1、房屋承租人優先購買權之研究房屋承租人的優先購買權是由合同法規定的一項法定權利，在性質上屬于形成權。該權利自房屋租賃合同生效之日起產生，在出租人出賣租賃房屋時可以行使。承租人如何行使其優先購買權，需要根據現行法的規定加以解釋。一旦承租人行使優先購買權，即在承租人與出租人之間成立一個買賣合同，承租人據此可享有買方的一切權利，但不能直接取得房屋的所有權。盡管出租人可以將租賃房屋與其他房屋或者附屬設施捆綁出售，但承租人仍有權行使優先購買權。當承租人與共有人或者人民政府之間發生優先購買權沖突時，應當使共有人優先于承租人、承租人優先于人民政府行使其優先購買權。承租人的優先購買權受到侵害后，如何予以救濟，應

2、依具體情況而定。一、承租人優先購買權概述優先購買權，又稱先買權，是指特定人依法律規定或合同約定而享有的、在出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等條件優先于他人而購買的權利。1這一制度在法國、德國、瑞士等國的民法典以及我國臺灣地區的相關立法中均有所規定。在我國大陸，中華人民共和國民法通則（以下簡稱為民法通則）、中華人民共和國公司法、中華人民共和國合伙企業法以及中華人民共和國合同法（以下簡稱為合同法）等法律分別規定了共有人的優先購買權、有限責任公司股東的優先購買權、合伙人的優先購買權、房屋承租人的優先購買權等等。這些不同類型的優先購買權之間，既具有一定的共性，也具有不少個性。對于其共性，筆者曾經著文

3、做過探討，2此處不再詳論。本文擬專就房屋承租人的優先購買權問題進行討論。所謂房屋承租人的優先購買權，是指在房屋租賃關系中，承租人按照法律規定所享有的、在出租人出賣租賃房屋給第三人時，承租人得以同等條件優先于他人而購買的權利。3關于承租人的優先購買權，最高人民法院早在解答關于處理房戶行使優先購買權案件，發生疑義問題的函（1952年5月17日法監字第8012號）中就曾提出過一些指導性意見。改革開放以后，國務院發布的城市私有房屋管理條例（1983年12月17日）第11條規定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。”該條明文確立了城市私有房屋租賃關系中承租

4、人的優先購買權，此后有關承租人優先購買權的各種規定，多以此為基礎。在有關司法解釋中，最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見（1984年8月30日）第57條規定：“房主出賣房屋時，在同等條件下，原房客優先購買的權利應予保護。”這一規定雖然較為粗疏，但不妨視為司法實務界對承租人優先購買權的承認和強調。在此基礎上，最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）（1988年1月26日）（以下簡稱為民通意見）第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無

5、效。”該條明確規定了出租人的通知義務、承租人優先購買權的行使條件以及出租人違反通知義務的法律后果，比城市私有房屋管理條例的規定顯然更進了一步。后來，建設部發布的原城市公有房屋管理規定（1994年3月23日）第36條對公有房屋租賃關系中承租人的優先購買權也作了規定。不過，以上關于承租人優先購買權的規定，僅局限于行政法規、部門規章乃至司法解釋的層面，雖然司法實踐中也應遵照執行，但其效力未免較低。迨至1999年頒布的合同法，才將承租人優先購買權作為一項民事基本制度，在效力僅次于憲法的民事基本法律中加以規定。該法第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以

6、同等條件優先購買的權利。”顯然，這一規定沒有再對私房和公房進行區分。由上可見，承認并保護承租人的優先購買權，乃是我國的一貫政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考慮：一是維護和穩定承租人對租賃房屋的現實利用關系，盡量使房屋的所有人和利用人合而為一，減少承租人尋找房屋和搬遷的麻煩，從而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在現代社會中，租賃他人房屋用于居住或經商者日眾，承租人相對于房屋所有人而言，已經形成一個較為龐大的社會弱勢群體，法律賦予承租人以優先購買權，也是出于保護這一弱勢群體的政策考慮。因此，我國現行法承認并保護承租人的優先購買權，是有其正當的利益考量的。不過，應當看到，在法律法規中確認承租

7、人的優先購買權，既涉及到對出租人房屋所有權的限制和承租人的保護問題，也關系到與出租人進行房屋買賣的第三人的交易安全。對于這三方面的關系，如果處理不當，就可能或者使出租人的房屋所有權受到過分限制，或者使承租人的優先購買權無法真正實現，或者是損害第三人的交易安全。由于我國合同法第230條對承租人優先購買權的規定過于簡單，同時，在不少行政法規乃至地方性法規和規章中，對該問題也有一些不盡相同的規定，所以如何運用民法解釋學的方法，對這些規定進行法律解釋和漏洞補充的工作，以便將關于承租人優先購買權的規則加以具體化，妥善協調各種規定之間的沖突，就顯得十分必要。有鑒于此，以下將主要從合同法第230條的規定出發

8、，適當結合相關行政法規、地方性法規和規章的規定，來展開對承租人優先購買權問題的討論。二、承租人優先購買權的成立及效力（一）承租人優先購買權的成立民法理論上一般認為，按照優先購買權產生原因的不同，可將其區分為法定優先購買權和意定優先購買權兩類。前者是指由法律明文規定，僅特定法律關系中的特定之人才能夠享有的優先購買權；后者則是指在法律并無明文規定的情況下，由當事人通過合同、遺囑等法律行為而設定的優先購買權。4準此以觀，我國合同法所規定的承租人優先購買權顯然是一種法定優先購買權。關于承租人優先購買權的成立條件，有學者認為是“出賣人將標的物出賣給第三人”，5也有人主張，應包括基礎關系的存在、出售或轉讓

9、標的物以及同等條件三個方面。6按照這些觀點，如果出租人不出賣租賃房屋，將無承租人優先購買權成立和存在的余地；只有出租人出賣租賃房屋時，承租人才能夠享有或者可能享有優先購買權。如此一來，承租人究竟有無優先購買權，將完全受制于出租人是否出賣房屋的一己意愿，從而使得承租人優先購買權變成一種飄忽不定的、不可能由承租人事先加以確定和控制的權利。這顯然與承租人優先購買權的法定性相矛盾。筆者認為，之所以產生這種矛盾，是因為上述觀點將承租人優先購買權的成立要件和行使要件混為一談了。應當看到，權利的成立與權利的行使，系屬不同層次的概念，應當加以嚴格的區分。7由于論者沒有對成立要件和行使要件做出必要的區分，導致承

10、租人優先購買權成立之際也就是承租人可以行使之時，結果使得承租人在決定行使優先購買權之前不可能有充分的時間通過登記的方式將其優先購買權成立之事予以公示，從而無法使這種權利具有對抗第三人的效力。這無疑不利于保護承租人的利益。其實，正如意定優先購買權成立于法律行為生效時一樣，承租人優先購買權作為一種法定的權利，既然依法存在于房屋租賃關系中，那么它就應當隨房屋租賃關系的有效成立而成立。換言之，在房屋租賃關系中，雖然當事人雙方有權自主決定是否訂立房屋租賃合同，但是該合同一旦有效成立，則不論當事人有無優先購買權之約定，其合同中就當然包含了承租人享有優先購買權的內容，這正是該權利具有法定性的體現。至于出租人

11、出賣房屋和承租人提出“同等條件”，則屬優先購買權的行使要件。在我國臺灣，其學說和判例均認為，耕地三七五減租條例中規定的耕地承租人的優先購買權，系于耕地租賃合同成立時隨即發生，而于出租人出賣或出典耕地時得為行使。8這種做法可資參照。就我國合同法第230條的規定而言，雖然使用的是“出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利”的表述，但是在解釋上，應當理解為優先購買權自出租人出賣租賃房屋之時才得行使，而非自出租人出賣租賃房屋之時才成立。由于承租人優先購買權乃是立法者基于特定的社會政策而設，屬于一種法定的權利，故當事人不得在其合同中事先以約定加以限制或者排除，承租人也不得事先拋棄該權利。

12、9此外，因承租人優先購買權與房屋租賃合同密不可分，其目的之一即是保護承租人，所以該權利也不得與房屋租賃合同相分離而單獨轉讓。（二）承租人優先購買權的效力所謂優先購買權的效力，主要是指該權利本身是否能夠對抗第三人，這一點與對優先購買權權利屬性的認識有關。關于優先購買權的權利屬性，大致有訂立買賣合同請求權說、附有條件的形成權說、物權取得權說、物權說等見解。10我國學者多贊成物權說，認為優先購買權屬于一種物權或者具有物權效力。11根據這一主張，承租人優先購買權顯然也和物權一樣，具有對抗第三人的效力。然而筆者認為，此說值得商榷，理由在于：其一，我國現行法中規定的優先購買權的類型多種多樣，有一些類型，例

13、如合伙人的優先購買權、有限責任公司股東的優先購買權，因其乃是針對股份而設，并非針對有體物，故而很難用物權說來解釋。其二，承租人雖然可以直接占有并支配租賃房屋，但此乃租賃權的當然作用，而非優先購買權具有支配作用，實際上，承租人的優先購買權既不支配租賃房屋的使用價值，也不支配其交換價值。即使承認承租人的優先購買權具有對抗第三人的效力，此所謂對抗效力，也僅是指承租人可以請求宣告第三人取得房屋所有權的行為無效或第三人與出租人訂立的買賣合同無效，這與學者所謂物權的排他效力并不相同。承租人享有和行使優先購買權的結果，雖然可以使其優先于其他不享有此一權利之人而與出租人訂立房屋買賣合同，但此乃優先購買權本身的

14、作用所在，是立法者進行特殊制度設計的結果，與學說上通常所說的“物權優先于債權”的物權優先效力理論并非一事。一般的物權受到侵害，物權人可以行使物上請求權，包括返還請求權、妨害除去請求權、妨害預防請求權等，而承租人的優先購買權即使受到侵害，承租人仍可通過向出租人表示行使優先購買權而與其成立買賣合同，但卻很難行使返還請求權、妨害除去請求權、妨害預防請求權。由此可見，關于物權的支配效力、排他效力、優先效力以及物上請求權等等理論，用來解釋承租人優先購買權的性質和效力，會產生明顯的排斥現象。這說明優先購買權并不是物權。其三，承租人行使優先購買權的結果，不過是在出租人與承租人之間成立一個買賣合同，這與行使典

15、型物權所獲得的結果也顯然有異。因此，承租人的優先購買權在性質上不可能屬于物權。與我國學者主張的物權說不同，按照德國民法典第505條之（2）的規定：“一經行使先買權，先買權人與先賣義務人之間的買賣即按照先賣義務人與第三人約定的相同的條款而成立。”在德國民法理論中，一般認為這種先買權性質上屬于形成權，即依權利人單方面的意思表示就可以創設某種權利狀態。12筆者也贊同形成權說，該說在解釋承租人優先購買權的行使方式以及出租人與承租人之間買賣合同的成立等問題上較為有力。不過，將承租人優先購買權定性為形成權，雖然有利于解決權利行使的問題，但卻并不能說明該權利是否具有對抗第三人的效力。查中華人民共和國城市房地

16、產管理法（以下簡稱為房地產管理法）第53條規定：房屋租賃，應簽訂書面租賃合同，并向房產管理部門登記備案。在此基礎上，一些地方性法規和規章進一步規定：房屋租賃合同及其變更，應當由出租人或者租賃合同當事人到房產管理部門備案，否則不得對抗第三人。13可見，登記備案的要求主要是出于行政管理以及稅收等方面的考慮，并不是房屋租賃合同的生效要件，而只能理解為對抗要件。根據最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第9條第1款的規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力”，無疑也只能將登記備案理解為房屋租賃合同的對抗要件。根據上述規定，登記備案后的

17、房屋租賃合同就具有對抗第三人的效力，其中當然包括承租人的租賃權、承租人的優先購買權等具有對抗第三人的效力。惟應注意，在這種情況下，承租人優先購買權所具有的對抗效力，主要體現在出租人與第三人之間的交易行為不得侵害承租人的優先購買權。這種對抗效力與物權所具有的支配效力、排他效力、優先效力以及物上請求權等等均不相同，故而不能據此認為優先購買權屬于物權。根據民通意見第118條的規定，出租人出賣出租房屋，未提前三個月通知承租人的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。這顯然是承認承租人優先購買權具有對抗第三人之效力的表現。但該條規定未區分房屋租賃合同是否登記備案的情況，是其不足之處。其實，在實踐中，

18、由于種種因素的影響，沒有采用書面形式或者沒有辦理登記備案的房屋租賃合同也大量存在。考慮到我國現行法并未明確將書面形式和登記備案作為房屋租賃合同的生效要件，因此，對于欠缺這兩個要件的房屋租賃合同，如果當事人確已通過交付房屋而形成事實上的房屋租賃關系的，則應予以承認和保護。在這些租賃關系中，承租人亦得自租賃關系有效成立之日起享有優先購買權。不過，由于此類房屋租賃合同畢竟未在房產管理部門進行登記備案，第三人和房產管理部門均無從知悉其租賃關系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其優先購買權對抗第三人，否則將損害交易安全。此外，承租人優先購買權的效力還體現在對房屋登記機關的要求上。登記機關在買賣雙方申請辦

19、理房屋過戶登記手續時，應當注意審查有無登記備案的房屋租賃合同存在，如有，則應要求登記申請人提交承租人放棄優先購買權或者買方就是承租人的書面證明文件。申請人不愿提交的，登記機關應當拒絕為其辦理過戶登記手續。這樣做的目的既有保護承租人的考慮，同時也有助于減少糾紛。三、承租人優先購買權的行使（一）承租人優先購買權的行使主體在租賃合同中，根據我國合同法第230條的規定，能夠享有和行使優先購買權的主體僅限于房屋租賃合同中的承租人，這一點并無疑問。不過，對于國有土地使用權租賃、土地承包經營權租賃而言，能否通過類推適用的方式，賦予其承租人以優先購買權？筆者認為，雖然國有土地使用權租賃和土地承包經營權租賃在實

20、質上均屬不動產租賃關系，與房屋租賃具有極強的“類似性”，但是考慮到賦予承租人以優先購買權會增加出租人的負擔，限制出租人的財產處分權，所以在欠缺法律明文規定的情況下，為保護出租人的合法利益，尚不宜通過類推適用的方法確認此類租賃關系中的承租人對其租賃標的物享有優先購買權。當然，從立法論的角度來說，為提高土地的利用效率，減少交易成本，未來立法倒不妨賦予此類租賃關系中的承租人享有優先購買權。在合法轉租的情況下，根據我國臺灣地區法院的解釋，次承租人對于所有人并不能主張優先購買權。14我國法律雖無此類規定，但對于房屋的轉租關系，不妨采取同樣的解釋。其理由在于，一方面，轉租合同的當事人乃是承租人和次承租人，

21、次承租人與出租人之間并無租賃合同關系，次承租人也沒有從出租人處取得租賃權；另一方面，出租人并不能從轉租合同中獲益，若允許次承租人也享有優先購買權，顯然會增加原出租人的負擔，有失公平。因此，在房屋轉租的情況下，能夠享有和行使優先購買權的仍然是承租人，而非次承租人。此外，我國目前的戶籍管理制度還較為嚴格，不少地方對公民還有“常住戶口”、“藍印戶口”、“暫住戶口”以及“暫住證”等的區分，并通過這種身份劃分來限制或者禁止不具有本地常住戶口的人員在本地租房或者購房；有關法律法規對外國人在我國購買房屋也有限制或禁止性規定。因此，如果承認并尊重這些規定的合法性而不考慮其合理性的話，那么可以說，并不是所有的房

22、屋承租人都能夠享有和行使優先購買權。對于法律法規限制或者禁止其在本地租房和購房的那些承租人來說，能否享有和行使優先購買權，還須看其是否符合房屋所在地的各種地方性法規、規章乃至政府文件的規定。當然，從立法論的角度來說，法律法規不應當過分地限制人們租賃和購買房屋的權利。隨著我國市場經濟的發展和戶籍管理制度的改革，這些限制性規定應當會逐步減少乃至消失。（二）承租人優先購買權的行使條件根據合同法第230條的規定，承租人行使優先購買權的，應具備兩個條件：一是須出租人“出賣租賃房屋”；二是承租人須以“同等條件”表示購買。以下分別加以討論。1.須出租人“出賣租賃房屋”這一條件主要是關于承租人行使優先購買權的

23、時間要求，其中涉及“房屋”、“租賃房屋”以及“出賣”三個概念，需要分別加以界定。（1）“房屋”的界定。在我國有關承租人優先購買權的各種法律法規和司法解釋中，對于何謂“房屋”及其范圍如何，并未進行明確的界定和說明，實踐中難免發生爭議。按照建設部頒發的房地產統計指標解釋（試行）（2002年3月20日）的規定，所謂房屋，一般指上有屋頂，周圍有墻，能防風避雨，御寒保溫，供人們在其中工作、生活、學習、娛樂和儲藏物資，并具有固定基礎，層高一般在2.2米以上的永久性場所；根據某些地方的生活習慣，可供人們常年居住的窯洞、竹樓等也應包括在內。按照房屋用途的不同，可將其分為住宅，工業、交通、倉儲用房，商業、金融和

24、信息用房，教育、醫療衛生和科研用房，文化、新聞、娛樂、園林綠化、體育用房，機關事業辦公用房，軍事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、監獄用房）。按照房屋產別的不同，又可將其分為國有房產，直管產，自管產，軍產，集體所有房產，私有（自有）房產，聯營企業房產，股份制企業房產，港、澳、臺投資房產，涉外房產以及其他房產（包括宗教、寺廟等房屋）。因此，在現行法關于承租人優先購買權的規定中并未對“房屋”予以明確界定的情況下，在解釋上，不妨采納房地產統計指標解釋（試行）中所確定的“房屋”標準來加以認定，不論承租人承租的是何種用途以及何種產別的房屋，承租人均應當享有優先購買權。（2）“租賃房屋”的界定。根

25、據合同法第212條的規定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，從字面上來理解，所謂“租賃房屋”，應當是指出租人交給承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合房地產統計指標解釋（試行）中規定標準的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住還是用于經商或者其他用途，只要不違反法律的強制性規定和當事人雙方的約定，均在所不問。不過，如果僅僅這樣簡單地界定“租賃房屋”的含義及范圍，未免顯得較為僵化，難以適應實踐中出現的各種復雜的與房屋有關的租賃關系。為滿足現實生活的要求，對于“租賃房屋”的界定顯然需要采取靈活的態度，進行較為寬泛的解釋。在這方面，我國的一些地方性法規和

26、規章走在了前面。按照這些地方性法規和規章的規定，下列行為也視為房屋租賃：一是經規劃管理部門批準修建的臨時性房屋的租賃；二是房屋內的（營業）場地、柜臺、攤位、櫥窗、地下構筑物的租賃；三是將房屋或房屋內的（營業）場地、柜臺、攤位的一定年限的使用權以經營權買斷方式提供給他人的；四是只提供房屋由他人承包經營的；五是以聯營、入股等形式將房屋提供他人使用，只獲得固定收益，不負盈虧責任的。15不過，也有一些地方性規章和文件將旅館業的客房出租和房屋場地經營中的柜臺出租排除在房屋租賃的范圍之外。16由此可見，在確定“租賃房屋”一詞所涵蓋的范圍時，僅僅援引合同法關于租賃的界定和房地產統計指標解釋（試行）關于房屋的

27、規定是不夠的，還必須考慮一些地方性法規及規章中的有關規定。凡是地方性法規和規章中明確規定屬于房屋租賃或者視為房屋租賃的情形的，都應當適用合同法第230條的規定，其承租人因此都享有優先購買權。至于實踐中出現的僅租賃房屋的外墻、屋頂等用作廣告宣傳、架設管線的情況，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墻、屋頂等部位屬于房屋的基本結構，無論在物理上還是在法律上都無法和房屋相分離而單獨轉讓，故難以視為房屋租賃，承租人亦不得享有優先購買權。當然，對于地方性法規和規章中明確排除在房屋租賃之外的一些情況，例如旅館業的客房出租，承租人自不得享有優先購買權。（3）“出賣”的界定。按照合同法第130條的規定，買

28、賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。依此規定，在因贈與、遺贈、繼承而使租賃房屋的所有權發生轉移的情況下，由于不在“出賣”的文義范圍之內，故而承租人不得行使優先購買權，至為顯然。在混合贈與的情況下，雖兼有買賣和贈與的因素，但究其實質仍以贈與的性質為主，它更多地考慮到出讓人與受讓人之間的人身信任關系，與純粹的買賣終究不同，故于此情形承租人亦不得主張行使優先購買權。17不過，對于“出賣”一詞，如果僅僅從字面上理解為合同法第130條規定的買賣，未免有些狹隘。實際上，在一些地方性法規和規章中，還規定了不少“視為出賣”的情況。例如，按照廣州市房地產交易管理辦法第14條的規定，具

29、有下列情形之一的房地產視為出售：以房地產出資，并已轉為合資企業擁有的；以土地使用權與他人合作開發房地產，并以產權分成的；以房地產作價入股的；以房地產抵債的；收購、合并或分立企業時，房地產轉移為新的權利人的；法律、法規規定的其他情形。北京市房屋買賣管理暫行規定也將其所稱的“房屋買賣”界定為包括房屋的有償轉讓、房屋產權的交換、以房屋作價投資、以自有房屋作價與他人合作擴建、改建房屋等情況。顯而易見，這些規定對于“出賣”采取了較為寬泛的解釋。這種做法雖然有利于加強對房屋權屬變動的登記管理，但卻帶來了此類房屋的承租人能否行使優先購買權的問題。筆者認為，對于這些“視為出賣”的情況，應否允許承租人行使優先購

30、買權，需區分具體情況來處理，不能一概而論。首先，在房屋所有人以房屋的所有權出資、因企業的收購、合并或者分立而變更房屋所有人、以自有房屋作價與他人合作擴建、改建房屋的情況下，由于房屋所有人的目的并不在于通過出讓房屋所有權而取得價金，而是具有獲取房屋價金之外的其他目的，因此這些情形即使視為房屋的“出售”，承租人也不可能具備第三人所提供的“同等條件”，從而無法行使優先購買權。其次，在出租人決定進行房屋產權的交換時，因出租人之目的在于獲得第三人的房屋所有權，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、環境等綜合情況衡量，無疑是獨一無二的，不會存在“同等條件”，所以承租人也不能行使優先購買權。不過，如果第三人

31、所提供交換的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能夠提供同樣內容的給付，則仍然可以主張行使優先購買權。18最后，在出租人以房屋抵債的情況下，因其目的在于通過房屋所有權的轉移而代替金錢的給付，從這個角度說，與房屋買賣并無不同，所以應當允許承租人行使優先購買權。在這方面，澳門民法典第1308條關于共有人以其份額向第三人作代物清償時，其他共有人享有優先購買權的規定，可資參照。從字面含義看，所謂“出賣”，應當包括拍賣的形式在內。根據法國民法典第815-15條和瑞士民法典第681條的規定，在拍賣的情況下，權利人仍然可以行使優先購買權。在我國，按照中華人民共和國拍賣法（以下簡稱為拍賣法）第

32、3條的規定，拍賣乃是以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。可見，拍賣雖然是一種比較特殊的、法律設有特別規則的交易方式，但其含義尚未逸出“買賣”的文義范圍之外。因此，從解釋論的角度來說，對合同法第230條所規定的“出賣”一詞進行文義解釋的結果，并不能將拍賣排除在外，也就是說，在房屋拍賣的情況下，承租人仍然有權行使優先購買權。不過，在一些行政法規、地方性法規和規章中，對于拍賣問題卻存在有不盡相同的規定。按照城市房地產抵押管理辦法第41條和第42條的規定，在抵押權人通過拍賣等合法方式處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知

33、共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。這顯然是承認了在拍賣的情況下，承租人有權行使優先購買權。在一些地方性法規和規章中，有的明確規定在拍賣的情況下，承租人有權行使優先購買權；19有的則否認承租人有權行使優先購買權。20盡管從理論上說，行政法規、地方性法規和規章中這些各自為政的做法是違反法制統一原則的，但在實踐中，這些規定往往被法院援引為審判的依據。因此，在確定拍賣的情況下承租人能否行使優先購買權時，不能僅僅根據合同法的有關規定就得出完全肯定的結論，還應當看行政法規以及地方性法規和規章中的具體態度如何。站在立法論的立場考慮，筆者認為，拍賣雖然屬于買賣的一種方式，但畢竟法

34、律設有特別規定；它既然以“價高者得”為原則，當不會存在兩個競買人以相同的報價而分別成交的問題。在拍賣的情況下，如果他人拍賣成交后再允許承租人行使優先購買權，則應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權人及拍賣物之所有人，他方面也不免造成偏惠優先購買權人的結果，21而且還會影響拍賣行為的公信力。所以，就房屋拍賣而言，未來立法不應允許承租人行使優先購買權。當然，在這種情況下，為實現承租人優先購買權制度的立法目的，妥善保護承租人的利益，法律應同時規定出租人須在拍賣前的合理期限內將拍賣的有關情況書面通知承租人，以便承租人決定是否參加競買。這可以視為對承租人無法行使優先購買權的一個補救措施。此外，

35、按照德國民法典第570b條之（1）的規定，如果出租人將住房出賣給其家庭成員或者家屬的，則承租人不得行使優先購買權。這種做法可資贊同，因為家庭成員之間的房屋買賣，不免具有濃厚的人身色彩，與純粹的買賣關系終究有所不同。我國合同法雖無類似規定，但在操作上不妨采取同樣的解釋。2.承租人須以“同等條件”表示購買這一條件是承租人行使優先購買權的實質性要求，也是保護出租人的合法利益之所需，它具體包括“同等條件”標準的確定和“同等條件”的內容兩方面。（1）關于“同等條件”標準的確定，一般認為是指以出租人與第三人訂立的買賣合同中約定的條件為“同等條件”。22這一主張符合“優先于他人而購買”的立法原意，原則上可資

36、贊同。但是應當看到，承租人依此標準行使優先購買權的結果，將在第三人與出租人、承租人與出租人之間分別成立兩個內容完全相同的房屋買賣合同，出租人由此陷入雙重買賣的尷尬境地。為避免遭受此種不利，出租人可考慮在其與第三人訂立的買賣合同中，約定該合同的生效以承租人不行使優先購買權為條件，或者約定在承租人行使優先購買權的情況下，出租人保留解除該合同的權利。不過，如果因承租人行使優先購買權而導致出租人與第三人之間的房屋買賣合同不生效力或者被解除，則雙方為訂立合同而支出的費用將付之東流，結果是導致社會財富的浪費。還應看到，許多合同的訂立并非一蹴而就，而是雙方當事人艱苦地討價還價、互相讓步、互相合作的成果，凝聚

37、了大量的無形勞動，倘因承租人行使優先購買權而使出租人與第三人訂立的買賣合同歸于消滅，第三人無疑是“為他人作嫁衣裳”，不免挫傷其交易的積極性；對于承租人而言，也有坐享其成之嫌，在道德上難免遭到非議。依筆者之見，最好莫過于確立一定的規則，以便在出租人與第三人訂立買賣合同之前就先確定承租人的購買意愿，避免雙重買賣的發生。具體言之：其一，如買賣條件系出租人自定，則出租人可以此通知承租人，征詢其購買意向。如其不愿購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與出租人訂立買賣合同時，承租人即不得再主張行使優先購買權。如出租人因無人應買而降低交易條件時，仍應再次通知承租人，以確定其是否購買。其二，在由第三人提出要

38、約的情況下，如果出租人擬接受其條件，則于承諾之前，出租人應將該條件及其準備承諾的意思通知承租人，以確定承租人是否愿意提供同樣的交易條件。一旦承租人決定以此條件購買，就應立即通知出租人，由此買賣合同即在出租人和承租人之間成立。如果承租人拒絕提供第三人在其要約中提出的交易條件，則于出租人對第三人的要約進行承諾之后，承租人就不得再以行使優先購買權為由而否認該合同的效力。當然，在上述兩種情況下，如果承租人和出租人訂立了買賣合同，其合同也不是行使優先購買權的結果，而是通過正常的合同訂立程序成立的。在“同等條件”系根據出租人與第三人訂立的買賣合同而確定的情況下，如因該合同具有違法因素而被確認為無效或被撤銷

39、，則依此確定的“同等條件”亦應隨之失去效力，承租人不得再以該標準主張行使優先購買權；即便承租人已經行使優先購買權而使其與出租人之間的買賣合同成立的，也應因“同等條件”的消滅而歸于無效。不過，若出租人與第三人的合同系因承租人行使優先購買權而不生效力或者被解除的，則據此確定的“同等條件”仍應繼續有效，承租人與出租人之間因行使優先購買權而成立的買賣合同也不受影響。此外，在出租人就租賃房屋分別與數人訂立數個買賣合同時，如果數個買賣合同的內容不盡相同，則應以其中最有利于買方的合同條件作為承租人行使優先購買權的“同等條件”，這既是保護承租人利益的需要，同時也含有懲罰出租人一房數賣的意思。當然，如果承租人自

40、愿選擇其他較為有利于出租人的合同內容作為“同等條件”，因其無害于出租人，法律自無禁止的必要。（2）關于“同等條件”的內容，首先是價款條件要等同，即承租人允諾支付的價款數額應等同于第三人在合同中允諾支付的價款。其次，關于價款的支付方式，也應等同于第三人允諾的方式。例如第三人允諾一次付清者，承租人不得主張分期支付。不過，如果出租人允許第三人分期付款，則承租人除非為出租人提供了充分而適當的擔保，否則不得請求分期付款。德國民法典第509條對此設有明文規定，可資參照。之所以如此，乃是因為每個人的信用及支付能力未盡相同，出租人信賴第三人的支付能力，承租人卻未必能贏得同樣的信賴。再次，“同等條件”還應包括其

41、他交易條件的等同，例如第三人允諾對出租人負擔從給付義務的，除非該從給付可以用金錢作價，或無此從給付出租人與第三人的合同亦能成立，否則承租人不得行使優先購買權。德國民法典第507條的規定，可作為比較法上的例證。當然，“同等條件”并不意味著絕對等同，按照舉輕明重的解釋原則，如果承租人提供的條件優于第三人提供的條件，出租人自無拒絕其行使優先購買權之理。（三）承租人優先購買權的行使期限為保護承租人行使其優先購買權，合同法第230條規定，出租人出賣租賃房屋時，“應當在出賣之前的合理期限內通知承租人”。此所謂“合理期限”，應是立法者授權法官根據具體交易狀況來判斷的。惟按照合同法頒布之前的城市私有房屋管理條

42、例第11條和民通意見第118條的規定，出租人提前通知承租人的期限應當是三個月。不少地方性法規和規章也延續了這樣的規定，23但也有一些地方規定出租人提前通知的期限是出賣房屋前的30日內。24至于承租人接到通知后作出答復的期限，按照一些地方的規定，承租人應當在接到通知后的30日內作出書面答復，逾期不回復的，視為放棄優先購買權。25不過，合同法和大多數地方性法規以及規章對此并無明確規定。鑒于上述行政法規、司法解釋和不少地方性法規及規章都要求出租人須提前三個月通知承租人，故在解釋上可以認為，承租人也應當在接到通知后的三個月內作出書面答復，否則視為放棄優先購買權。當然，從立法論的角度來說，由于當今中國社

43、會的交易活動十分活躍，市場行情變動很快，要求出租人提前三個月通知承租人，或者要求承租人在接到通知后的三個月內予以答復，時間顯然過長，未來立法對此期限如作具體規定，應予縮短。關于“應當在出賣之前的合理期限內通知承租人”這一通知義務的履行主體，一般來說應當是出租人。不過，在租賃房屋因實行抵押權而處分的情況下，按照城市房地產抵押管理辦法第42條的規定，抵押權人有義務事先書面通知抵押人和承租人，此時履行通知義務的主體也包括抵押權人。根據德國民法典第510條之（1）的規定，第三人的通知可以代替出租人的通知，我國亦可為同樣的解釋。在拍賣租賃房屋的情況下，根據我國拍賣法第45條和第47條的規定，拍賣人應當于

44、拍賣日七日前通過報紙或者其他新聞媒介發布拍賣公告。那么，拍賣人發布的拍賣公告能否視為出租人向承租人履行了通知義務呢？筆者認為，拍賣法的上述規定乃是針對拍賣人提出的強制性要求，目的在于吸引更多的競買人和保證拍賣活動的公正性，它并不是針對拍賣委托人（即房屋出租人）提出的要求。實際上，房屋出租人的通知義務與拍賣人的公告義務具有明顯的區別，兩者在通知或公告的義務主體、對象范圍、期限要求以及目的等方面均不相同。因此，拍賣人履行拍賣法上的公告義務的行為，絕不能代替出租人對其通知義務的履行。關于通知義務的履行方式，出租人應采取專門的、個別的、書面通知的方式進行，而不宜使用張貼公告等籠統的方式。至于通知的內容

45、，應當包括具體的出賣條件，以便承租人決定是否愿意行使優先購買權。否則，如果出租人僅僅向承租人表示了出賣的意愿，而沒有提出實質性的出賣條件，則其“通知”在法律上只能認定為要約邀請（合同法第15條），并不能發生開始計算承租人的答復期限的效力，當然也不能視為出租人依法履行了通知義務。此外，按照德國民法典第570b條之（2）的規定，出租人或者第三人關于買賣合同內容的通知，應附有向承租人指明其優先購買權的內容。此外尚有疑問的是，如果出租人未履行通知義務，則承租人行使優先購買權的期限應如何確定？按照瑞士民法典第681條a（2）的規定：“先買權人欲行使先買權的，須在知悉契約的締結和內容之日起的三個月內行使該

46、權利。新所有權人在不動產登記簿上的登記已逾兩年的，先買權不得再行使。”我國現行法缺乏類似規定。最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（修改稿）（1990年12月5日）第134條曾經規定：“享有優先購買權的人知道房屋所有人將房屋賣給他人，買賣關系形成之日起超過三個月起訴，或者超過六個月才知道并起訴的，其優先購買權不予保護。”但因該修改稿并未正式施行，故其規定并無效力。在解釋上，由于德國及我國臺灣地區的多數學說認為優先購買權的性質為形成權，形成權的行使期限適用除斥期間而非訴訟時效制度，26所以承租人優先購買權的行使期間也應當適用除斥期間制度。鑒于我國合同法第55條對可撤銷合同的撤銷權和第75條對債

47、權人撤銷權規定的除斥期間都是一年，而這兩種撤銷權又同屬形成權，因此關于承租人行使優先購買權的除斥期間，可類推適用合同法第55條和第75條規定的一年期間，自出租人與第三人之間的買賣合同成立之日起開始計算。逾此期間，承租人優先購買權即確定地歸于消滅。（四）承租人優先購買權的行使方式及結果在具備出租人“出賣租賃房屋”以及“同等條件”的情況下，承租人就可以行使優先購買權。承租人行使優先購買權，應以意思表示向出租人為之。此項意思表示，須在優先購買權的行使期限內作出，自不待言。當然，如承租人通過訴訟的方式行使其優先購買權，亦無不可。一經行使優先購買權，即在承租人與出租人之間成立以出租人與第三人訂立的買賣合

48、同中所約定的同等條件為內容的合同。27不過，承租人與出租人因行使優先購買權所形成的權利義務，必須結合兩者簽訂買賣合同的特點來考慮，以便使合同能夠履行，而不能僵化地照搬“同等條件”。例如，倘若根據出租人與第三人的合同約定，第三人支付價金的期限早已屆滿，那么“同等條件”中關于支付價金期限的約定對承租人就不生效力，否則將發生承租人只要因行使優先購買權而與出租人成立合同，承租人就必然構成逾期履行的不當后果。在這種情況下，對于承租人來說，只有在其與出租人之間的合同成立后的適當時間內付款期才能屆滿，以便給承租人留出適當的付款時間。因此，承租人在出租人與第三人約定的付款期限屆滿時沒有支付價金的，既不發生履行

49、不能，也不陷入遲延。28應當看到，在出租人按照法律規定或者合同約定對租賃合同享有解除權的情況下，如果出租人沒有行使解除權就將租賃房屋予以出賣，因此時租賃關系尚未解除，故承租人仍享有并得行使優先購買權。此外，按照合同法第232條和第236條的規定，租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期；對于不定期租賃，當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。于此情形，在出租人提前合理期限通知承租人解除租賃合同之前，承租人仍然得享有和行使優先購買權。當然，在租賃合同因解除或其他原因而消滅以后，既然租賃關系不復存在，原承租人即不

50、得再享有和行使優先購買權。在這方面，遼寧省城鎮房地產交易管理條例第35條后段規定：“抵押人不能清償債務，抵押房地產被處分或者拍賣時，租賃期限已滿的，承租人在同等條件下，有優先購買權”，顯然有欠妥當。在具備行使優先購買權的條件時，承租人也可以放棄行使。這一點與當事人在租賃合同中事先約定承租人放棄優先購買權不同，因為前者屬于權利是否行使的問題，后者則為權利是否存在的問題。不過，承租人放棄行使優先購買權的行為只能針對具體的、特定的交易來進行，而不能包括以后的交易情形。例如，在承租人放棄行使優先購買權后，若出租人與第三人之間的買賣合同因第三人不履行義務等原因而被解除或者被撤銷的，則嗣后出租人再次出賣房

51、屋時，承租人仍然有權行使優先購買權。又如，在承租人放棄行使優先購買權之后，第三人通過買賣合同的履行而取得房屋所有權的，按照買賣不破租賃的規定（合同法第229條），租賃合同在承租人與第三人之間繼續有效；此后在第三人作為新的房屋所有人出賣房屋時，承租人仍然有權行使優先購買權。當然，優先購買權作為一項形成權，其行使自須遵守形成權的一般規則，不得附有條件和期限，行使之后也不得撤回。29四、房屋捆綁出售與承租人優先購買權在房屋租賃關系中，尤其是商業用房的租賃關系中，常常發生出租人將一幢房屋出租給數人，每個承租人只承租其中的部分樓層或者部分房屋的現象。由于現行法律法規并沒有將這種情況排除在房屋租賃關系之外

52、，因此，承租人就其所承租的部分房屋，也應當享有優先購買權。當出租人將其房屋按照出租的狀況予以分割出售時，各承租人就各自承租的房屋有權行使優先購買權，此時并無不妥。有疑問的是，如果出租人將某承租人所租賃的部分房屋與其他房屋或者附屬設施捆綁出售，那么只承租部分房屋的該承租人能否行使優先購買權？如果允許行使的話，則其行使優先購買權的對象是僅限于其所承租的部分房屋呢，還是包括出租人捆綁出售的全部房屋？由于現行法對此缺乏明文規定，實踐中這類情況又比較多，所以需要通過解釋有關條文以及探求立法精神來確定相應的解決辦法。應當看到，在現代市場經濟社會中，隨著交易活動的興盛，經營者租賃他人的房屋作為經營場所的情況

53、在所難免。尤其是隨著多層商用建筑的興起和擴展，許多經營者在無力擁有自己的經營用房時，更是不得不租賃一幢樓房中的部分房屋或者部分樓層從事生產經營活動。對于這些多層建筑，雖然外觀上屬于一個整體，但是無論在社會觀念中、在物理意義上還是在法律上，無疑都可以分割成一個個相對獨立的房屋單元來出租或出售。建筑物區分所有權制度就是因此而興起的。在一幢樓房的所有人將其全部房屋或者部分房屋用于出租的情況下，雖然我國房地產管理法區分住宅用房的租賃和商業用房的租賃并異其政策（第54條），但是合同法等法律法規在規定承租人的優先購買權時，并沒有對租賃房屋的用途以及房屋大小等內容加以限制。因此，在解釋上，依法享有優先購買權

54、的承租人，應當既包括住宅用房的承租人，也包括商業用房的承租人；既包括承租整幢樓房的承租人，也包括僅承租一幢樓房中的部分房屋的承租人。對于一幢樓房的所有人來說，在決定將其樓房予以出售時，既可以按照每個獨立的房屋單元來出售，也可以將數個房屋單元捆綁出售，或者將樓房的一層或數層捆綁出售，甚至對樓房實行整體出售，等等。在一般情況下，這是行使所有權的合法行為，他人不能加以干涉。不過，在所有人已經將樓房的全部或者部分房屋單元分散租賃給數人的情況下，由于涉及到承租人的優先購買權問題，所以出租人對其樓房的處分權應否受到限制，或者承租人能否行使其優先購買權，就值得探討。必須看到，在多層建筑中，尤其是用于商業經營

55、的多層建筑中，出租人可以輕而易舉地把某人所承租的房屋單元與其他房屋單元或者附屬設施捆綁出售。此時，如果無條件地允許房屋出租人以整體出售或者捆綁出售為由，拒絕各個房屋單元的承租人行使優先購買權，將會導致大量的商業用房的承租人都得不到優先購買權的保護。其結果，無異于剝奪了被捆綁出售的部分房屋單元乃至全部房屋上所存在的各個承租人的優先購買權，并由此使得現行法關于承租人優先購買權的強制性規定在商業用房租賃關系中形同虛設。這種做法明顯違反了承租人優先購買權制度的立法目的，因此不應允許。筆者認為，對此問題的處理，既要考慮到對出租人的房屋所有權和處分權的尊重，也要考慮到對承租人優先購買權的保護。兩者必須妥當

56、協調，不可偏廢。在堅持這一原則的前提下，應當區分具體情況來討論。其一，如果出租人出售的租賃房屋在物理上可以劃分為數個獨立的房屋單元，在法律上可以將這些房屋單元分別管理和登記，在操作上也并非必須捆綁出售，那么出租人就應當按照各個獨立的房屋單元或者樓層來分開出售，以便于各承租人行使其優先購買權。即使出租人能夠證明確有必要進行捆綁出售的，也不能以此為由拒絕被捆綁出售的各房屋單元的承租人行使優先購買權。從比較法的角度來看，德國民法典第508條規定：“第三人將設有先買權的標的物與其他標的物一起，以總價金買受的，先買權人應按比例支付總價金的部分。先買權人因部分標的物在分離時使其顯受損失的，可以要求先買權擴

57、及全部標的物。”根據這一規定，在出賣人捆綁出售的情況下，優先購買權人原則上得就設立優先購買權的那部分標的物行使優先購買權；在例外的情況下，并得就捆綁出售的全部標的物行使優先購買權。顯然，該規定不允許出賣人以捆綁出售為由而拒絕他人行使優先購買權。我國現行法雖然沒有類似規定，但是在解釋上，不妨采取比較法的方法，承認在捆綁出售的情況下，各房屋單元的承租人可以就其所承租的那部分房屋行使優先購買權；如果僅就該部分房屋行使優先購買權明顯會給承租人造成損失的，則應當允許承租人對捆綁出售的全部房屋行使優先購買權。其二，在出租人將成套房屋中的部分房間出租給他人使用，或者將成套房屋中的全部房間分別出租給數人使用的

58、情況下，考慮到此類成套房屋在法律上一般是作為一個整體來進行管理和登記的，因此就難以對其中的各個房間進行分割出售。于此情形，雖然承租人不得僅就其所承租的部分房間行使優先購買權，但是，在解釋上，應當允許其就整套房屋行使優先購買權，以便保護承租人的利益。當然，如果該套房屋上存在有數個承租人，且數個承租人均欲行使優先購買權的，則不妨將全體承租人作為一個整體看待，使其就整套房屋共同行使優先購買權；即使其中有人自愿放棄該權利，仍不妨由其他承租人對整套房屋行使優先購買權。在這方面，德國民法典第513條關于數人共同享有優先購買權的規定，可資參照。總之，無論是進行分開出售還是必須捆綁出售，出租人都不能以自由行使

59、所有權為由而否定承租人的優先購買權，這是由承租人優先購買權的法定性和保護承租人的立法政策所決定的。五、承租人優先購買權與其他類型優先購買權的沖突（一）承租人優先購買權與共有人優先購買權的沖突民法通則第78條第3款規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”民通意見第92條也規定：“共同共有財產分割后，一個或者數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”根據這兩條規定，房屋的按份共有人和屬于一個整體的房屋原共有人對于房屋

60、顯然也享有優先購買權（以下將兩者簡稱為共有人的優先購買權）。如此一來，在房屋共有人將其已經出租的房屋出售時，就會發生承租人優先購買權與共有人優先購買權的沖突。此時應如何處理？從解釋論的角度來看，現行民法通則和合同法等全國性的法律法規對此問題并沒有規定具體的解決辦法。雖然最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（修改稿）（1990年12月5日）第133條曾經規定：“按份共有人與承租人分別主張優先購買權的，按份共有人優先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優先購買權的，原共有人優先。”但因這一司法解釋并未正式施行，所以尚不能以此作為裁判的依據。不過，在我國的地方性法規和規章中，倒是有不少明文