1、新建設工程施工合同司法解釋（一）逐條解讀-1XXX第1頁，共38頁。2020年12月25日最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱“新建設工程施工合同司法解釋（一）”）通過，于2021年1月1日和民法典同步施行。新建設工程施工合同司法解釋（一）是以民法典為依據，在原建設工程施工合同解釋、解釋（二）及批復基礎上清理、編纂而成。第2頁，共38頁。目錄CONTENTS010203合同無效的情形合同實質性內容范圍規劃審批手續對合同效力影響04超越資質合同的效力補正05勞務分包合同效力第3頁，共38頁。合同無效的情形01第4頁，共38頁。【條文】第一條 建設工程施工

2、合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；第5頁，共38頁。（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。第6頁，共38頁。【解讀】本條是關于建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的具體情形的規定。本條以民法典規定的民事法律行為無效制度為基礎，同時結合建設工程施工合同的特殊性，對2004年建設

3、工程司法解釋第1條、第4條的規定進行了整合。第7頁，共38頁。具體而言，當事人之間訂立的建設工程施工合同具有違反民法典建筑法招標投標法有關建筑市場主體準入（第一款第一項、第二項）、未依法招標或中標無效（第一款第三項）以及轉包、違法分包情形的（第二款），應當依據本條規定，認定為無效合同。第8頁，共38頁。較2004年建設工程司法解釋第1條、第4條，本條變化主要體現在以下幾個方面：1.增加了合同無效的援引依據。本條第一、二款均以民法典第153條第一款之規定為基礎，但對轉包和違法分包行為，又增加援引了民法典第791條第二款、第三款之規定，作為認定建設工程施工合同無效的依據；第9頁，共38頁。2.條文

4、表述更加精準。依據建筑業企業資質管理規定的規定將2004年解釋第一條中的“建筑施工企業資質”修改為“建筑業企業資質”；將第四條中的“非法轉包”修改為“轉包”，以表明轉包在行為上的違法性；第10頁，共38頁。3.刪除了“法院收繳”的規定。主要是考慮本條概括規范建設工程施工合同無效情形的體系要求以及原民法通則第134條關于人民法院收繳當事人已經取得的非法所得的規定已被民法典第179條修改，實踐中因轉包、違法分包、掛靠施工產生的“管理費”“掛靠費”等非法所得，人民法院不再收繳，通過司法建議或移交有關行政主管機關依法處罰。第11頁，共38頁。此外，司法實踐中，還有兩種情形建設工程施工合同或相關約定無效

5、，一是本解釋第3條規定的未取得建設工程規劃許可證等審批手續而簽訂的建設工程施工合同；第12頁，共38頁。二是違反國務院建設工程質量管理條例第10條的規定，違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準而訂立的建設工程施工合同。第13頁，共38頁。合同實質性內容范圍02第14頁，共38頁。【條文】第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。第15頁，共38頁。 招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利

6、、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。第16頁，共38頁。【解讀】本條是關于建設工程施工合同實質性內容范圍及按照中標合同確定建設工程施工合同當事人權利義務的規定。招標投標法第46條第1款規定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第17頁，共38頁。2004年建設工程司法解釋第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”關于“合同實質性內容”的范圍一方面要考慮該內容是否影響其他投

7、標人中標，以保證一個公開、公正、公平的競爭環境。第18頁，共38頁。另一方面也要考慮是否較大地影響招標人與中標人的權利義務。建設工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款是建設工程施工合同的核心條款，對當事人的權利義務有著牽一發而動全身的影響，屬于合同實質性內容。第19頁，共38頁。第二款總結實踐中常見的變相降低工程價款的手段，如明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等，將其依法認定為是背離中標合同實質性內容的條款，為無效條款。人民法院按照中標合同確定建設工程施工合同雙方之間的權利義務。第20頁，共38頁。規劃審批手續對合同效力影響03第21頁，共38頁。【條

8、文】第三條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。 發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。第22頁，共38頁。【解讀】本條是關于建設工程規劃許可證等審批手續對合同效力影響的規定。依照土地管理法城鄉規劃法建筑法的相關規定，在我國進行工程建設，應取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證、建設工程施工許可證（俗稱“四證”）。第23頁，共38頁。但實踐中經常出現“四證”不全的建設工程項目，

9、如一些邊申請、邊審批、邊施工的“三邊工程”，以及違反規劃管理規定化整為零、越權審批的工程項目。本條規定在未取得建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證的情形下訂立的建設工程施工合同屬無效。第24頁，共38頁。建設單位尚未取得國有土地使用權證，不影響建設工程施工合同的效力。至于建設工程施工許可，屬于行政管理范疇，亦不影響建設工程施工合同的效力。同時，發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，合同的效力可以補正為有效。第25頁，共38頁。本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續后果的規定。如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續，另一方面又以未辦

10、理審批手續主張合同無效，人民法院不應支持其主張。第26頁，共38頁。超越資質合同的效力補正04第27頁，共38頁。【條文】第四條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。第28頁，共38頁。【解讀】本條是關于承包人在工程竣工前取得相應資質等級，對超越資質等級簽訂的施工合同按有效處理的規定。有關部門意見認為建筑法、招標投標法等法律、行政法規均不允許承包人超越資質等級承接業務。第29頁，共38頁。從司法實踐來看，超越資質等級的承包人如果在建設工程竣工前取得相應資質等級，此時允許施工合同效力補正為有效，不

11、按照無效合同處理，更符合建設工程領域實際情況，更有利于保護各方當事人的利益。第30頁，共38頁。因此，本條規定，允許補正，但補正時間應當嚴格把握，即必須在建設工程竣工前取得相應的資質等級。第31頁，共38頁。勞務分包合同效力05第32頁，共38頁。【條文】第五條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。第33頁，共38頁。【解讀】本條是關于勞務分包合同效力的規定。具有勞務作業法定資質的承包人依法與建設工程總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效。第34頁，共38頁。房屋建筑和市政基礎設施領域中的施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包，專業分包和勞務分包不同于轉包和違法分包，均是合法的，當事人請求確認無效的，人民法院不予支持。專業分包除約定外，需建設單位同意。勞務分包一般不需要建設單位同意。第35頁，共38頁。需要注意的是，住房和城鄉建設部2016年4月批準在浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務用工制度改革試點，取消勞務