1、商事審判若干疑難問題的理解（一）1、在合同糾紛中，合同債務人為夫或妻一方，原告起訴夫妻雙方為共同被告，是否予以準 許？從民事主體角度來講，夫妻各具有獨立的人格。夫或妻一方以個人名義對外的合同行為，據 此享有合同權利承擔合同義務的是夫或妻一方，另一方不是合同當事人。因此，根據合同相 對性原則，原告起訴時一般應以夫或妻一方為被告。但如果原告主張此合同債務為婚姻關系 存續期間夫妻共同債務，或雖為個人婚前債務，但能證明所負債務用于婚后家庭共同生活的， 按照最高院關于適用婚姻法若干問題的解釋（二）第24條的規定，該債務按夫妻 共同債務處理，故可以夫妻雙方為共同被告。但原告訴請要求對方履行的債務具有特定人

2、身 性質的除外。2、代位權糾紛中，債務人的訴訟地位是有獨立請求權的第三人抑或無獨立請求權的第三人？代位權訴訟是債權人代替債務人行使債務人的債權，訴訟結果必然直接關系到債務人。但債 權人提起代位權訴訟后，由于已經代替債務人行使請求權，債務人在代位權訴訟中就訴訟標 的已喪失了獨立請求權，其實體上和訴訟上的請求權均被債權人所取代，因此，債務人在代 位權訴訟中的地位只能是無獨立請求權的第三人。但應注意該第三人與一般民事訴訟中的無 獨立請求權的第三人是有所區別的。3、訴訟過程中，有獨立請求權的第三人主張權利，或法院依申請或依職權追加的無獨立請 求權第三人參加訴訟，舉證期限如何計算？有獨立請求權的第三人相

3、當于原告的訴訟地位，是在他人已經開始的訴訟中就訴訟標的全部 或一部提出獨立訴訟請求，以本訴的原、被告為共同被告，因此，對該第三人及本訴中的原、 被告的舉證期限的確定適用證據規定第33條的規定。無獨立請求權的第三人，在訴訟 過程中不提出訴訟請求，一般只依附于被告提供證據，進行辯論，在將其追加為第三人后， 應對其個別確定舉證期限，期限長短上可與被告相同，但對其確定的舉證期限不再施行于原、 被告，但原、被告可以對該第三人提出的證據進行反駁。4、買賣合同糾紛中，原告向法院提交被告單位人員簽名的送貨單而主張被告支付貨款，被 告則以簽名人不是被告單位員工進行抗辯，此時舉證責任該如何分配？最高院證據規定第5

4、條第2款規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當 事人承擔舉證責任。故上述情形下，原告應對其已按合同約定履行了送貨義務的事實主張承 擔舉證責任。如其僅提交的由被告單位人員簽名的送貨單尚不足達到表面初步可信（即法官 對其提交的證據依普通人的眼光來判斷是否可信）的，原告應繼續負擔舉證責任。5、當事人一方提供視聽資料后，對方對該證據的真實性提出異議，應由哪一方當事人申請 鑒定？應視情況而定。如果一方提供的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復制件，根據綜合判斷， 已達到表面初步可信時，對方對視聽資料真實性雖提出異議或否認，但不足以推翻該證據證 明力的，應當由對方申請鑒定來對證據進行調查，法院應告

5、知對方申請鑒定；如果一方提供 的視聽資料尚不能達到表面初步可信，對方提出異議的，則應由提供視聽資料的一方繼續舉 證，如需要鑒定，應由其提出申請。6、單位能否作為證人？如何正確認識單位所提供的反映案件事實的證據？民訴法第57條規定，凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。因此，單位可以 作為證人，其出庭作證時，可由單位的法定代表人或者其指派的委托人出庭。但是，如果單 位提供的資料是與其在履行其特定職能和涉及內部機構人事管理等有關的文書、檔案、信息 資料等，法院可以將這些材料視為書證。7、按證據規定第59條規定，鑒定人必須出庭接受當事人質詢。該規定在實務中如何操 作？鑒定結論作出后，在庭前先

6、由當事人對鑒定結論發表質證意見，如當事人提出要求鑒定人出 庭接受質詢的，或者法院認為鑒定人有必要出庭的，法院原則上應在開庭3日前通知鑒定人 到庭。鑒定人不到庭的，法院可以不采納該鑒定結論。此時，當事人可以要求重新鑒定。但 鑒定人確有特殊原因無法出庭、經法院準許可以書面答復當事人質詢的除外。8、被告缺席時，法院以什么為基礎作出判決？我國民訴法規定了缺席判決的條件，但未規定缺席判決的方法及依據。最高院關于適用簡 易程序審理民事案件的若干規定第30條規定，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或 者未經法庭許可中途退庭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求及雙方已經提交給法庭的證 據材料缺席判決。從該規定看

7、，如被告缺席審理，并不能認為是對原告主張的事實和相關證 據的擬制自認。缺席判決的基礎應是原告的訴訟請求及雙方已經提交給法庭的證據材料。這 里應該包括被告在庭前提供的答辯意見。從證明標準看，依然要遵循“高度蓋然性”的最低 要求。該規定在適用普通程序審理案件時應參照適用。9、兩個或者兩個以上債權人先后在同一法院以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人 民法院如何處理？兩個或者兩個以上債權人先后在同一法院以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，根據最 高院關于適用合同法若干問題的解釋（一）第16條規定，人民法院可以合并審理。 在合并審理情形下，先起訴的債權人并無優先權。數債權人的訴訟請求之和超過次債務

8、人對 債務人所負債務額的，按債權數額所占比例判決次債務人履行清償義務。但如果某債權人已 經就某項債權行使了代位權，并且已得到法院生效判決的，則其他債權人不能就法院已判決 的部分再次對債務人行使代位權。10、非違約一方當事人訴請違約一方當事人繼續履行合同，可否在判令違約一方當事人繼續 履行合同的同時，判令其若不履行合同則應賠償相應的損失？當事人的訴訟請求僅要求繼續履行合同，法院不應同時判決若不履行合同則應賠償相應的損 失，否則有悖于民事訴訟的“不告不理”原則；即使當事人在訴訟請求中有類似如“若不履 行合同則要求賠償相應損失”這樣的表述，但由于其提出的賠償損失請求是基于不同訴訟理 由（事實和法律方

9、面均不同），系另一獨立之訴，且在審理時一般對將來的履行情況和損失 情況較難確定，故不宜對此進行合并審理。但在當事人提出要求對方返還財物的訴訟中，同 時提出如不能返還則給付賠償金的請求，法院可以一并加以處理。11、案件審理后，發現被告并非爭議法律關系的義務主體，則應裁定駁回起訴還是判決駁回 訴訟請求？案件審理后，發現被告并非爭議法律關系的義務主體，因作出此判斷的主要依據是實體法， 所解決的問題主要是實體法上的問題，根據訴訟法理，且基于節約訴訟資源考慮，應采用判 決的形式駁回原告的訴訟請求。12、自然人未依法取得營業執照擅自從事經營活動，其所簽訂的合同效力如何認定？根據合同法第52條第5項規定，合

10、同違反法律、行政法規的強制性規定的，應認定無效。 但依民法理論，強制性規定（規范）可分為效力性規范和管理性規范，違反前者使法律行為 無效，違反后者則并不必然導致法律行為無效，但應受到有關主管機關的處罰。合同法第 52條第5項規定的“強制性規定”應理解為效力性規范。自然人未依法取得營業執照擅自 從事經營活動，違反了國務院頒布施行的無照經營查處取締辦法第2條即“任何單位和 個人不得違反法律法規的規定，從事無照經營”的規定，該規定屬管理性規范，故不應以此 為由確認合同無效。13、如何正確界定夫妻間行使日常家事代理權的適用范圍？其是否適用于未婚同居雙方？確定日常家事代理權的適用范圍關鍵是確定何為“日常

11、家事”。一般而言，日常家事范圍只 能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項，但每個家庭的物質條件、生 活水平、個人需要等差距甚大，無法用統一的具體標準來限定日常家事的范圍。審判實踐中， 可根據其家庭生活的狀況，如夫妻雙方的職業、收入、生活條件等情況，來判斷其行為是否 屬于日常家事范圍。但下列事項不應納入日常家事范圍：（1）一方擅自處分不動產的行為； （2）處分具有重大價值的財產之行為；（3）處理與婚姻當事人一方人身有密切聯系的事務， 如放棄繼承權等。若認定夫妻一方的行為超出了家事代理的范圍，原則上應按無權代理處理， 另一方無須承擔責任，除非該行為構成民法中的表見代理。日常家事代理

12、基于配偶身份關系而產生，故無有效婚姻之存續，則無該代理權。對于未婚同 居行為，一般認為，若符合原事實婚姻的特征，可考慮適用家事代理制度。14、第三人以自己名義承諾履行債務人的全部債務，債權人如何主張權利？第三人以自己名義承諾履行債務人的債務而債權人予以同意的行為，屬于債務承擔行為。債 務承擔分為并存的債務承擔和免責的債務承擔。第三人加入到債務人行列與債務人共同對債 權承擔清償義務的，為并存的債務承擔；第三人代替原債務人承擔債務，而原債務人脫離債 務關系的，為免責的債務承擔。債務的承擔一般須經債權人同意，在實務中，債權人向第三 人主張權利或受領第三人部分履行的情形可認定為債權人同意該債務承擔。訴

13、訟中，如查明 第三人承諾履行債務人的債務，但債權人沒有明確表示解除債務人義務的，該第三人與原債 務人共同承擔連帶責任，債權人可以選擇其中一方或雙方主張權利；如有證據證明債權人有 解除原債務人義務的意思表示的，此情形構成免責的債務承擔，原債務人不再承擔清償義務， 債權人只能向第三人主張權利。15、當事人在起訴或答辯時提出解除合同主張是否認定為合同法第96條規定中的解除通 知？當事人起訴要求解除合同，舉證期限內又變更為請求對方繼續履行合同，法院如何處 理？根據合同法第96條規定，解除合同須通知對方當事人，自通知到達對方當事人時解除。 通知的方式有多種，當事人在起訴或答辯時通過法院送達起訴狀或答辯狀

14、形式向對方提出解 除合同的主張，其行為具有雙重意義，既是一種訴訟行為，又是一種民事行為（意思通知）， 因此，可以將此認定為解除通知。當事人行使合同解除權如符合法律或約定的，自通知到達 對方時發生解除的效力，并非待判決確認后才具有解除的效力。對于當事人起訴要求解除合 同，舉證期限內又變更為請求對方繼續履行合同的情形，若對方當事人亦不同意解除合同的， 原解除通知視為撤銷，審理時不再考慮原解除通知的事實；但如果對方當事人在審理中主張 合同已因原解除通知而被解除的，此時，法院應根據當事人的約定或法律規定審查合同是否 因原解除通知而解除，而后對當事人要求繼續履行的請求作出支持與否的判決。16、律師代理費

15、是否計入損失范圍？我國法律并未規定一定要通過律師進行民事訴訟，而是實行本人訴訟主義，因此，律師代理 費原則上由各當事人自己負擔。但當事人有特別約定或法律、法規有特別規定的除外。17、當事人一方未按約支付價款或者報酬的，另一方提出要求賠償損失的，其損失賠償額的 計算應以何種標準？當事人一方未按約支付價款或者報酬的，其損失賠償額的計算，有約定的從約定，但約定損 失賠償額過高可以申請減少的除外；沒有約定的，一般應以中國人民銀行規定的同期流動資 金貸款基準利率為標準計算損失。18、違約定金與賠償損失可否并用？違約定金和賠償損失都可針對違約行為而適用。但如果非違約方主張定金責任足以填補其實 際損失的，若

16、再允許其主張損失賠償，會使非違約方獲得雙重的補救，其數額超過因違約所 造成的實際損失，這過于加重了對違約方的懲罰，故依公平原則，在此情形下，兩者不宜并 用。合同法第116條關于約定違約金與定金選擇適用的規定也體現了這樣的精神。但是，如 果主張定金責任尚不足以填補其損失的，非違約方可以就其差額部分請求對方賠償。19、當事人一方根據合同法第114條第二款的有關規定，主張約定違約金過分高于造成的損 失，而請求人民法院適當減少的，其主張的舉證責任在哪一方？根據證據規定第2條的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方 訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。非違約一方當事人要求對方承

17、擔違約金的 依據是雙方達成的約定違約金之事實，從事實認定上，該約定違約金可推定為其受到的損失。對方提出抗辯認為違約金過分高于損失的，其反證的舉證責任在于違約一方當事人。20、如何區分間接委托代理與行紀行為？間接委托代理與行紀行為的主要區別是：1、在間接委托代理制度下，代理人以自己名義訂 立合同，但本人有權介入其所訂立的合同，享有權利和承擔義務，第三人也有權選擇本人作 為合同相對人；在行紀關系中，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、 承擔義務。本人只能向行紀人提出請求，第三人也只能向行紀人提出請求。2、在間接代理 的情況下，由于代理人事實上是為本人的利益訂立合同的，合同的權利將

18、由本人承擔，所以， 當第三人已經交付貨物給代理人時，代理人是作為本人的受領輔助人接受貨物的，所有權歸 本人。在行紀關系中，第三人向行紀人交付貨物時，其所有權移轉給行紀人，本人并不能取 得貨物的所有權。另外，從主體要求上看，行紀人一般是專門從事貿易活動，其開業和經營 需要經過國家有關部門的審查、登記；而委托合同的當事人不必是專門從事貿易活動的，可 以是公民，也可以是法人。21、保證人對合同雙方的履約都提供保證，該保證效力如何？雙務合同中，保證人若對雙方的履約都提供保證，則意味著保證人與雙方各成立了一個保證 合同，主合同雙方分別為兩個保證合同的保證債權人。任何一方違約，保證人都應依照其與 另一方之

19、間的保證合同承擔相應的保證責任。此種保證形式系當事人意思自治的產物，且未 違反法律法規，法院應當承認其效力。22、擔保法第43條第2款規定，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。該“第三 人”的范圍如何理解？當事人以擔保法第42條規定的財產之外的其他財產設立抵押的，抵押合同自簽訂之日起生 效，同時抵押權也應認定成立。依照擔保法第33條的規定，該抵押權具有優先受償的效力， 當抵押物成為抵押人的責任財產時，抵押權人可優先于普通債權人受償。因此，在第三人的 范圍上，原則上不應包括普通債權人。一般地，第三人主要是指對抵押物有物權或準物權的 人，如登記的抵押權人、抵押物所有權受讓人、質權人、租賃權人

20、等，該范圍可以根據審判 實踐進一步明確。這里需注意，由于擔保法若干問題的解釋第76條對擔保法第54 條的相關規定作了修正，同一動產向兩個債權人抵押，當事人未辦理抵押登記的，實現抵押 權時，各抵押權人按照債權比例受償。也就是說，抵押合同生效時間早的抵押權不具有優先 受償的效力。這里，在先抵押權自然不能對抗在后抵押權。23、公司的法定代表人與公司之間發生的訴訟，應由誰代表公司行使訴訟權利？正常情形下，公司的法定代表人即董事長或執行董事在訴訟中代表公司，但在法定代表人與 公司的訴訟中，為避免公司利益受損，應對公司的董事長或執行董事的此種代表權作出限制。 目前我國法律對此種情形下如何確立公司訴訟代表人

21、沒有作出規定。借鑒國外的通常做法， 具體可由監事會的召集人或監事代表公司行使訴訟權利。在實務中，若公司未設監事的，則 由公司股東（除董事長或執行董事）推選的股東代表公司行使訴訟權利。24、股東在公司成立后抽逃出資的，則公司或其他股東享有何種訴權？公司成立后即具有獨立于股東的法人財產權，而抽逃出資的行為顯然屬于對公司財產權的侵 犯，故公司可以其法人財產權受侵犯為由提起侵權之訴，要求該部分股東返還出資及利息， 并賠償因此給公司帶來的損失。上述情形下，如公司怠于行使訴權，其他股東可以提起股東 代表訴訟。25、部分股東以公司未分配紅利為由要求公司分配紅利，或以紅利分配不公為由要求撤銷股 東會決議的，則

22、法院如何處理？股東有按照出資比例分配紅利的權利。依照我國公司法的規定，公司董事會有權制定分配紅 利的方案，但審議批準權由股東（大）會行使。如果沒有公司章程的特別約定，即使公司具 備了分配紅利的條件，董事會也可以不制定分配方案，即使制定了方案，股東（大）會也可 以不通過，這兩種情況下股東都無法分到紅利。但是，公司不分配紅利并不等于股東權利受 到侵犯，因為股東的紅利分配權本質上并未被剝奪，而且董事會、股東（大）會考慮到公司 的長遠利益或債權人利益有權不予分配紅利，這是公司經營的需要，與股東的利益本質上也 是一致的。因此，若股東（大）會未決議分配紅利，則法院不應支持部分股東要求分配紅利 的訴請，除非

23、公司該行為有違章程規定。公司分配紅利必須公平，而判斷是否公平的主要依據是該分配方案是否遵循了與股東股權比 例相一致的原則，以及是否有違公司章程的特殊規定。若部分股東有證據證明股東（大）會 通過有關紅利分配的決議明顯不公，則法院應當支持其訴請。26、公司董事、經理在任期間與他人另設立經營同種業務之公司，若前一公司起訴其違反競 業禁止義務，則后一公司是否為共同被告？行使歸入權時如何確定該董事、經理的“所得收 入”？我國公司法第61條規定了董事、經理的競業禁止義務，并確立了公司享有歸入權。公司可 藉此要求董事、經理于在任期間停止自營或者為他人經營同類的營業或者從事損害本公司利 益的活動，并請求將董事

24、、經理從事此類營業或者活動的所得收入收歸公司所有。由于違反 競業禁止義務的是董事、經理個人而非其兼職的公司，故后者即便對前一公司形成了沖擊， 也不應成為此類訴訟的共同被告。當然，若后一公司的行為構成不正當競爭，前一公司可以 遭受不正當競爭為由將其作為被告。對公司歸入權的行使范圍應予合理界定，凡董事、經理因競業行為而自后一公司所獲得的所 有形式的財產收益，包括工資、獎金以及其他收入，都應納入歸入權的行使范圍。但是，董 事、經理為后一公司所帶來的利潤難以計算，與“所得收入”的涵義也明顯不符，不應將此 納入歸入權行使的范圍。27、公司法能否作為審理涉及股份合作企業糾紛案件的裁判依據？規范股份合作企業

25、的法律文件包括民法通則中有關企業法人的規定、農業部、國家體改委等 制訂的規章、指導意見以及關于股份合作企業的省、市地方性法規等。同時，股份合作企業 的章程也應作為處理股份合作企業糾紛的重要裁判依據。由于公司法的適用對象不包括股份 合作企業，故公司法對此無法直接適用。但基于股份合作企業與公司具有許多共同法律特征， 公司法的相關原則性規定，或者根據股份合作企業的特點較之更有必要適用者（如股東的股 份優先購買權），可以參考適用。但不宜在裁判文書中直接引用。在參考適用時，應注意股 份合作企業的特殊性。28、訴訟時效期間是否超過的事實屬于法院依職權審查的事項抑或在當事人作為抗辯事由提 出后再予以審查？依

26、民事訴訟的當事人主義和程序正義的要求，訴訟時效期間是否超過的事實當事人作為抗辯 事由提出后再予以審查為妥，當事人沒有主張的，法院不宜主動依職權對之進行審查。29、在保管、倉儲法律關系中因財產被丟失或損毀損害的賠償請求權的訴訟時效如何確定？民法通則第136條第4項規定，寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效為一年。故基于寄存財 物被丟失或損毀的情形而提起的損害賠償請求權，訴訟時效適用短期時效一年的規定。該情 形適用于因寄存財物而發生的保管法律關系當中，不宜適用于倉儲行為。30、基于儲蓄關系的存款、利息請求權是否適用二年訴訟時效？在儲蓄關系中，貫徹“取款自由”的原則，儲戶可以隨時提取存款本金和利息。逾期

27、支取的 儲蓄存款，其超過原定存期的部分，除約定自動轉存以外，按支取日掛牌公告的活期儲蓄存 款利率計付利息；儲戶并無于一定期限內取款的義務。因此，一般情況下，訴訟時效不適用 于基于儲蓄關系的存款、利息請求權。但是，若儲戶明知儲蓄機構因過錯而將存款支付給儲 戶之外的第三人，或儲戶取款時遭儲蓄機構無故受阻等而使儲戶的權利受到侵害時，則訴訟 時效自存款人知道或應當知道其債權被侵害時開始計算。商事審判若干疑難問題的理解（二）1、個人獨資企業被依法吊銷營業執照后，因原有債務清償發生糾紛，是否可以將個人獨資 企業列為被告？根據個人獨資企業法第四章有關解散和清算的規定，個人獨資企業被吊銷營業執照后， 應當解散

28、并進行清算；又根據國家工商行政管理局制定的個人獨資企業登記管理辦法第 21條的規定，經登記機關注銷登記，個人獨資企業終止。故個人獨資企業雖被依法吊銷營 業執照，但在未注銷之前，其民事主體資格應仍存續。因原有債務清償發生糾紛的，債權人 可以將個人獨資企業列為被告；同時，可將投資人列為共同被告。2、如何確定個人合伙或合伙企業的訴訟地位？法院在處理涉及合伙事務的訴訟時，對于未起字號的個人合伙，應依最高人民法院關于貫 徹執行民法通則若干問題的意見（試行）第45條及關于適用民事訴訟法若干問題的 意見第47條的規定，將各合伙人列為共同訴訟人；對于起字號的個人合伙即合伙企業， 上述兩個司法解釋中的規定并未統

29、一，但根據合伙企業法的有關規定，合伙企業應屬相 對獨立的民事主體，故可以將合伙企業作為訴訟主體；同時，也可將合伙企業與全體合伙人 列為共同訴訟人。3、買賣合同價款糾紛中，原告憑買受方單位員工簽收的送貨單訴請支付價款的，實踐中將 該員工個人及其單位作為共同被告起訴，或僅起訴一方而在訴訟期間又要求追加另一方為 被告的，法院應如何處理？在司法實踐中，原告因其證據不足無法確定交易相對人，故將員工個人及其單位作為共同被 告起訴，防止單獨起訴一方但因證據不足而敗訴。原告此種訴訟行為雖存在訴請不明的情況， 但基于防止被告推諉責任，方便當事人訴訟，以及徹底解決糾紛，避免裁判沖突等目的，法 院受理此類訴訟后，不

30、宜以訴請不明為由駁回起訴。但在實體處理時，應根據查明的案件事 實確定由其中一個被告承擔清償責任，并駁回原告對另一個被告的訴訟請求。4、在保險人為貸款人與借款人之間的借款提供保證保險情形下，借款人逾期不歸還借款， 貸款人起訴時能否將借款人和保險人列為共同被告？保證保險在法律性質上主要是一種保險民事法律行為，其與借款合同分屬不同的法律關系。 如貸款人依據其與借款人之間的借款合同起訴借款人的，不應將保險人列為第三人或者共同 被告；保險事故發生后，貸款人依據保證保險關系起訴保險人的，可以將借款人列為第三人。 但是如果貸款人與保險人約定貸款人有權要求保險人承擔連帶還款責任的，保險人可以列為 借款案件中的

31、共同被告。5、債務人在支付價款時簽發了空頭支票給債權人，債權人以票據糾紛起訴，要求債務人承 擔票據責任的，能否予以允許？根據票據法第87條規定，簽發空頭支票是指出票人簽發的支票金額超過其付款時在付 款人處實有的存款金額的情形。該條同時規定禁止簽發空頭支票。但是，根據票據行為無因 性的特征，出票人作成支票并交付后，無論出票人在付款人處存款是否充足，該支票即產生 法律效力。上述票據法中的禁止性規定并不導致支票無效，債權人作為持票人以票據糾 紛起訴應予以準許。6、原告就同一合同中的某一次或某幾次交易的價款提起訴訟，而被告以該份合同的其他交 易行為所涉質量問題等事由提出請求原告要求承擔違約責任的，被告

32、提出的請求是否屬于 反訴？上述情形中，被告提出的請求與原告提起的訴請基于同一合同關系，具有一定關聯性，可以 作為反訴處理。7、被告依據合同法第99條規定，以另一法律關系中對原告的債權與原告訴訟請求中 所涉債權主張抵銷的，法院如何處理？合同法第99條規定的抵銷權是形成權，如雙方當事人對被告用于抵銷的債權沒有異議 的，法院可以在案件中將債務相互抵銷的事實予以確認，并依合同法第91條第3項作 出判決。但如原告對被告用于抵銷的債權提出異議、需進一步審理才能確定的，應告知被告 向有管轄權的人民法院另行起訴。8、根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第8條第2款規定，對一方當事人 陳述的事實，另一方當

33、事人既未表示承認也未表示否認，經審判人員充分說明并詢問后， 其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。在審判實務中，如何適用該條文？ 最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第8條第2款是關于擬制自認的規定，法院 在適用時應同時具備兩個條件：（1）一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實既未表示 承認也未表示否認。這里需注意的是擬制自認的對象是案件事實”，并非證據材料。（2） 必須經審判人員充分說明并詢問后仍不明確表示承認或否認。這里“充分說明”主要是指對當 事人沉默的法律后果的說明；“詢問”主要是指審判人員就另一方當事人陳述的真實性向當事 人進行核對和發問。在審判實務中，經審判人員充分說

34、明并詢問后，當事人在訴訟過程中就 對方陳述事實以“不知道”、“不記得”、“不清楚”或“證據不足”等模糊用語進行回答時，應當 結合其他證據綜合判斷其回答究竟是客觀的，還是有意不作直接回答。如果明知案件事實而 作出上述表示的，此種消極回答構成擬制自認。9、根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第35條第1款的規定，在訴訟過 程中,當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的 認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。在審判實務中，如何適用該條 文？法院在適用最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第35條第1款規定時，應注意 以下二個方面：（1）因案件還未

35、審結，尚不能對案件事實、法律關系的性質及合同效力作 出最終認定，故以告知當事人本案法律關系性質及合同效力的可能性為妥；（2）當事人在 法官釋明后堅持明確表示對訴請不變更的，法院應根據自己認定的法律關系或效力作出當事 人訴訟請求是否得以支持的裁判，避免判非所訴。10、被告在開庭前承認原告提出的全部訴訟請求，并履行了全部債務，但對于訴訟費拒不 承擔，對此應如何處理？在此情形下，法院可在開庭時聽取當事人就訴訟費承擔方面的辯論意見后逕行作出駁回原告 訴訟請求的判決，但訴訟費應由被告負擔。如被告能證明原告訴訟無必要的，訴訟費應由原 告負擔。11、對于原告（上訴人）未足額繳納訴訟費的案件，應如何處理？原告

36、已預交訴訟費但數額不足的，法院應通知其在一定期限內予以補交。逾期仍未補交的， 除按照人民法院訴訟收費辦法第27條的規定，經法院決定緩交、免交的外，應按自動 撤訴處理。12、違約方以約定的違約金過高為由請求適當減少的，應以何標準認定并予以調整？違約金是否過高，應依違約行為導致的實際損失，結合案件具體情況、社會經濟狀況及債務 人如能依約履行債權人所能享受的一切正當利益（包括財產利益在內的其他利益）為衡量標 準。如其違約金數額與違約行為不成比例，顯失公平的，應認為違約金約定過高，法院可以 在當事人申請后予以適當減少。13、債權人依據合同法第74條的規定行使撤銷權時，如何認定債務人的行為已對債權 人造

37、成損害？債務人處分財產的行為對債權人造成損害，是債權人行使撤銷權的前提之一。在認定，對債 權人造成損害”的事實時應注意：（1）此“債權人”應指全體債權人，而非限于行使撤銷權的 債權人；（2）對債權人造成損害的事實不僅于債務人行為時存在，而且在債權人行使撤銷 權時仍然持續；（3）在認定是否對債權人造成損害時，一般以債務人的其他財產不能清償 全體債權人為必要條件。在實務中，如有債務人自認，或依債務人財務賬冊反映，或依其他 證據充分證明其已資不抵債或無償債能力的，以及其他債權人已對債務人強制執行而未得到 清償等情形的，可以認定債務人處分財產的行為已對債權人造成了損害。14、合同雙方當事人均主張對方違

38、約，并依合同法第94條的規定要求解除合同的，能 否認定雙方已就合同的解除達成了合意？各方當事人均以對方違約為由要求解除合同，是基于各自不同的主張而提出的訴請，并不能 據此認定雙方當事人已合意解除合同。法院應根據查明的事實，并依合同法第94條的 規定作出對各自的訴請作出支持與否的判決。若雙方當事人均未達到單方行使法定解除權的 條件，但在訴訟過程中均已明確表示無意繼續履行合同的，則法院可視情況判定雙方事實上 達成了解除合同的合意。以此情形導致合同解除的，各方對合同解除后所造成的損失應按責 任大小分擔。15、根據合同法第268條的規定，定作人享有的隨時解除權最遲應在何時提出？依此 解除合同后，定作物

39、的歸屬如何確定？由于定作物往往是為了滿足定作人自己的特殊要求，故定作人如不需要定作物，繼續履行合 同便毫無意義，此即合同法第268條規定定作人可隨時解除合同的立法本意。該條并未 限定定作人行使解除權的時間，但一般地，只要在承攬人完成工作成果并交付之前，定作人 均可行使解除權。由此造成承攬人損失的，定作人應當賠償損失。至于定作人解除合同后定 作物的歸屬，若雙方無約定，則應綜合考慮承攬的具體類型、承攬所需原材料的來源、定作 物完成程度、定作物是否附有知識產權、是否有利于發揮定作物價值、以及雙方當事人過錯 等情況來加以確定。16、保證保險應如何定性？處理保證保險合同糾紛案件時如何正確適用法律？界定民

40、事法律行為法律性質的依據應當是該行為本身而不是行為的目的或者功能。根據保 險法第2條對“保險”的定義，保證保險完全滿足這一說明性法條的構成要件。故保證保險 在法律性質上主要應屬保險行為，但同時不排除保證保險具有擔保性質。在審理保證保險合 同糾紛案件時，原則上應適用保險法；保險法沒有規定的，或保險法雖有規定但適用該規定 將違背保證保險的實質和目的的，根據合同法第124條規定，擔保法有關規定可以在審 理保證保險糾紛中加以參照適用。17、在反擔保合同當事人未約定擔保期間的情形下，如何確定反擔保的期限及起算時間？反擔保適用擔保法關于擔保的規定。因此，若反擔保方式為第三人提供的保證，則保證期間 為6個月

41、，自擔保人已履行保證責任并藉此享有追償權之日起算；若反擔保方式為債務人或 第三人提供的抵押、質押，則該反擔保存續期間為擔保人享有的追償權訴訟時效結束后兩年。18、企業與其業務員簽訂合同，由業務員以企業名義出賣企業產品，并約定如貨款不能收 回，風險責任由業務員承擔，對此類合同引發的訴訟，是否按勞動合同糾紛處理？對類似糾紛的處理，首先應判明企業與業務員之間是否屬于平等主體之間的民事法律關系判 斷的主要標準是業務員在簽訂有關合同時是否享有完全的選擇權、是否具有獨立性;其次應 明確所爭議事項是否屬勞動法律關系方面的權利義務。若業務員在與企業簽訂有關合同時具 有獨立性，且爭議所涉事項又非勞動法律關系方面的權利義務，法院不應按勞動合同糾紛處 理。19、公司股東以不動產出資，但未辦理不動產轉讓的登記手續，該不動產已被法院強制執 行償還清償公司債務，現第三人可否以股東未履行出資義