1、法學通論法理學1課程說明法理學課程是學習法學的基礎課程。 主要介紹關于法的和與法相關的基本理論，為其他法學專業課程奠定堅實的基礎。課程的理論性很強，很抽象。 該課程的學習，著重培養學生的法學學習方法、法律思維方式；養成閱讀和作閱讀筆記的習慣和文獻資源的檢索和利用能力。2關于本課程的學習條件（一）圖書館資料（二）報紙等媒體資料（三）網絡資源3本課程的學習內容第一講 導論（法學、法律現象、法理學）第二講 法的概念第三講 法的歷史類型和法系第四講 法的要素第五講 法律關系第六講 法治4本課程考核方式平時成績+期末考試成績閉卷考試5第一講 導論法學與法理學6一、法學的概念法學是專門以法律現象及其規律為

2、研究對象的知識和學科的總稱。7二、法律現象 【材料1】 歷史學者馮爾康先生寫過一本歷史著述，稱作清人生活漫步，專門敘述中國清朝時期的微觀社會生活。在這本書中，我們看到的不是清朝帝王更替政權交換的“大歷史”，而是方方面面的生活細節的“小歷史”。 作者提到，清朝初年，相當一批文職官員十分喜好文字寫作，由于筆耕不輟、年年勤奮，遂有大批上乘的文字作品不斷問世。書中舉出了大量的實例予以說明。通過作者的描述解釋，我們可以發現文職官員喜好文字寫作是種生活習性。 作者另外提到，清朝康熙、雍正、乾隆年間，長江中游地區和長江三角洲出現過頻繁的米布交易。長江中游地區生產大米，但是缺乏布匹，而長江三角洲地區織布技術異

3、常發達，只是糧米略顯拮據，于是民間便開始了大面積的米布交換。這是重要的市場經濟往來。值得注意的是，隨著米布市場交易的發達，民間的各種娛樂消費方式隨之而來，出現了打牌、禮佛、叫堂會、迎神賽會，等等。政府有時不悅的將其稱為“淫糜”。 此外，作者描述了清朝時期的婚事現象。在作者的描述中，清人結婚的年紀通常是較小的。男性16歲以后即可迎娶，女性14歲以后就能出嫁。這對于我們現代人來說是不以想象的。以順治皇帝為例，他在14歲結婚。以康熙皇帝為例，他在12歲娶妻。后來，清朝政府明確頒布正式規定，男子16歲、女子14歲為法定婚齡（皇帝自是除外），全體臣民遵此辦理。 在這本書中，作者還為讀者講述了“寡婦改嫁”

4、的實際狀況。在清朝，信奉“貞節烈女”從一而終者有之，但是由于種種原因改嫁者亦有之。在某些地方，比如上海，根據同治上海縣志記載，婦女改嫁者已是“十之八九”。婦女能否改嫁在當時是個十分復雜的事情，不能一概而論。不奇怪，對于婦女改嫁的問題，當時已出現了許多論爭的分歧意見。8法律現象（一）社會社會現象分為許多種法律現象是其中一種（二）法律現象是反映法的存在和運作的現象。 9三、法理學的研究對象法理學研究的對象主要是法和法學的一般原理（哲理）、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制。具體而言，法理學研究的主要問題包括：（1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我們在哪里去找到或者能夠找

5、到“法”？（2）“法”為什么有效？它為什么具有強制性？（3）我們如何看待“法”的本質和價值？（4）“法”有什么作用？它要達到什么目的？“法”是可有可無的嗎？（5）“法”是為誰服務的？“法”與道德、正義、政治、社會實踐或者與赤裸裸的暴力之間有什么聯系？“法”在多大程度上體現公正或者能夠體現公正？（6）誰（有權）創造“法”？“法”是怎樣適用和發展的？我們為什么應當遵守法律？ 10四、法理學在法學體系中的作用與地位法學體系，也稱為“法學分科的體系”，即由法學各個分支學科構成的有機聯系的統一整體。在整個法學體系中，法理學居于非常獨特的地位：一方面，法理學所研究的是法的一般原理、原則、概念、制度，這種研

6、究對象與人類的生活式樣、理念、價值和人文的總體精神息息相關。另一方面，從法學體系的內部關系看，法理學在整個法學體系中具有“基礎理論”的地位。11第二講 法的概念 時間是什么？ 如果無人問我則我知道， 如果我欲對發問者說明則我不知道。 圣. 奧古斯丁12一、法的定義【材料2】在古希臘悲劇家索福克利斯的著名悲劇安提戈涅中，我們可以讀到一個故事。故事發生在底比斯。主人公名叫安提戈涅，一位女性。她的一個哥哥在一次戰爭中背判了自己的城邦，并且在戰爭中已經死亡。國王宣布命令，將背叛自己城邦的叛徒暴尸田野，同時，下令宣布誰將叛徒埋葬便被處以死刑。安提戈涅不顧國王的命令威嚇，將自己的哥哥依照宗教儀式予以埋葬。

7、后來，安提戈涅被帶到了國王面前。面對國王的威嚴，安提戈涅說道：我并不認為你的命令是如此強大有力以至于你，一個凡人，竟敢僭越諸神不成文的，且永恒不衰的法不是今天，也非昨天，它們永遠存在沒有人知道它們的時間上的起源。13【材料3】從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高于人類的“智靈們”有他的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。 由此可見，是有一個根本理性存在著的。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系。 孟德斯鳩 論法的精神 14【材料4】一個由四人組成的探險小組正在一個山洞里

8、考察，洞口突然崩塌，還好，探險小組可以用手機和外面聯系-救援隊、地質專家和生理專家馬上趕來，經過測量和研究，地質專家告訴被困在洞內的探險人員，打開洞口需要十天的時間，探險人員問外面的生理專家，說他們沒有帶任何食物，能夠活多少天，生物學家說最多七天，洞里的人又問，如果殺死其中的一個人，其他三個人吃死者的肉，能夠活到洞口被打開嗎？生物學家極不情愿地說，是。這以后，洞里的人就再也沒有和外面聯系了。第十天，洞口被打開了，有三個人還活著，原來，這四個人在洞內進行了抓鬮，三個幸運者將抽到那個死簽的人殺死并把他的肉給吃了。這三個人身體恢復后，被送到了法庭上，幾個不同派別的法官展開激烈的爭論。信奉實證法學的的

9、法官認為，法律應嚴格遵循條文，不應有特例，只要是故意殺人，就應該問罪；信奉自然法學的法官則認為，探險人員被困在山洞里，與外界隔絕，不應再適用人類社會的法律，而應根據自然界物競天則、適者生存的法則，也就是他們吃掉同伴和我們平時吃其他的動物一樣，不應該問罪。而信奉社會主法學的人則認為，這個案子應該聽聽社會民眾的意見，不妨搞一個民意調查，看看是大多數人的意見怎么樣？. 15【材料5】在第二次世界大戰結束后，希特勒的部下被送上了審判臺。在審判中，作為被告人希特勒的部下的律師，在辯護中只問了三個確定無疑的問題便使法官尷尬不已：1、在二戰中，希特勒的部下執行的是不是希特勒的法令？2、希特勒的法令是不是法律

10、？3、法律的本質是不是公平正義？顯然，希特勒的部下的辯護律師運用了嚴密的邏輯推理，前提是建立在已早為西方社會普遍接受并作為公理的觀念：法律是公平正義的象征。而此刻，恰恰是這個本來無可非議的具體案例，使得這早為西方社會普遍接受的“公理”，陷入了自相矛盾和難以自圓其說的境地。 16(一)詞源學的考察（二）非馬克思主義的法的定義（1）從法的本體下定義，著重以簡化或抽象的形式揭示法是什么。 （2）從法的本源下定義，著重說明法的基礎或法自何出。 （3）從法的作用下定義，著重說明法的工具性。 17（三）馬克思主義關于法的定義1、從唯物史觀出發，揭示法的本質。2、法是由國家制定或認可的規范體系。這種規范體系

11、，依靠國家的強制力保證實施，以權力義務為調整機制，以人的行為及行為關系為調整對象反映了由特定物質生活條件所決定的統治階層或人民的意志。其目的在于確認、保護和發展統治階層或人民所期望的社會關系和價值目標。 18二、法的特征【材料6】廣西壯族自治區有家報紙，叫做廣西廣播電視報。這家報紙，經過有關部門的批準和中國電視報社的同意，在自己的報刊上，刊登中央電視臺的節目預告。此外，這家報紙還和中國電視報社簽訂了“獨家刊登”的合同。但是，廣西壯族自治區境內另有其他一些報紙，未經同意，同樣刊登類似的節目預告。經中國電視報社的授權，同時為了保護自己的“合同”權益，廣西廣播電視報開始追究“侵權行為”，要求其他報紙

12、立即停止刊登類似的節目預告。一些報紙先后停止了刊登。然而，一家報社，不顧警告，繼續刊登。這家報社是廣西煤礦工人報社。廣西廣播電視報認為，廣西煤礦工人報社的行為是侵權行為，侵犯了自己獨家刊登上述節目預告的權利，于是，在1991年8月，向合山市人民法院起訴。合山市人民法院一審判決認為，廣西煤礦工人報社的行為不屬于侵權行為。因為，電視節目預告，屬于時事新聞，根據著作權法第5條第2項的規定，對于時事新聞，新聞單位的個人不享有著作權。廣西廣播電視報上訴至廣西柳州地區中級人民法院。柳州地區中級人民法院認為，時事新聞，是指報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機構對最近期間國內外政治事件或社會事件的報道。電視

13、節目預告，是電視臺為了讓觀眾預先知道在一定時間內的節目以便供其屆時選擇收看的預報。電視節目預告，不屬于時事新聞。柳州地區中級人民法院終審叛決，廣西煤礦工人報社的行為侵犯了廣西廣播電視報的民事權益，根據民法通則第106條2款規定，應當承擔民事責任。廣西煤礦工人報社必須停止刊登節目預告，賠償廣西廣播電視報經濟損失5萬元，并公開賠禮道歉。 19（一）法由國家專門機構制定、認可和解釋法的國家性法的普遍性（二）法是調整行為的規范1、思想行為2、規范3、法律規范的邏輯結構（三）法規定著權利義務（四）程序化的強制20（四）程序化的強制【材料7】抗戰時期，在陜甘寧邊區出現過一起離婚糾紛案。住在劉家溝的一位農民

14、，一直不從事生產，專門沿街乞討，并且以此為生。他叫黃思成。1938年，他的妻子劉風亭覺得無法共同生活下去，便向當地的邊區法庭起訴要求離婚。法庭認為，劉風亭的要求是有道理的，便判決準予離婚。可是，由于當時戰事十分緊張，無論是劉風亭還是黃思成，都沒有收到判決書。劉風亭私下便與另一男子劉志溫同居。黃思成則是依舊沿街乞討。1941年春天，黃思成不能為她提供衣食為由，向綏德司法處起訴要求離婚。司法處認為離婚并不適宜，同時責令黃思成必須為劉風亭提供衣食。時隔不久，黃思成繼續開始沿街乞討，不見蹤影。劉風亭沒有任何辦法，只好再次提起離婚起訴。8月，綏德司法處判決離婚。劉風亭隨后和劉志溫到政府登記結婚。黃思成回

15、來之后，不服判決，但是也沒有提出上訴，只是不斷到劉志溫家吵鬧糾纏。1942年，黃思成向延安高院提出了上訴，高院判決駁回上訴。黃思成依舊不服，繼續申請改判。1943年3月，邊區高院審判委員會作出裁定，駁回申請。盡管是駁回了申請，但是，邊區高院對此案進行了調解，只是調解依然是不成功的。此后，邊區高院批示綏德分庭處理該案。綏德分庭和政府秘書一同下到當地，協同地方群眾進地調解，最后，決定黃思成與劉風亭結束夫妻關系，由劉志溫賠償黃思成衣物等損失。案子至此徹底終結。21三、法的本質（一）法律的背后【材料8】在中國遠古時期，根據尚書甘誓記載，夏王夏后啟準備討伐有扈氏的時候，在“甘”（今陜西省戶縣西南）這個地

16、方，發布了戰爭動員令。后人將此動員令稱作“甘誓”。“甘誓”宣稱，有扈氏犯有不敬上天和歧視大臣的罪行，必須討伐，這是上天的意志。“甘誓”規定，勇往直前者，在先朝神位面前給予賞賜，怯懦后退者，在社神（祭祀土地的神壇）面前給予懲罰，或者貶為奴隸，或者處決死刑。這是夏朝的一個法律。古希臘亞里士多德在雅典政制中寫到，一位執政官叫梭倫。梭倫在執政開始之際，便制定了新的憲法，制定了另外一些新的法律，并將它們寫在巴西勒斯柱廊里的牌子上。中國三國時期，蜀國制定了蜀科，魏國制定了甲子科。這兩部“科”一類的東西也叫做法律，而且，相當于今天人們所說的憲法。翻開伊斯蘭教法律的歷史，我們可以看到，在18391876年，奧

17、斯曼帝國進行了有名的“坦志麥特”改革，于1850年制定了商法典，1858年制定了刑法典，1861年制定了商業程序法典，1863年制定了海洋商業法典，在18691876年編纂了稱為麥加拉、米杰里的基本義務法。幾乎是同一時期，德國于1809年制定了巴登民法典，1861年制定了撒克森民法典。幾乎是早于一個世紀，中國清朝政府為了治理少數民族地理的事務，制定了回律、番律、蒙古律、苗律、西寧番子治罪條例等。當然，還有許多人熟知的英國1215年制定的大憲章，美國1789年宣布生效的美國聯邦憲法，德國1896年通過的德國民法典，以及中國1949年制定的中國人民政治協商會議共同綱領22（二）意志特定的物質生活條

18、件1、“意志”“征服”、“統治”2、“意志”物質生活條件【材料9】從1859年開始，瑞士國家十分樂意接受難民，隨后制定了接受難民的相關法律。但是，在將近100年過去的時候，1956年，匈牙利暴發革命，16000人涌入了瑞士。1968年，捷克發生動亂，114000人進入了瑞士。1975年，越南就有9000名難民在瑞士定居。在1970年代，平均每年就有1000名難民進入瑞士。而在1986年，平均每個月就有1000人申請難民待遇。瑞士國家終于無法忍受了，無論在經濟上、文化上，還是政治上、習俗上，都出現許多難以克服的矛盾困難。瑞士后來出于無奈，只好舉行全民公決，修改了允許難民定居瑞士的法律。23（三）

19、統治意志共同意志【材料10】1755年，清朝文人胡中藻寫有堅磨生詩鈔一文。其中有“一把心腸論濁清”、“與一世爭在丑夷”、“斯文預被蠻”的語句。清朝政府認為，這些語句實為含沙射影，在“清”的國號上加“濁”字，并且使用“夷”、“蠻”等字，是詆毀謾罵滿人的意思。清朝政府認定，胡中藻犯有詆罵滿人的罪行，于是，將胡中藻處以死刑。后來，祝庭舒因為在續三字經中寫有“發被左，衣冠更。難華夏，遍地僧”等字句，被認定為反清復明，犯有重罪，凌遲處死。馮王孫同樣因為在五經簡詠寫有“飛龍大小見，亢悔更何年”等字名，石單槐在茶園詩鈔中寫有“大道日以沒，誰與相維持”等字句，被判觸犯刑律，或者處以戮尸，或者處以凌遲。此外，1

20、761年，清朝政府規定了“江洋大盜”的罪名，以及刑罰。這條規定指出，凡在濱海或沿江行劫客船的，均應定為“江洋大盜”，只要搶到財物，不論是首犯還是從犯，皆處以死刑。后來到了嘉慶、道光年間，對江洋大盜處罰更重。一經查獲，立即斬首示眾。如果拒捕殺人，凌遲處死。24法的本質1、法統治意志2、法共同意志25（四）利益正義【材料11】最初之際，印第安人狩獵完全是為了自用（例如吃肉），沒有想到出售，而且，皮毛動物資源也是頗為豐富的。正是因為自用，加上資源頗為豐富，印第安人之間就狩獵問題而言沒有產生過矛盾。沒有矛盾，印第安人自然沒有想到劃分狩獵邊界。狩獵邊界，是個“產權”問題，進而言之，是個法律制度問題。后來

21、，一個有意思的現象出現了，有人逐漸開始將動物皮毛推向其他地方，用動物皮毛換取其他物品。這是皮毛貿易。重要的是，當皮毛貿易開始出現以后，而且，隨著貿易不斷擴大，印第安人的狩獵終于出現了矛盾問題，人們竟相開始爭奪動物資源。動物資源的“豐富含義”，經由這里，不久轉向了“匱乏含義”，此時的狩獵，其目的不僅是為了自用，而且是為了出售。最后，印第安人到底發現，為了彼此利益的最佳安排，制定狩獵邊界是必須的。于是，在印第安人的社群中，“產權”的概念出現了，法律制度出現了。 261、法解決利益配置2、調整利益公平27四、法的分類（一）成文法與不成文法【材料314】1868年，英國上議院（英國最高司法機構）審理了

22、一樁侵權糾紛案件賴蘭茲V弗萊切爾案（Rylands v. Fletcher）。案情并不復雜。弗萊切爾為了建造一個蓄水池，簽訂合同雇請別人來施工。蓄水池建成之后，弗萊切爾將水注入其中。但是，蓄水池中的水開始慢慢滲入地下。事情湊巧的是，賴蘭茲在地下有自己的礦井。滲入地下的水逐漸開始滲入賴蘭茲的礦井中，最后，將礦井淹沒了。經過仔細調查，發現滲水的原因是蓄水池的質量瑕疵裂縫。而蓄水池的裂縫，顯然是因為施工人員的施工疏忽造成的。賴蘭茲認為，蓄水池是屬于弗萊切爾的，于是，將弗萊切爾告上了法庭。弗蘭切爾認為，自己沒有責任，責任是施工工人的。施工工人稱，自己只對蓄水池質量負有責任，對礦井淹沒沒有責任，而且，如

23、果弗萊切爾不雇請自己施工，也就不會出現淹沒礦井的可能性。當時，英國針對這類問題沒有成文法的規定。上議院在審理這一案件的過程中，考慮了情理、慣例以及法理等相關因素，作出了弗萊切爾敗訴的判決。上議院指出，無論是本人完成蓄水池工程，還是雇請他人完成蓄水池工程，亦不論因為誰的原因造成了滲水，只要是由自己的所有物滲出的水造成了別人損失，本人都負有嚴格的民事責任。英國上議院的這一判決，十分重要。它后來成為了英國法院審理類似案件的基本先例。 28（二）實體法和程序法【材料315】1999年中秋之日，湖南外語外貿學院的學生，紛紛男女結伴前往岳麓山賞月。有三名女生，因無人邀請，心中郁悶，便在宿舍里一邊喝酒一邊游

24、戲，直至醉酒嘔吐。另有兩名男生前來照顧。夜深，兩男生在女生宿舍里睡下，還有一名男生來過后5分鐘離去。數日過去，學校領導召集男生大會，指出這是違紀現象，而且行為性質十分嚴重（因為有性行為），決定開除6名學生的學籍。6名學生不服，認為自己沒有“越軌行為”，并認為學校在大會上指出這點是侵犯自己的名譽權，于是，在岳麓區人民法院起訴，要求書面恢復名譽、書面賠禮道歉、賠償經濟和精神損失30余萬元。岳麓區人民法院望月湖法庭審理了案件。學校要求，因原告中有4名未滿18歲，故不能公開審理。原告則認為，因已“無私可隱”，故要求公開審理。法庭隨后公開審理。半月過后，岳麓區人民法院作出一審判決，認定學校處理行為與本案

25、無關，法院不予處理，但是，學校在不適當場合以及在沒有事實依據的情況下，公開宣揚不利于原告名譽的言論，已經構成侵權，應該賠禮道歉、賠償損失。2000年3月，長沙市中級人民法院簽發裁定：撤銷一審判決，駁回一審原告的起訴。中級人民法院認為，學校領導在男生大會上的行為屬于職務行為，校方對6名學生的處分是依職權進行的內部管理行為，不屬法院管轄。同年4月，湖南省高級人民法院指出，一審法院立案、公開審理、收取訴訟費是違法的，一審判決為“違法審判”。因為，校方的處理屬于內部管理，法院不應管轄，最高人民法院對此已有司法解釋；原告中有4名未滿18歲，而且案件涉及個人隱私，法律明文規定不能公開審理（即使原告同意或主

26、張）；不應管轄自然不能收取訴訟費用。 29（三）根本法和普通法（四）一般法與特別法30第三講 法的歷史類型和法系一、法的歷史類型標準：階級本質和經濟基礎類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。 31二、法系法系法律體系法學體系法律的歷史類型 32法系的劃分日本東京大學的穗積陳重二戰后德國的達維德德國的茨威格特 331、英美法系又稱普通法法系、英國法系，是以英國中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎而發展起來的法律的總稱。特點：判例法為主的獨特法源；司法為中心與法官造法；財產信托的合理設計；注重程序，實行對抗制訴訟除英國、美國外，還有印度、巴基斯坦、加拿大、澳大利亞等國家。 342

27、、大陸法系又稱民法法系、羅馬法系、法典法系等，是指起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎形成的，以1804年法國民法典和1896年德國民法典為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區法律制度的總稱。特點：強調私權與保障私權；強調理性與哲理；法學家的重要作用；法律法典化及其獨特的法源。除法國、德國外，還包括意大利、西班牙、荷蘭、日本等國家。 353、兩大法系比較（1）立法權的歸屬不同（2）法的淵源不同（3）法的分類不同（4）法典的編纂的不同（5）訴訟程序和判決程式不同（6）法律術語和概念的不同（7）司法組織不同 36【案例】辛普森殺妻案1996年美國亞特蘭大奧運

28、會期間發生的橄欖球明星幸普森殺人案，把許多人的眼球從奧運賽場吸到了美國的法庭上。1994年6月13日，黑人橄欖球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死。警方在案發現場發現了兩被害人及辛普森的血跡，也發現了辛普森的頭發和一只手套；在辛普森住宅中發現了一只與案發現場屬于同一副的血手套和一雙血襪子；在其汽車上也發現了被害人和被告人的血跡。警方遂將辛普森作為重大犯罪嫌疑人予以起訴。當警方懷疑系辛普森作案準備對他逮捕時，通知了他的律師。之后辛普森組成陣容強大的律師團為自己辯護。在整個訴訟過程中辛普森始終保持沉默。無論他本人還是他的律師都不承擔證明他無罪的舉證責任。相反，證明辛普森有罪的責任由發動起訴的

29、控方承擔。為此控方準備了上千件證據，控方證人一一出庭并在法庭上接受辯方律師的交叉詢問。作為決定本案命運的主審法官和陪審團，則完全站在控辯以外第三方的立場上，傾聽雙方發言，分析雙方的證據，特別是12名陪審員，大多為未受過高等教育的普通職員和工人，與控辯方不存在任何利益關系。在長達一年零四個月的法庭審理中，中斷與外界的聯系，最后本著無罪推定的原則和“排除合理懷疑”的證明標準，本著良心作出一致裁決：辛普森無罪。37【案例】永恒情侶案永恒情侶是一部電影的名字，該影片由第二次世界大戰期間頗受納粹宣傳部長青睞的導演法依特哈爾倫（Veit Harlan）于1950年拍攝。哈爾倫曾拍攝過歌頌納粹實業家公正無私

30、的影片黃昏、反對法國的影片柯爾倍克和極端反猶主義猶太人休斯。永恒情侶是哈爾倫自1945年受審而沉寂五年后復出的第一部作品，原定于1958年在德國公映。此時的哈爾倫已經非納粹化，以導演偵探片為主，但激烈的反納粹情緒還是使人們對他不依不饒。時任漢堡市公共關系主任的原告埃利希呂斯（Erich Luth）向制片商和發行商發表演說，認為哈爾倫是納粹電影的首席導演，曾經協助納粹謀殺猶太人，他號召電影商們拒絕放映這部電影。為了使永恒情侶得以上映，影征的制片商以德國民法典關于“禁止違反良好道德故意損害他人”的規定為依據，請求地區法院發出禁令，禁止呂斯號召對電影永恒情侶的聯合抵制。這一禁令得到了漢堡上訴漢院的肯

31、定。呂斯向聯邦德國憲法法院提出申訴，提出：德意志聯邦共和國基本法第5條規定“人人有用口頭、書面或繪畫形式自由地表達和傳播自己意見的權利”，因此地區法院和上訴法院的決定侵犯其言論自由，故要求憲法法院撤銷該項禁令。1958年，德國憲法法院作出判決，確認埃利希呂斯就禁止其號召聯合抵制電影永恒情侶的法院命令提出的訴訟請求具有基本法權上的依據。普通法院民事評議庭將民法典條文置于由德意志聯邦共和國基本法保障的基本法權之上，既與普遍性法律（此處指德國民法典）依托于德意導聯邦共和國基本法不符，也與個人權益的社會平衡要求不符，從而與憲法法院完全不一致，憲法法院判決撤銷原判。38第四講 法的要素39一、法律的要素

32、概說法律的要素是“法律”的組成元件和構成部分，它具有以下特征：第一，具有個別性、局部性；第二，具有多樣性和差別性；第三，任何一個法律要素若被違反，同時也是法律系統被違反，會招致法律系統作為整體的反應；第四，不可分割性。401、“命令模式”英國19世紀的著名法學家奧斯汀2、“規則模式”20世紀英國法學家哈特3、“律令技術理想模式”美國法學家龐德4、“規則原則政策模式”德沃金41二、法律概念（一）含義法律概念，指在法律上對于各種各樣的事實進行科學意義上的法律專業區分、歸類和概括所形成的具有實際法律意義的權威性范疇。法律概念的科學與完備，乃是法律文明發展的基本標志之一。42【材料14】中華人民共和國

33、食品衛生法第五十四條的規定第五十四條 本法下列用語的含義：食品：指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品添加劑：指為改善食品品質和色、香、味，以及為防腐和加工工世的需要而加入食品中的化學合成或者天然物質。營養強化劑：指為增強營養成分而加入食品中的天然的或者人工合成的屬于天然營養素范圍的食品添加劑。食品容器、包裝材料：指包裝、盛放食品用的紙、竹、木、金屬、搪瓷、陶瓷、塑料、橡膠、天然纖維、化學纖維、玻璃等制品和接觸食品的涂料。食品用工具、設備：指食品在生產經營過程中接角食品的機械、管道、傳送帶、容器、用具、餐具等。食品生產經營：指一

34、切食品的生產（不包括種植業和養殖業）、采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應、銷售等活動。食品生產經營者：指一切從事食品生產經營的單位或都個人，包括職工食堂、食品攤販等。43（二）法律概念的功能1、表達功能2、認識功能3、提高法律科學化程度的功能44【材料15】原中央電視臺文藝部主任趙安受賄案：2003年12月12日，北京市第一中級人民法院對原中央電視臺文藝節目中心副主任兼文藝部主任趙安受賄案進行宣判。法院審理查明，趙安于1994年至2000年期間，利用先后擔任中央電視臺文藝節目中心、文藝部副主任、主任，中央電視臺1995年春節聯歡晚會和“春蘭杯”頒獎晚會總導演，2000年春節聯歡晚會總導演

35、職務上的便利，多次接受詞作者張俊以的請托，使張俊以創作的作品得以在上述晚會及趙安主管的各類文藝晚會上演出，使宣傳張俊以的專題片得以在中央電視臺播出。為此，趙安收受張俊以給予的人民幣11萬元以及價值人民幣55萬元的音響設備。法院認為，趙安身為國有事業單位中的工作人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。鑒于趙安能坦白部分犯罪事實，且受賄的款、物已全部追繳，可酌情予以從輕處罰。據此，北京市第一中級人民法院以受賄罪判處趙安有期徒刑10年，并處沒收個人財產人民幣20萬元。一審判決作出之后，趙安不服提出上訴。2004年1月18日，北京市高級人民法院對趙安案件進行了二審，并

36、作出了維持原判的判決。45三、法律規則【材料16】里格斯訴帕爾默案。美國紐約上訴法院在1889年曾經審理過這樣一起案件：帕爾默是其祖你所立遺囑中指定的財產繼承人人，因恐其祖你撤銷遺囑和為了及昌獲得遺立，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁決帕爾默被期姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁帕爾默是否能夠依據該項遺囑繼承其祖父的遺產。根據紐約州有關遺囑的法律規則，該遺囑有效，帕爾默有權繼承其祖父的遺產。但是這樣判決明顯會帶來不公正的結果。后來法官并沒有依據有關遺囑的法律規則裁決案件，而是依據普通法中的一項原則，即“任何人都不得從他的不當行為中獲得”，

37、作出最終裁決：帕爾默無權繼承其祖父的財產。 46法律規則（一）概念法律規則是社會規范體系中的重要組成部分，是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。 （二）法律規則的特征1、微觀的指導性2、可操作性較強3、確定性程度較高47（三）法律規則的結構1、有兩種代表性的觀點：二要素說和三要素說。2、一般認為，法律規則在邏輯上是由三部分構成的：第一，“假定”或者“條件”第二，“行為模式”或者“法律權利與法律義務規定” 根據行為要求的內容和性質不同，法律規則中的行為模式分為三種：（1）可為模式；（2）應為模式；（3）勿為模式。第三，“法律后果” 48（四）法律規

38、則基本的分類第一，以法律規則的具體內容為標準，法律規則可以分為權利規則、義務規則和權利義務復合規則。第二，以法律規則內容的彈性程度為標準，法律規則可以分為強行性規則和任意性規則。第三，以法律規則的內容是否在本規則中直接被明確規定為標準，法律規則可以分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。第四，以法律規則的行為模式和實際行為之間存在的物理時間的先后為標準，法律規則可以分為調整性規則和構成性規則。 49五、法律原則（一）法律原則的概念 我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指

39、導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。 50（二）法律原則的作用1、從法律制定的角度看：（1）法律原則直接決定了法律制度的基本性質、內容和價值取向。（2）法律原則是法律制度內部協調統一的重要保障。法律制度內部各種矛盾與沖突的解決，主要也是依靠法律原則來實現并給予保障的。（3）法律原則對法制改革具有導向作用。 51法律原則的作用2、從法的實施角度看（1）指導著法律解釋和法律推理（2）補充法律漏洞，強化法律的調控能力（3）限定自由裁量權的合理范圍 52【材料17】 告密者案告密者案件是德國在第二次世界大戰后面臨的一系列疑難案件，有代表性的一個是1949年7月27日

40、班貝格上訴法院對一個告密者案件的判決。案件的大體內容是：被告是一個婦女，1944年，為了陷害其當時正在服役的丈夫，向納粹當局密告后者休假在家時曾講過有損希特勒的話。結果根據1934年納粹政府的法令（規定發表不利于第三帝國的言論是非法的），其夫被判死刑，但未能被執行。納粹政權結束后，該婦女在聯邦德國法院被控犯有1871年刑法典規定的非法剝奪他人自由的罪行。以后上訴法院的終審判決是：被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的一項法令被判刑的，但該法令本身“違反了一切正直人的正當良知和正義感”。這一案例的判決在法學界引起了爭議，并引發了著名的“哈特富勒”論戰，這次論戰也是自然法與法律實證主義一次直接的

41、交鋒。53（四）法律原則的適用條件54【材料18】瀘州遺贈糾紛案 四川省瀘州市公民蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結婚，婚后夫妻關系較好。因雙方未生育，收養一子。1996年，遺贈人黃永彬與原告張學英相識后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區新馬路6-2-8-2號住房所獲款的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與原告張學英。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了（2001）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，遺贈人黃永彬去世，張學英與

42、蔣倫芳發生訟爭。四川省瀘州市納溪區人民法院認為，遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實現自己權利，處分自己的權益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規定。根據中華人民共和國民法通則第7條的規定，民事行為不是違反公共秩序和社會公德，違反者行為無效。本案中遺贈人黃永彬與被告蔣倫芳系結婚多年的夫妻，無論從社會道德角底，還是從中華人民共和國婚姻法的規定來講，均應相互扶助、互相忠實、互相尊重。但在本案中遺贈人自1996年認識原告張學英以后，長期與其非法同居，其行為違反了中華人民共和國婚姻法第2條規定的一夫一妻的婚姻制度和第3條婪止有配偶者與他人同居以及第3

43、條夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規定，是一種違法行為。遺贈人黃永彬基于與原告張學英有非法同居關系而立下遺囑，將其遺產和屬被告所有的財產贈與原告張學英，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為。而本案被告蔣倫芳忠實于夫妻感情，且在遺贈人黃永彬患肝癌晚期住院直至去世期間，一直對其護理照顧，履行了夫妻扶助的義務。遺贈人黃永彬卻無視法律規定，違反社會公德，漠視其結發夫妻的忠實與扶助，侵犯蔣倫芳的合法權益，對蔣倫芳造成了精神上的損害，在分割處理夫妻共同財產時，本應對蔣倫芳進行損害賠償，但將財產贈與其非法同居的原告張學英，實質上損害了被告蔣倫芳依法享有的合法的財產繼承權，違反了公共良俗，破壞了社會風

44、氣。原告張學英明知黃永彬有配偶而與其長期同居生活，其行為是法律禁止、社會公德和倫理道德所不允許的，侵犯了蔣倫芳的合法權益，于法于理不符，法院不予支持。因此，法院作出判決：遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，原告張學黃要求被告蔣倫芳給會受遺贈財產的主張本院不予支持。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立，本院予以支持。 55【材料19】 1988年8月，在中國某鄉村發生一起侵權糾紛。屠宰專業戶黃某，開有一檔肉鋪。一日，同村陳某的一只黑狗在黃某的肉鋪上叼走一塊肉。當日下午，黑狗再次出現，環繞肉鋪，黃某見狀拿起木棍打狗。狗跑、撞倒一豬。豬爬起

45、之后也在奔跑，撞倒一位老婦人。老婦人因撞倒跌地，坐骨脫節后來用去醫療費400元。受害者找到黃某，要求賠償。黃某聲稱因為黑狗偷吃自己肉鋪的肉，故而打狗，而且，撞傷事件是由狗引起的，應當向養狗人要求賠償。養狗人陳某稱，直接撞傷人的不是狗，而是豬，所以應當向養豬人要求賠償。但是，養豬人認為，自己的豬是被狗撞倒而后奔跑的，按照常理，自己的豬也是受害者，此外，系列事件的產生，是因為打狗人的行為所致，故而，自己不應承擔賠償責任。這一糾紛案情刊登在人民司法1989年第5期上。 56第五講 法律關系一、法律關系的概念 法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。 57【材料20】

46、（司考2004）83. 甲京劇團與乙劇院簽訂合同演出某傳統劇目一場，合同約定京劇團主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當日，曾某在異地演出未能及時趕回，潘某生病在家，沒有參加當天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團，要求賠償損失。 針對此案，下列意見中何者為正確？ A.在這一事例中，法律關系主體僅為甲京劇團與乙劇院 B.京劇團與劇院的法律關系為保護性法律關系 C.京劇團與劇院的法律權利和法律義務都不是絕對的 D.在這一事例中，法律權利和法律義務針對的主體是不特定的58二、法律關系的性質和特征【材料21】42、根據我國的法

47、律規定，下列哪些情況可以形成法律關系？2000A、劉某因賭博欠吳某1萬元（因賭博而欠債與為賭博而欠債的區別）B、甲區警方查處存在火災隱患的企業，有關人員或被拘留或被處以重罰C、何某為急趕回家，將已過有效期限的身份證涂改，機場安檢站不予放行登機D、任某在醫院進行腎移植手術 59（一）法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系 【材料22】杭州的葉老先生是裱畫師，2000年去世后留下巨額遺產，包括一批珍貴字畫、一套住房等，價值達百萬元。葉先生生前先后立有兩份遺囑，一份為自書遺囑，將其全部遺產包括一切動產和不動產一針一線全部給原家中的小保姆吳菊英；后一份為公證遺囑，將住房一套贈給吳菊英。葉先生的兩個女

48、兒對遺囑有異議，在其父過世后，將其父留下的字畫拿走。吳菊英索要不成，雙方因此發生糾紛，吳菊英向法院起訴，要求確認葉先生的二份遺囑有效，判決葉先生的全部遺產遺贈給自己，并由葉先生的兩個女兒歸還拿走的字畫。兩審法院皆判小保姆勝訴，老畫師的遺囑合法有效。（二）法律關系是以法律上的權利、義務為紐帶而形成的社會關系。（三）法律關系是以國家強制力作為保障手段的社會關系。 60三、法律關系主體1、公民（自然人） 2、機構和組織（法人）3、國家61四、法律關系客體法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。（一）法律關系客體特征（最低限度） 第一，它必須是對主體的“有用之物” 第二，它必須是人類能夠控制或部分控制的“為我之物”第三，它必須是獨立于主體（在認識上可以與主體分離）的“自在之物”。 62（二）法律關系客體的種類 1、物 法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體。2、人身 人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機體）。它是人的物質形態，也是人的精神利益的體現。注意第一，活人的（整個）身體，不得視為法律上之“物”，不能作為物權、債權和繼承權的客體，第二，權利人對自己的人身不得進行違法或有傷風化的活動，不得濫用人身，或自踐人身和人格。第三，對人身行使權利時必須依法進行，不得超出法律授權的界限，