刑訊來獲取被告人的認罪供詞。人的權威不足以維持司法裁判的權威，便只

6、能求助于神的權威，于是，各種各樣的“神明裁判”應運而生。“神明裁判”，即通過讓當事人在神靈面前做某種行為或接受某種考驗，然后根據行為或考驗的結果或其過程中表現出來的征象來判定案件事實。 一、古代人如何查明案件事實 神明裁判（下）“神明裁判”在當時社會中不僅具有存在的必然性，也具有存在的必要性。“神明裁判”是一種“非證據裁判”方式，換言之，司法裁判的依據不是證據，而是神的示意。在“神明裁判”中，神通過“水審”、“火審”等考驗的結果告知裁判者同時也告知了當事人和民眾誰是有罪者或者誰是應該敗訴的一方。二、如何理解“證據”一詞的基本含義？從字詞結構來理解，證據就是證明的根據。這是對證據一詞最簡潔最準確

7、的解釋，也是人們在日常生活中普遍接受的證據基本含義。 三、證據都是真實的嗎？我國法律規定“證明案件真是情況的一切事實，都是證據”。據此，可以將此簡化為證據即事實，強調證據的真實性。但同時刑事訴訟法又明確規定，證據必須查證屬實才能作為定案的根據，顯然，這與證據就是證明案件真實情況的事實，是矛盾的。四、如何理解證據的真實性問題（一）從司法實踐看，“不屬實者非證據”的觀點無法成立。 嚴格地說，在任何一起案件的定案依據中都存在著證據不完全屬實的可能性。而且就每一個具體證據來說，其中也存在著不完全屬實的可能性。 （二）從認識論的角度看，“不屬實者非證據”的觀點也難以立足。 人們對證據和案件事實的認識都屬

8、于認識的“個別實現”，都是“在完全有限地思維著的個人中實現的”，都是不可能無限期、無止境地進行下去的，因此就每一個具體案件來說，人們對證據和案件事實的認識都不是“絕對真理”，都只能是“相對真理”。 五、如何給法律事務中的證據下定義 所謂法律事務中的證據，是指證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據。無論這些“根據”是真是假或半真半假，它們都是證據。無論這些“根據”是否被法庭采信，它們都是證據。六、訴訟中的證據應具備哪些基本特征 證據的關聯性 證據的關聯性或相關性，指的是證據必須與需要證明的案件事實或爭議事實具有一定的聯系。因為只有具有關聯性的事物之間才可能具有證明關系有關聯才能證明，

9、無關聯則不能證明，所以關聯性是證據的自然屬性。六、訴訟中的證據應具備哪些基本特征 證據的客觀性證據的客觀性，是指證據應該具有客觀存在的屬性，或者說，證據應該是客觀存在的東西。 六、訴訟中的證據應具備哪些基本特征 證據的合法性訴訟是一種法律適用活動，因此在訴訟中使用的證據應該符合法律的有關要求，這就是證據的合法性。證據的合法性體現的是證據的法律特征或社會特征，是國家基于一定的價值考量而賦予證據的特殊規定性。 問題與思考1 如何理解證據的基本含義？2 如何理解證據的真實性？3 如何理解證據的關聯性？4 如何理解證據的客觀性？5 如何理解證據的合法性？6 如何理解證據資格、證據的可采性、證據的采納標

10、準等概念之間的關系？閱讀文獻1張晉紅,易萍證據的客觀性研究法律科學,2001(4)2何家弘讓證據走下人造的神壇：試析證據概念的誤區法學研究,1999(5)3梁玉霞什么是證據反思性重塑見：何家弘主編證據學論壇第3卷北京：中國檢察出版社，20014裴蒼齡論證據資料法律科學,1998(1)5肖建國證據能力比較研究中國刑事法雜志,2001(6)6邢懷柱刑事訴訟證據能力初探現代法學,1996(1)7何家弘論證據的基本范疇法學雜志,2007(1)第三章 證據有哪些法定形式第三章證據有哪些法定形式 案 例A公司老總一審被認定犯有職務侵占罪，判處有期徒刑11年。被告人不服，認為自己沒有侵占公司錢款，只是調用部

11、分資金到自己名下的另一個公司B，屬于自己所有的公司之間的借款，沒有犯罪。二審中，被告人不僅向法庭出示了各種財務會計賬冊，而且還提交了數位著名的刑法學家對此問題開具的“法律意見書”，以及B公司以公司名義開具的款項轉賬證明，以證明自己的行為沒有犯罪。二審法庭認為，“法律意見書”和B公司“轉賬證明”不符合我國刑訴法規定的法定證據形式，不能作為定案依據。被告人出具的其他證據不充分，上訴理由不予支持，裁定維持原判。一、證據的法定形式概述（一）證據的法定形式的概念 證據的法定形式，是立法者根據證據的存在和表現形式所作的法律劃分，或者簡稱證據在法律上的劃分。 學界也有用證據的種類這一概念，來指稱證據的法定形

12、式。證據的種類與證據的分類間的區別主要表現在，前者是一種立法規定，后者只是一種學理分類。 (二)我國證據的法定形式的特征第一，證據種類的數量較多。第二，證據種類比較具體、細致。第三，專門用法條列舉。 (三)我國證據的法定形式的由來我國有關證據形式的規定主要繼受蘇聯的證據制度。其中，蘇聯的“訴訟形式許可規則”，對我國有關證據種類的立法影響甚大。所謂“訴訟形式許可規則”，指所有的材料必須具有法定訴訟形式，才能進入訴訟程序作為證據使用。“訴訟形式許可規則”的確立，與證據概念的理解有緊密聯系。 (四)我國證據的法定形式的作用我國證據的法定形式之作用，除了前述的法定必要性以外，在證據法上還表現為明確特定

13、形式證據的提出方法、質證規則和審查判斷要領。不同證據具有不同的提出方法，其根本原因在于這些證據具有不同的證據生成方式。二、我國法律規定的證據形式 (一)物證 物證是指以其物質存在的固有特征發揮證明作用的物品或者痕跡。有廣義與狹義之分。 廣義的物證等同于實物證據的概念，包括書證、視聽資料等一切以實物形式表現出來的證據。 狹義的物證則不包括書證和視聽資料。我國法定證據形式之一的物證屬于狹義的物證。物證有兩個重要的證據屬性：(1)物證的證據價值需要人去發現和認識。(2)物證一般都屬于間接證據。二、我國法律規定的證據形式 (二)書證 是指以文字、符號、圖像等記載的內容來證明案件事實的文件或者其他物品。

14、書證的典型表現形式：是書面文件，如合同、借據、賬單、書信、遺囑、票據、日記、證件、標語等。記錄有特定文字、符號的其他物品，如果是以其記載的內容來證明案件事實，同樣可以歸入書證。如墓碑、壁畫、廣告牌、宣傳欄等。二、我國法律規定的證據形式 (三)證人證言證人證言,是指證人就自己所知道的案件事實情況向公安司法機關所作的陳述。證人的范圍有廣義與狹義之分。證人證言有口頭、書面、錄音錄像等形式。證人作證應以口頭形式為原則。書面或錄音錄像形式的證人證言，必須符合證言可信性保障條件，才能作為定案依據。證人資格是證人證言具有證據能力的前提。依照我國法律的有關規定，證人資格包括兩個方面：第一，證人必須是親身感知案

15、件事實情況的人，他可就他感知的情況作證。第二，證人必須是能夠辨別是非、能夠正確表達意思的人。二、我國法律規定的證據形式 (四)當事人陳述當事人陳述，是指訴訟當事人就他們親身感知的案件情況，在訴訟中向人民法院所作的陳述。當事人是廣義是的證人，當事人陳述是廣義的證人證言。行政訴訟和民事訴訟中，如何把當事人的主張、當事人就案件事實的辯解和當事人就案件事實的陳述區分開來，目前法律和實務均沒有一個統一的規定和標準。二、我國法律規定的證據形式 (五)鑒定意見現行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法均將原先“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，使得表述更加合理。鑒定意見是指具有鑒定資格的專業人員就案件中的專業問題向

16、司法機關提供的專家意見。鑒定意見是司法機關查明案件事實的重要依據。二、我國法律規定的證據形式 (六)視聽資料視聽資料，通常理解為借助錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技手段記錄的信息證明案件事實的證據。視聽資料不像鑒定結論、口供那樣表現為單一種類的證據，它實際上是一個“口袋”證據，自身構成了一個證據體系。（七）電子數據電子數據是指基于數字電子技術產生的、以數字形式表現出來的、能夠作為證據使用的材料，它具體的表現形式諸如與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、網絡訪問記錄等。(八)筆錄類證據筆錄是公安司法人員以及法律工作者在證據調查時所作的各種記錄。問題與思考 1 如果強調證據的本質屬

17、性是相關性,有沒有必要規定,證據必須符合法定的形式才能作為定案依據?2 日本的證據學理論將認定案件事實的素材的人或物稱做證據方法,將通過證據方法獲得的內容稱做證據資料。根據證據方法的不同,把證據分為人證(口頭證據)、物證(證據物)和書證(證據文書),由此建立相應的證據調取和收集規則。這種立法規定與我國的列舉式規定有什么區別?有什么優點和缺點?閱讀文獻1何家弘，劉品新證據法學北京：法律出版社，2013第六章2張斌視聽資料研究北京：中國人民公安大學出版社，2005第一、二章3黃維智鑒定證據制度研究北京：中國檢察出版社，2006第一、二章4李軍民事訴訟的書證問題研究以合同訴訟為例成都：西南財經大學出

18、版社，2006第二章5周湘雄英美專家證人制度研究北京：中國檢察出版社，2006第一章，第二章第一、二節6裴蒼齡論證據的種類法學研究，2003(5)7雷建昌論我國刑事證據分類模式的缺陷及其完善法律科學，2004(3)8張斌論科學證據的概念中國刑事法雜志，2006(6)9劉品新論電子證據的定位基于中國現行證據法律的思辨法商研究，2002(4）第四章 證據有哪些分類一、言詞證據與實物證據 根據證據的表現形式不同,可以將證據分為言詞證據和實物證據。凡是表現為人的陳述,即以言詞作為表現形式的證據,是言詞證據;凡是表現為客觀存在的物體,即以物品或痕跡作為表現形式的證據,是實物證據。言詞證據與實物證據有如下

19、的區別： 兩者的表現形式不同。前者以語言表現，具有人的主觀性；后者以物質表現，具有一定的客觀性。 兩者的形成過程不同。前者經過主體感知、判斷、記憶、表達等過程，后者經過發現、提取、保存、鑒定等階段。 兩者的證明價值不同。前者與案件待證事實的關聯較為明顯，可以全面、動態、直接地證明案件事實；后者與待證事實的關聯并不一定明顯，通常是局部、靜態、間接地證明案件事實。二、原始證據與傳來證據原始證據，又稱“原生證據”，是指從直接來源于案件事實或原始出處獲得的第一手證明材料。傳來證據，又稱“派生證據”，是指經過復制、轉抄、轉述等中間環節的證據。原始證據是在案件事實的直接作用或影響下形成的，傳來證據并非直接

20、來源案件事實或原始出處，而是經過了“轉手”的第二手材料。 三、直接證據與間接證據 直接證據，即能夠單獨、直接地證明案件主要事實的證據；間接證據，即不能單獨直接證明，而需要與其他證據相結合才能證明案件主要事實的證據。所謂的“主要事實”，通常認為是指案件中的關鍵性事實。在刑訴中為被追訴人是否實施了被指控的犯罪事實；在民訴中為當事人之間爭議的民事法律關系是否發生、變更和消滅；在行訴中則為所爭議的具體行政行為是否合法以及所依據的事實是否存在。 四、控訴證據與辯護證據、本證與反證 在刑事訴訟中，以證據的證明作用為劃分標準，可以把證據分為控訴證據與辯護證據。能夠證明犯罪事實存在，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪

21、或者罪重、加重刑事責任的證據，是控訴證據；能夠否定犯罪事實存在，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕、減輕刑事責任的證據，屬于辯護證據。在民事訴訟和行政訴訟中，根據證據與當事人主張的事實的關系，可將訴訟證據分為本證和反證。本證，是指能夠證明當事人主張的事實存在的證據。反證，是指能夠證明對方當事人主張的事實不存在的證據。區分本證與反證的關鍵在于，提出的證據是用來支持己方所主張的事實，還是反駁對方所主張的事實。支持己方事實主張的證據為本證，反駁對方事實主張的證據為反證。問題與思考1、對證據進行學理分類的意義何在？2、若同時規定“實物證據證明力一般優于言詞證據”，“直接證據證明力一般優于言詞證據”，就

22、邏輯上說，存在矛盾嗎？為什么？3、法律規定一種證據的證明力大于另一種證據有何利弊？4、試舉例說明如何根據間接證據證明案件事實。閱讀文獻1陳浩銓刑事證據一分為三論政治與法律,2005(3)2黃凱斌間接證據理論的分析中山大學學報論叢,2004(4)3龍宗智證據分類制度及其改革法學研究,2005(5)4吳丹紅證據法的批判與建構邊沁的證據法思想及其啟示環球法律評論,2006(6)5吳丹紅證據法學的啟蒙證據科學,2007(1)、(2)6崔敏刑事證據理論研究綜述北京:中國人民公安大學出版社,19907高家偉,邵明,王萬華證據法原理北京:中國人民大學出版社,20048美喬恩R華爾茲刑事證據大全何家弘等譯北京

23、:中國人民大學出版社,2004 9美李昌鈺讓證據說話吳丹紅譯北京:中國政法大學出版社,201210 William TwiningRethinking Evidence，Exploratory Essays2nd EditionCambridge University Press， 2006 11 Adrian KeaneThe Modern Law of Evidence6th EditionOxford University Press，2006第五章 什么是司法證明司法證明針對的是社會規范事實，其中蘊含著某種價值判斷和規范判斷，其重點在于案件事實的發生過程在法律上的意義,亦即對相關法律規

24、范的發現、選擇、解釋和適用的特殊意義，尤其在于關系人在事實發生過程中的作用,在于關系人的角色地位、主觀狀態及可歸責性。一、司法證明有哪些特點 規范性司法證明與其他證明活動的首先要區別。 對抗性司法證明在程序方面的重要特征之一。 時效性司法證明在程序方面的另一重要特征。相對性有兩個要點。二、司法證明有哪些分類(一)嚴格證明與自由證明：是以法律約束的程度為標準所作的分類。嚴格證明在主體、手段、程序等方面受法律規定的嚴格約束，而自由證明的法律要求則相對寬松，又稱為釋明、稀明或者疏明。兩者主要在證明對象、證明手段、證明程序、證明標準四個方面存在著差異。二、司法證明的分類(二)自向證明與他向證明這是以證

25、明行為針對的主體為標準所作的分類。自向證明是指自己向自己證明，而他向證明是指向他人證明。自向證明與他向證明的要素是相互可以轉化的。自向證明通常適用于職權主義的程序模式；他向證明通常適用于當事人主義的程序，當事人在這種模式的證明程序中扮演著主角。二、司法證明的分類(三)正向證明與反向證明這是以證明案件事實的角度為標準所作的分類。正向證明是指以積極的方式證明正面的事實主張成立，而反向證明是以消極的方式證明反面的事實主張成立，如果承擔證明責任的當事人不能證明反面的事實主張成立的，則認定為與此相對應的正面事實主張成立。正向證明與反向證明主要在證明對象、適用范圍、證明方法、證明標準四個方面存在差異。二、

26、司法證明的分類(四)刑訴中的證明、民訴中的證明與行訴中的證明：刑訴證明是指公安司法人員和當事人調查收集和審查判斷證據，確定是否發生了犯罪行為、誰是犯罪行為人、犯罪行為的輕重和其他有關事實的活動。民訴證明是指人民法院在人民檢察院和當事人的參加下，通過取證、舉證、質證和認證等活動，查明或者闡明民事糾紛產生和發展的事實以及民事法律關系構成要素的事實的訴訟活動。行訴證明是指人民法院在人民檢察院和當事人的參加下，查明或闡明與具體行政行為合法性有關的案件事實的訴訟活動。三大訴訟證明主要在：證明責任的分配、證據的種類、證明標準、證明對象和證明程序五方面有著不同。三、什么是證明對象(一)證明對象的定義證明對象

27、，是指由實體法規范所確定，對訴訟請求具有法律意義，從而需要由證據加以證明的事實。理解該定義時，要明確如下四組關系： 證明對象與訴訟請求之間的關系證明對象與法律規范之間的關系證明對象與證據之間的關系證明對象與證明責任之間的關系三、什么是證明對象(二)證明對象的范圍從法律規定和司法實踐看，納入證明對象范圍的主要有：法律事實、免證事實、程序法事實及證據事實。法律事實中，以要件事實及情節事實為證明對象的核心。免證事實，又包括自然科學定律、眾所周知的事實、職務上熟知的事實、國家機關公報的事實、生效裁判、公證文書和行政行為確認的事實、當事人承認的事實、當事人沒有爭議的事實、推定的事實。程序法事實，是指有關

28、訴訟程序進行的合法性和當事人訴訟權利義務是否成立的事實。證據事實，是指證據材料所記載的事實內容。 四、刑事訴訟的證明對象有哪些 被指控犯罪行為構成要件的事實與犯罪行為輕重有關的各種量刑情節的事實 排除行為的違法性、可罰性的事實排除或減輕刑事責任的事實刑事訴訟程序事實辦理死刑案件的證明對象具體案件中證明對象的認定五、民事訴訟的證明對象有哪些 方法一，按照部門法的規定對證明對象進行一般性的歸類。 方法二，按照訴的類型對證明對象進行歸類。 方法三，根據訴訟理由即原告提起訴訟所根據的事實和理由，將證明對象分為兩個部分：一是引起當事人之間法律關系發生、變更或消滅的事實。二是民事權益受到侵害或者權利義務關

29、系發生爭議的事實。五、民事訴訟的證明對象 方法四，根據所要證明的事實與案件的主要事實之間的聯系程度，確定民事訴訟證明對象的構成。 方法五，大陸法系國家學者采取的做法，即把證明對象與證明責任的分擔原則聯系起來，研究民事訴訟證明對象的構成。五、民事訴訟的證明對象另一種分類方法認為民事訴訟證明對象由下述方面的事實構成： 民事法律關系發生、變更和消滅的事實。 民事爭議發生過程的事實。 當事人主張的民事訴訟程序事實。 有關外國的法律法規的事實。六、行政訴訟的證明對象有哪些（一）與被訴行政行為合法性有關的事實 1與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。 2有關抽象行政行為合法性的事實。 六、行政訴訟的

30、證明對象(二)與行政賠償構成要件有關的事實 1. 侵權行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。 2. 侵權行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中實施。 3. 侵權行為是否違法。 4. 侵權行為是否給作為原告的受害人造成人身權或者財產權的損害；如果造成廠損害，損害的大小如何。 5.侵權行為與損害之間是否具有直接的因果關系.六、行政訴訟的證明對象（三）行政訴訟程序事實 行政訴訟程序事實，是指行政訴訟程序是否合法進行的事實。具體包括： 1、有關當事人資格的事實； 2、有關主管和管轄的事實； 3、有關審判組織的事實； 4、有關審判程序的事實； 5、有關采取排除妨害行政訴訟強制措施的

31、事實； 6、有關訴訟期間的事實； 7、被告及其代理人是否在訴訟過程中自行向原告和證人取證的事實； 8、有關行政訴訟執行程序是否合法的事實；等等。六、行政訴訟的證明對象(四)涉及案件審理的特殊事實 人民法院在審理行政案件時,可能遇到一些與被訴行政行為的合法性未必有直接的聯系、但對案件的審理結果能夠產生重要影響的事實。問題與思考1、如何理解司法證明與科學證明之間的區別?2、司法證明的特點是什么?3、什么是免證事實?具體包括哪些情形?4、刑事訴訟的證明對象包括哪些方面的事實?5、民事訴訟的證明對象包括哪些方面的事實?6行政訴訟的證明對象包括哪些方面的事實?7在具體案件中如何認定證明對象?閱讀文獻1徐

32、愛國名案中的法律智慧北京:北京大學出版社,20052美科林埃文斯證據歷史上最具爭議的法醫學案例畢小青譯北京:生活讀書新知三聯書店,20083美喬恩R華爾茲刑事證據大全何家弘等譯北京:中國人民公安大學出版社,20044美米爾建R達馬斯卡漂移的證據法李學軍等譯北京:中國政法大學出版社,20035張保生主編證據法學北京:中國政法大學出版社,2009第六章 司法證明應該遵循哪些原則第六章 司法證明應該遵循哪些原則 一、實事求是原則（一）實事求是原則的內容 從本質上講，在司法活動中運用證據查明和證明案件事實就是一種“實事求是的活動”。 而實事求是，即要從客觀實際情況出發去調查研究和分析問題，從而得出正確

33、的認識結論。 堅持實事求是原則就是為了實現司法公正。（二）從偏重實體的公正觀轉向實體和程序并重的公正觀 不顧程序公正去追求事實真相的態度是一種偏頗；但是，不顧客觀事實去追求程序公正的態度也是一種偏頗。 第六章 司法證明應該遵循哪些原則 二、遵守法制原則（一）遵守法制原則的內容 法治的基本內涵包括兩個重心和一個基本點。所謂“兩個重心”，指立法即法律的制定和施法即法律的實施。所謂“一個基本點”，就是“治官限權”，即“為官者不得違法”。 遵守法制原則是法治精神在司法活動中的具體體現，其在刑事司法活動中具有特別重要的意義。 “依法辦案”之要旨就在于依照法定的程序辦案，而遵守法制原則也就包含了“程序法定

34、原則”的精神。（二）從長官至上的司法觀轉向法律至上的司法觀 在司法活動中，到底是長官至上還是法律至上，這是古今中外的司法人員都不得不面對的問題，也是堅持“人治”還是堅持“法治”的根本問題。 第六章 司法證明應該遵循哪些原則 三、人權保障原則（一）人權保障原則的內容 在刑事司法活動中，人權保護的重點是犯罪嫌疑人和被告人，因為他們是刑事司法系統的打擊對象，其人權很容易成為打擊犯罪的犧牲品，但是被害人的權利保護也不應被置于“被遺忘的角落”。（二）從一元片面的價值觀轉向多元平衡的價值觀第六章 司法證明應該遵循哪些原則 四、證據裁判原則（一）證據裁判原則的內容 所謂證據為本，就是說在司法活動中認定案件事

35、實必須以證據為本源，司法證明活動必須以證據為基石。換言之，司法裁判必須建立在證據的基礎之上，因此又稱為“證據裁判原則”。（二）從查明事實的辦案觀轉向證明事實的辦案觀 用通俗的話講，查明是讓自己明白，證明是讓他人明白；自己明白才能讓他人明白，但自己明白并不等于他人也明白。 從查明事實的辦案觀點轉向證明事實的辦案觀，其實質就是要遵循“證據為本”的原則。第六章 司法證明應該遵循哪些原則 五、直接言詞原則（一）直接言詞原則的內容 大陸法系的直接言詞原則和英美法系的傳聞證據排除規則具有異曲同工之處。 第六章 司法證明應該遵循哪些原則 （二）從偵查中心的程序觀轉向審判中心的程序觀 從“偵查中心”到“審判中

36、心”的變化，符合人類社會司法制度的發展趨勢。 2014年10月召開的中國共產黨第十八屆四中全會通過的中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定明確提出，要推進以審判為中心的訴訟制度改革。因此,我國刑事訴訟制度的改革方向就是要從“偵查中心”轉向“審判中心”。第六章 司法證明應該遵循哪些原則 六、公平誠信原則（一）公平誠信原則的內容 公平是司法活動的基本準則和內在含義。 誠信是重要的社會道德規范之一，也是人們在進行訴訟活動時應該遵守的行為準則之一。（二）從軍事斗爭的執法觀轉向文明公正的執法觀 樹立文明公正的執法觀，就要求司法執法人員在具體辦案過程中的行為符合公正的要求并具有文明的風范。 第六章

37、 司法證明應該遵循哪些原則 七、法定證明與自由證明相結合的原則（一）法定證明與自由證明相結合原則的內容 證據制度有兩種基本模式：其一是法定證明模式；其二是自由證明模式。 我們的證據制度應以“法定證明”為主、以“自由證明”為輔。 （二）從偏重證明效力的證據觀轉向強調證據能力的證據觀 所謂證據能力，即一個證據能否滿足訴訟活動對證據的基本要求，是否具備訴訟的準入資格，又稱為證據的可采性，即一個證據可否在訴訟中被采納。所謂證明效力，即證據對案件事實的證明效果、力量或價值，或者說，證據證明案件事實所能達到的程度。 由于證明效力是證據的自然屬性，合法性是證據的社會屬性，所以我們也可以把這種轉變稱為從“自然

38、證據觀”向“社會證據觀”的轉變。 問題與思考1、如何在司法證明實踐中堅持實事求是的原則？2、試述遵守法制原則與依法辦案的關系。3、如何在刑事司法活動中貫徹人權保障原則？4、試述證據為本原則的基本含義。5、試述直接言詞原則的適用范圍及要求。6為什么要在司法活動中確立公平誠信原則?7如何理解法定證明與自由證明相結合的原則?閱讀文獻1陳衛東論刑事證據法的基本原則中外法學,2004(4)2鄧建民論實事求是原則與刑事訴訟原則現代法學,1996(4)3林金莖論證據裁判主義比較刑事證據法各論臺北:漢林出版社,19844宋英輝,李哲直接、言詞原則與傳聞證據規則之比較比較法研究,2003(5)5湯維建論民事訴訟

39、中的誠信原則法學家,2003(3)6汪建成,孫遠自由心證新論“自由心證”之自由與不自由見:何家弘主編證據學論壇第1卷北京:中國檢察出版社,20007何家弘證據的采用標準中國刑事法雜志,2000(3)8何家弘試論刑事司法與證據制度的價值取向犯罪研究,2001(1)9何家弘中國刑事證據規則體系之構想法學家,2001(6)10何家弘中國刑事證據制度改革的方向中國法與比較法,2003(5)第七章 司法證明的一般方法是什么一、證明方法的歷史發展 (一)神證法古代時，人們的認識水平比較低，以人力來判斷案情的真偽非常困難，人們就借助神的力量來查明和審判案件，這種方法被稱為“神證”，包括神誓和神判兩種方法。神

40、誓，即讓雙方當事人都對神發誓，以證明他說的是真話。 除了神誓法，還有神判法。這種方法又稱為“神明裁判法”，即通過讓當事人接受某種以神的名義進行的肉體折磨或考驗，來查明案件事實的方法。 一、證明方法的歷史發展 (二)人證法以人證（證人的證言，被告人的口供，被害人的陳述）作為查明案件事實的證據，相比于神證的方法，是一種歷史的進步，但依然帶有野蠻的成分。在以人證為主的查明案件事實的時代，當事人特別是被告人的口供，無疑被認為是最重要的證據，因為，如果被告人親自做了某件事情，肯定是對事情的全部經過最了解的，所以，突破了被告人或犯罪嫌疑人的口供，就能夠最好地查明案件事實。隨著社會文明的進步，刑訊逼供的方法

41、受到越來越多的抨擊和反對。一、證明方法的歷史發展 (三)物證科學證據1813年，巴黎大學化學兼法醫學教授馬蒂爾奧爾費拉集其經驗寫成毒物的特性一書，并和比利時人瓊斯塔斯等藥劑先驅者，分別對各種毒物加以分析和鑒別，毒物化驗因此而日趨科學。 筆跡鑒定技術在中國有上千年的歷史，但形成一門科學卻是在19世紀的歐洲。 公認的現代人身識別技術的創始人，是法國人貝蒂隆。1879年，他創建了首次以科學理論為基礎的罪犯人身識別方法人體測量法。 為了尋找更為科學可靠的鑒別犯人的方法，從19世紀下半葉開始，英國人就開始研究利用指紋來證明罪犯。 20世紀以來，為司法證明服務的科學技術的發展更是日新月異。包括像DNA這樣

42、的遺傳基因鑒定技術，帶來了司法證明方法的一次新的飛躍。二、邏輯推理的證明方法 (一)什么是邏輯推理邏輯推理是司法證明中最為基本的方法，也是我們日常生活中判斷時的常用手段。推理，就是從已知事實或者判斷出發，按照一定的邏輯規律或者規則，推導出新的認識或者判斷。一般來講，邏輯推理存在兩種推理進程相反的種類，即演繹推理和歸納推理。 二、司法證明的一般方法 (二)演繹推理演繹推理：演繹推理是從一般到個別或者特殊的推理方式。(三)歸納推理簡單地說，歸納推理就是從個別到一般的推理。歸納推理分為完全歸納推理和不完全歸納推理。 二、司法證明的一般方法 (四)反證與排除間接證明的方法包括反證和排除。運用反證法證明

43、案件事實，首先要假設一個與案件事實相反的事實，然后再否定該假設事實的真實性。 運用排除法證明案件事實，首先要提出關于該案件事實的全部可能性假設，然后逐一排除，直至剩下最后唯一的一種可能，從而證明其真實性。 三、司法認知(一)眾所周知的事實(二)自然科學定律(三)國家機關公報的事實(四)生效的裁判、公證文書和行政行為確認的事實(五)當事人承認的事實(六)其他明顯的、當事人不能提出合理爭議的事實四、推定（一）什么是推定 推定，是一個專門的法律術語，就是根據推斷來進行判定的意思。(二)立法推定和司法推定(三)可反駁的推定和不可反駁的推定五、小結 通過本章的學習,我們已經了解了目前人們在司法證明中所采

44、用的一般方法,合理地掌握和運用這些方法,大家就可以在今后的司法實務工作中完成證明的任務,并且,在涉及法律事務中的一些推理判斷問題時,這些基本的方法也都是適用的。問題與思考1、物證為什么能夠更加科學地證明案件事實?2、如何使用排除法證明案件事實?3、司法認知為什么不需要當事人舉證?4、進行司法推定需要哪些條件?閱讀文獻1何家弘,劉品新證據法學北京:法律出版社,20042江偉證據法學北京:法律出版社,19993樊崇義證據法學北京:法律出版社,20014卞建林刑事證明理論北京:中國人民公安大學出版社,20045何家弘刑事審判認證指南北京:法律出版社,20026何家弘證據調查實用教程北京:中國人民大學

45、出版社,20007劉昊陽訴訟證明科學北京:中國人民公安大學出版社,2007第八章 如何取證一、何為取證 （一）取證的概念 取證，也稱為“收集證據”，是指為了查明案件事實，或者為了支持某訴訟主張，有權從事證據調查活動的人員，依法尋找、發現、獲取并固定、保管證據的專門性活動。關于取證，有幾點需要明確： 1、取證主體從立法趨勢來看,人民法院將愈來愈少地參與取證活動,這從近年來對原有法律和司法解釋的修改中可見一斑。例如,2015年最高人民法院修訂頒布的關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第90條對民事訴訟中當事人的舉證責任進行了明確的規定：一、何為取證 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁

46、對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。一、何為取證 同時在第96條第2款還針對第1款內容補充規定“除前款規定外，人民法院調查收集證據，應當依照當事人的申請進行”。2015年修訂的行政訴訟法第41條也以立法的形式明確規定了原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調取的證據的范圍一、何為取證 （一）由國家機關保存而須由人民法院調取的證據；（二）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據。”無疑,減少人民法院主動調查收集

47、證據的情形,并嚴格規定人民法院不得不主動調查收集證據的條件,將使得訴訟更加公正、裁判更加中立。 一、何為取證 2、取證中的保全證據 保全證據，即取證主體在尋找、發現有關證據之后，根據證據的具體形式、特點，采取不同的方法和手段將其固定或保護下來，并以規范、合理、科學的方式加以保管，以便其在后續的訴訟活動中發揮應有證明作用的一項必要措施。（二）取證的意義 取證是證據有效發揮證明作用的最為基礎而又必不可少的環節。二、取證應遵循怎樣的規則并滿足哪些要求 (一)取證應遵循的規則 1、非偵查人員、公訴人員、審判人員，不得動用具有強制性的取證手段。2015年最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋

48、第94條和第96條 2、公訴案件中，偵查人員、公訴人員要同時尋找、發現并占有、固定、保管對犯罪嫌疑人有利和不利的各種證據。 3、刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己無罪的義務，但其有權利自行或委托代理人尋找、發現并獲得、保全對自己有利的證據二、取證應遵循怎樣的規則并滿足哪些要求 4、公訴案件中，偵查人員等依職權取證的主體，動用某些取證手段時，必須嚴格依照法定程序辦理； 5、辯護律師及其他訴訟代理人取證，必須依法而行； 6、民事訴訟或行政訴訟中，取證人員的取證活動，也應受到一定的法律約束； 7、律師及其他訴訟代理人，均不得幫助當事人作偽證等； 8、取證人員應優先獲取原生證據，并適當保全這些

49、原生證據； 9行政訴訟中、民事訴訟中的取證人員,獲取的證人證言、現場筆錄等證據應滿足法律的相關規定在民事訴訟中，根據2015年最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第110條規定，人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容的保證書。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。(二)取證應滿足的要求 1、 應在第一時間內取證 2、應根據證據的存在、表現形式以及具體特

50、點等，選擇科學合理而又可行的取證方法 3、應圍繞案件的基本事實，全面、客觀地獲取各種證據 4、應充分考慮各種可能性，深入、細致地獲取各種證據 5、應保守相應秘密。三、如何尋找、發現、獲取證據 (一)詢問詢問，即取證人員以談話或打聽的方式了解案情的一種言詞性調查活動。詢問是一種最為基本且最為常用的發現、獲取證據的方法。偵查人員、公訴人員、審判人員、律師及其他訴訟代理人均可以使用該方法。詢問的對象通常是證人、民事訴訟或行政訴訟當事人以及刑事訴訟受害人。按照不同的標準，詢問可分為正式詢問與非正式詢問，走訪詢問與傳喚詢問，公開詢問與秘密詢問。借助詢問，可收集到證人證言、被害人或當事人陳述等訴訟證據，還

51、可了解到與案件有關的一些基本情況或線索。三、如何尋找、發現、獲取證據 (二)訊問訊問只能由偵查人員或公安機關的治安警察完成。按照我國刑事訴訟法第155條第1、3款的規定，刑事案件的審理過程中，公訴人員、審判人員均可以訊問被告人。因我國的訴訟模式仍屬于職權主義，審判人員有很大的主動權，故審理階段審判人員對被告人的訊問有時也可能是為了獲取某一證據。盡管犯罪嫌疑人、被告人可以自我書寫的方式形成供述，但通常而言，犯罪嫌疑人、被告人的供述均是訊問的產物。古今中外的司法實踐表明，訊問期間最易出現侵犯犯罪嫌疑人之人權的問題。按照不同的分類標準，訊問可分為刑事訊問與治安訊問、偵查訊問與檢察訊問、初次訊問與后續

52、訊問。借助訊問，有望查清犯罪嫌疑人的全部罪行并收集可用于定罪的證據，有望追查同案犯并發現其他犯罪線索，還有望保障無罪的人不錯受刑事追究。三、如何尋找、發現、獲取證據 (三)辨認辨認，是指訴訟中，由取證人員安排組織熟悉或了解客體特征的人，對與案件有關的客體進行分辨、識別和再認，以獲得能查明案件事實的各種信息的一種活動。辨認不可缺少的要素有：辨認組織者、辨認者、被辨認客體。辨認組織者通常是偵查人員、公訴人員、審判人員。辨認可依據不同的標準劃分為：證人辨認、受害人辨認、嫌疑人或被告人辨認和當事人辨認，人身辨認、物體辨認和場所辨認，公開辨認和秘密辨認，直接辨認和間接辨認，動態辨認和靜態辨認。三、如何尋

53、找、發現、獲取證據 (四)搜查搜查，指為了獲取證據、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員依照法律的授權而對特定人身、物體或處所進行搜索、檢查的活動。搜查可針對人身、物體或處所而進行，但必須履行嚴格的審批手續，并獲得偵查機關簽發的搜查證，所針對的對象也只能是搜查證上載明的特定的人、特定的物、特定的場所或特定的住處等。緊急情況下，如若正在執行拘留、逮捕，則可以僅僅憑借其持有的拘留證、逮捕證而搜查。根據不同的標準，搜查可分為公開搜查與秘密搜查，有證搜查與無證搜查，人身搜查、物品搜查與處所搜查，輔佐于現場勘驗的搜查與獨立的搜查等。三、如何尋找、發現、獲取證據 (五)勘驗、檢查為了發現、獲得證據，了解相關情況，偵查

54、人員、公訴人員、審判人員實地查驗、勘測、檢驗與案件有關的場所、物品、尸體的活動，稱為勘驗。而為了查明案情，確定人的體態特征、生理狀態、損傷情況，偵查人員、公訴人員、審判人員實際查看、檢測、檢驗犯罪嫌疑人、被害人的活動，稱為檢查。三、如何尋找、發現、獲取證據 (六)實驗為了證明某一理論、假設的正確性，或者為了認識某一客體在特殊條件下的本質及其發展規律，所進行的操作或活動即是實驗。本書討論的實驗，是狹義的實驗，是為了判斷某事實或現象是否可能發生或存在，而模仿特定的條件、在特定的時空狀態下所進行的一種活動或操作。我國在刑事訴訟中，能以實驗的方法查明有關案情，并發現、獲取相關證據。在民事訴訟及行政訴訟

55、中，人民法院也可在必要時，組織實施實驗以獲取相關證據。刑事訴訟中的實驗，也就是偵查實驗，必須嚴格遵守刑事訴訟法有關規定。為確保實驗的結果合法、真實可靠，切實發揮其應有的作用，還必須重視實驗記錄的制作。三、如何尋找、發現、獲取證據 (七)鑒定鑒定，指具有專門知識的人，依照其職權，或接受聘請、委托，為解決案件中的一些專門問題，而對相關材料進行分析、檢驗、鑒別，進而給出結論的一種活動。鑒定結論與鑒定意見刑事訴訟中，鑒定是偵查機關調查取證的重要偵查手段之一。院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應實行登記管理制度的鑒定。四、如何固定、保管證據（一）固定證據的手段或措施 1、筆錄 筆錄，

56、即借助筆及紙，同步記載所聞、所見之內容的一種固定證據的常用方法。 2、錄音、錄像 錄音、錄像，即以錄制聲音、拍攝圖像的方式固定證據。 3、拍照 拍照，即以照相的方式固定證據。 4、復制 復制，即以制得復制品的方式固定證據。 5、扣押、封存 對于那些容易轉移、滅失的大宗物證，以及與案件有關的金錢等證據，可用扣押、封存財物、凍結銀行賬戶等方法加以固定。四、如何固定、保管證據(二)證據的保管以及保管制度的建設已經被發現、獲取并得到固定的證據,如果沒有得以妥善的保管,其證據資格以及證據價值均有可能被破壞。因此,有必要對證據的保管予以高度的重視,并建立相關的制度。最高人民檢察院在2015年發布了人民檢察

57、院刑事訴訟涉案財物管理規定,其中規定了人民檢察院實行查封、扣押、凍結、處理涉案財物與保管涉案財物相分離的原則，由辦案部門負責對涉案財物依法進行查封、扣押、凍結、處理，并按特殊規定對不移送案件管理部門或者不存入唯一合規賬戶的涉案財物進行管理；案件管理部門負責對辦案部門和其他辦案機關移送的涉案物品進行保管，并依照有關規定對查封、扣押、凍結、處理涉案財物工作進行監督管理；計劃財務裝備部門負責對存入唯一合規賬戶的扣押款項進行管理。問題與思考1、5歲幼女甲遭強暴且被殘忍地裝入編織袋內踩踏至死。同村的乙被列為犯罪嫌疑人。偵查中,警方借乙下田干農活之際,數次悄悄地到他家搜查,查出捆扎編織袋用的棕色碎布條、床

58、上小女孩遺留下來的棒棒糖棍等物品,這些物品與發現編織袋現場的物品吻合。問:本案中,警方的取證行為有無不當之處?對本案的定罪量刑有無影響?為什么?2、佘祥林殺妻案”可謂是家喻戶曉的一樁刑事冤案:佘祥林被控殺害了自己的妻子。在度過牢獄生活十一載后,其妻重現于家人及鄉鄰的視野里曾被當做其妻尸體的那具女尸顯然不是佘祥林的妻子。問:佘祥林一案在取證方面存在著哪些問題?閱讀文獻1朱建新主編民事取證方略南京:江蘇人民出版社,20062王達人,曾粵興正義的訴求美國辛普森案和中國杜培武案的比較北京:法律出版社,20033汪建成理想與現實刑事證據理論的新探索北京:北京大學出版社,20064鮑雷,劉玉民主編用證據說

59、話刑事證據的收集、審查、認定北京:人民法院出版社,20055何家弘,劉品新證據法學北京:法律出版社,20046何家弘主編證據調查2版北京:中國人民大學出版社,2005第九章 如何舉證一、舉證責任的含義舉證責任，又稱為證明責任，一般是指在訴訟中，當事人對自己的主張提供證據加以證明的要求和不能證明時所應當承擔的法律后果。最高人民法院2015年出臺的關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第90條和第91條將這種舉證責任稱為“舉證證明責任”。行為意義上的舉證責任，強調當事人對自己的事實主張應予證明的必要性。其法律意義在于，當事人沒有對自己提出的事實主張加以證明時，其提出的事實主張便不能成立。 結果意義

60、上的舉證責任，強調的是，在當事人雙方所爭議的事實處于真偽不明的狀態時，誰應當承擔由此發生的不利后果。 行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任之區別理解舉證責任應注意的問題二、舉證責任的承擔（一）舉證責任承擔概述舉證責任承擔，是指在訴訟中誰應當對特定事實加以證明。從行為意義上舉證責任的承擔原則來看，提出事實主張的當事人應當對該事實加以證明，如果沒有加以證明，其事實主張不能成立。即所謂“誰主張，誰舉證”的原則。結果意義上的舉證責任的承擔比較復雜，其承擔要根據待證事實的類型或性質來決定，所以存在一個證明責任如何分配的問題。 二、舉證責任的承擔（二）刑事訴訟中舉證責任的承擔我國刑事訴訟實踐和理論通