1、電信服務合同規制的若干法律問題為了促使電信業務經營者提供電信服務的規范性，信息產業部于2004年10月發布了關于規范電信服務協議有關問題的通知信部電（2004）381號（下稱通知）。通知肯定了電信業務經營者在長期的經營活動中，與用戶簽訂的各類的服務協議，對規范經營者經營行為、明確消費者有關權益起到了一定的保證作用。但同時指出：在服務協議中也存在著一些不容忽視的問題，如部分條款不夠公平和規范，對雙方的權責利把握不準等，如果得不到有效解決，有可能引發服務糾紛和侵權事件的發生。筆者認為，通知對增加電信用戶使用電信服務的透明度，保障電信消費者權益，特別是在抑制“霸王條款”方面會起到一些積極的作用。下面

2、依照合同法理論，就通知的有關內容作簡要評述，并提出相關建議。一、 關于“協議”與“合同”之爭長期以來，規范電信經營者與用戶之間權利與義務關系的合同、業務受理單、業務變更登記單等書面文件，均被稱為“電信服務協議”。通知也沿用了習慣的“協議”稱謂。事實上，70年代以后，“合同”的概念在我國就得到了廣泛的使用，而“協議”則很少為人采用。我國民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前綴有“相反”的意思，突出的是雙方權利義務以相反的內容對接；英文中的“協議”是“agreement”，其內容為“同意”的意思。前者強調權利義務的對等；后者則強調一致。因此，合同更能強調雙方的權利

3、與義務關系，將合同與協議分開使用，無實用價值，容易造成用語上的混亂。所以，建議將“電信服務協議”統一改稱“電信服務合同”。我國合同法規定了十五類有名合同， 實質上只有兩大類，即移轉財產的合同和提供服務的合同；電信服務合同就屬于后者。二、 關于電信服務合同的概念與特征1、 電信服務合同的概念通知將電信服務合同定義為：“電信業務經營者為了重復使用而預先擬定的，規范與電信用戶之間的權利義務關系的合同。”事實上，我國的電信服務合同絕大多數是以格式條款的形式出現的。根據我國合同法第三十九條的規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”可見，格式條款最重要的特點是“

4、未與對方協商”。事實上，對合同法三十九條之規定的準確理解應該是：格式條款是指在訂立合同時不能與對方協商的條款。 筆者認為，電信服務合同應定義為：電信經營者為了重復使用而事先擬定的，設立、變更、終止電信業務經營者與電信用戶之間的權利義務關系，并在訂立合同時不能與電信用戶協商的合同。2、電信服務合同的主要特征（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經營者的要約行為總是向不特定的多數人發出的，而不是向某個人發出的。任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。（2）條款的持續性。電信服務合同的條款一般是經過認真研究擬定的，除非法律、法規或規章有新的規定，一般在相當長的時期內不會改變。(3) 條款的細節性。電

5、信服務合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。(4) 當事人經濟地位的不平衡性。一般情況下，電信服務合同的雙方在經濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經營者是居于事實上或法律上的壟斷地位。(5) 承諾的無奈性。電信經營者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶，在簽訂合同時只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱為“服從合同”或“定式合同”，指得就是對方當事人沒有選擇的基本特征。正是基于格式條款合同的上述特征，合同法和民法學界無不認為應當承認格式條款合同，充分發揮格式條款合同的長處，同時應對格

6、式條款合同進行必要的規制。 三、 關于電信服務合同訂立的原則通知要求，“電信業務經營者在發展用戶時，應本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務協議，要求做到用戶與電信業務經營者之間權利義務對等”。這一點與合同法的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務合同采用了格式條款的形式，因此，電信服務合同的訂立，除應遵循公平誠實信用原則外，還應強調“合理提示原則”。合理提示，是指提供電信服務格式合同的電信業務經營者，應該在提請用戶注意免除或限制其責任的條款時采用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這里的“合理”，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業務的經營者必

7、須注意：與用戶建立電信服務合同時，所規定的“免責條款”既要在合同文本中明顯地標示出具體的內容，又要在合同訂立前提請消費者注意，并加以說明和解釋。否則，當產生爭議時將作出對電信業務經營者不利的解釋。四、關于電信服務合同的條款通知要求電信業務經營者在制作電信服務合同時應包括九類主要條款（其中第九類為條為保底條款），即（一）業務經營者及用戶的名稱或姓名和地址；（二）用戶選定的服務項目；（三）基本收費標準；（四）雙方的權利、義務和責任；（五）業務經營者做出的服務質量承諾；（六）咨詢投訴電話；（七）解決爭議的方法和違約責任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。筆者認為以上“主要條款”的

8、規定僅能作為指導意見，只能起到電信服務合同條款的示范作用。道理很簡單，即使合同法第十二條在規定合同的八類條款時，也沒有使用“主要條款”的描述，只是使用了“一般應包括以下條款”的提法。 因為，強調“合同主要條款”的規定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標準有時很難確定；其次，主要條款的規定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導致在司法實踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，通知第三條“電信服務協議應包括以下主要條款”應改稱為“電信服務合同一般應包括以下條款”，這樣也符合合同法的立法精神。另外，在這八類條款中，第四類條款“雙方的權利、義務和責任”中的“責任”應刪掉。合同法規定的具

9、體條款主要指民事主體間的債權債務關系，而合同法中的“責任”主要指法律責任，即由于違反合同行為而應當承擔的法律后果。通知第三條的第五類條款“業務經營者做出的服務質量承諾”，實踐中很難具體化。筆者認為，有關電信服務質量指標問題，如裝、移機時限、故障修復時限、移動電話入網開通時限、數據通信裝、移機入網時限、計費查詢，以及通信質量中的計費準確率、網絡可靠性、信息傳遞質量以及呼叫接續時延等，電信服務標準 都有明確的規定。如果采用例舉的方式規定在電信服務合同中，沒有必要。因此，“業務經營者做出的服務質量承諾”應理解為：電信業務經營者提供的通信服務質量應符合信息產業部電信服務規范的要求。 關于“合同有效期”

10、的問題，電信服務合同很難做到明確具體。電信服務合同一旦簽訂，一般在相當長的時期內持續履行。由于電信服務合同屬于要式合同，以書面形式訂立，如果規定有效期，勢必存在合同有效期滿的問題。那么，合同有效期滿的結果有兩種，一種是雙方同意繼續履行，但須重新建立合同關系；一種是終止合同的履行。無論哪一種都應以要式的方式做出，這勢必會增加大量的時間成本和交易成本。不難想象，如果約定合同有效期限，電信業務的經營者要與每位合同有效期滿，且愿意繼續接受電信服務的消費者逐一重新訂立電信服務合同，長此以往整個社會就根本談不上任何效益可言。實踐中，電信用戶終止合同或解除合同的權利是任意的；電信業務經營者終止合同或解除合同

11、的權利是法定的。 因此，電信服務合同“有效期限”的規定，不符合電信服務合同的通常慣例，只要雙方持續履行合同，就是合同的有效期間。五、 關于電信服務合同內容的規制通知對五類合同條款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用戶使用其他電信業務經營者依法開辦的電信業務或限制用戶依法享有的其他選擇權；（二）規定電信業務經營者違約時，免除或限制其因此應當承擔的違約責任；（三）規定當發生緊急情況對用戶不利時，電信業務經營者可以不對用戶負通知義務；（四）規定只有電信業務經營者單方享有對電信服務協議的解釋權；（五）規定用戶因電信業務經營者提供的電信服務受到損害，不享有請求賠償的權利。筆者認為，電信服務合同內容規制

12、的主要任務應該是，促使電信業務經營者在制訂電信服務格式合同時，一定要不折不扣地貫徹公平和誠信原則。公平應著重體現維護用戶的利益；誠信應重點落實在保證用戶利益的實現。事實上，即使有些電信業務經營者在其制定的格式合同中約定了上述“免責條款”，但由于其本身違反了公平和誠信原則，也歸于無效或可撤銷。應該指出，電信服務格式合同中體現的公平和誠信是企業進步、文明和正義的道德觀念在行業格式合同上的體現。六、關于通過公開形式承諾或設定用戶義務的問題通知第六條規定：“電信業務經營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做出的服務承諾，自動成為電信服務協議的組成部分，但其中為用戶設定的義務，未經用戶同意的，不得成

13、為服務協議的組成部分。”該條的中心內容為，對用戶有利的“公開承諾”自動成為電信服務合同的組成部分；對用戶不利的“公開承諾”（為用戶設定的義務）, 未經用戶同意，不能成為服務合同的組成部分。筆者認為，該條與通知的第一條“電信業務經營者在發展用戶時，應本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務協議，要求做到用戶與電信業務經營者之間權利義務對等。”相互沖突，也有悖于合同法權利義務一致的公平原則。首先，以廣告等形式的公開“承諾”不是合同法意義上的承諾，應視為要約邀請。只有符合合同法第十五條的規定， 才能視為要約，否則，“自動成為電信服務協議的組成部分”將無從談起。其次，如果通過廣告或公告形式為用戶設定義務，

14、只要符合合同法的公平原則和中央信息產業政策，應成為有效法律行為。由于電信服務合同中的電信業務的使用者是不特定的多數，電信業務經營者在電信產業政策發生變化，必須為用戶設定合同義務時，只能通過廣告或公告的公開形式做出。如果要爭得每一位用戶的同意，顯然是不可能的，也是不現實的。現實中，大多格式條款的變更，均采取公告的方式做出。筆者認為，電信服務合同在維護用戶合法權益和維護經營者合法權益上都應有所作為。七、 關于電信服務合同解釋的效力多數電信服務格式合同規定，電信業務經營者單方享有對電信服務協議的解釋權。這樣的規定與合同立法精神是相悖的。電信服務合同是電信業務經營者為了重復使用預先擬定的，它不是為特定

15、的相對人擬定的，而是為不特定的多數人擬定的，因此電信服務格式合同的解釋所依據的原則應當具有其特殊性。根據合同法第四十一條，對電信服務格式條款的理解發生爭議時，應按照以下三種原則予以解釋：第一、通常理解解釋原則。對電信服務格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。這里的通常理解，是指對合同中的某些知識或術語，即使電信消費者不甚理解，也應按照電信服務合同適用的平均的、合理的理解進行解釋。第二、不利于條款使用人解釋的原則。對電信服務格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。此種解釋原則導源于羅馬法“有疑義應為表意者不利益”的解釋原則，后來為法學界所接受。 由于電信服務

16、格式條款的特殊性，通知指出：若服務協議中部分條款存在歧義，可以做出兩種以上的解釋時，以有利于電信用戶的解釋為準。這一點與合同法的立法精神是一致的。這種解釋原則，其目的在于保護電信服務格式條款的相對人消費者。第三、非格式條款優先原則。當格式條款和非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。這里的非格式條款，是指格式條款之外插入的一些條款，如手寫條款、附加的印刷條款等。由于這些條款是為了排除一般條款制定的，故其效力應優于一般條款。 八、關于電信服務合同規制的若干建議綜上分析，依照合同法、消費者權益保護法、電信條例及相關法律、法規、規章，并結合通知的要求，對規制電信服務格式合同提出以下幾點建議：第一、

17、電信業務經營者在制定電信服務格式合同時，一定要貫徹公平、誠信和保護用戶利益原則。特別是誠信原則，是制定電信服務格式合同關鍵原則。在電信服務格式合同中確立誠信原則有三大功能：1、 確定行為規則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的方式行使權利和履行義務的行為規則。2、平衡利益沖突。在與用戶發生利益沖突時，誠信原則能協調當事人的利益，做出平衡的選擇。同時，誠信原則要求電信業務經營者充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。3、解釋法律、法規和協議。誠信原則具有解釋法律、法規和協議的功能。在法律、法規和合同缺乏規定或者規定不明確時，執法者或司法機關將根據誠信原則，準確地解釋法律、法規和協議。

18、另外，在電信服務格式合同的制定過程中，電信業務經營者應主動征求消費者組織、電信服務消費者代表以及電信主管部門的意見，必要時以聽證會或問卷調查的方式廣泛收集社會各界對電信服務格式合同的意見，切實維護電信服務格式合同的合法、正義和公平。第二、電信業務的經營者在制訂格式條款中的“免責條款”時，應體現企業合理化經營所必須的免責，以避免企業遭受偶發或無法負擔的損失為限，法律、法律對這種免責條款的有效性應有所作為。第三、電信服務合同格式條款的制作者應當采取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責任的條款。提請注意是格式條款合同的提供者的一項非常重要的義務。電信經營者在擬定格式條款合同時，應對免除或者限制性條款做出專門的提示性規定。同時，提供格式條款合同的電信經營者，應按照消費者的要求，對該條款予以說明。第四、電信業務經營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做服務承諾時，