1、2010年民事訴訟法應(yīng)試串講階段 授課講義作者：向高甲第一講 民事訴訟與民事訴訟法民事糾紛及其解決方式1.和解和解是指爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人自主地就如何解決糾紛達(dá)成協(xié)議；2.調(diào)解指爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人在第三方的主持下，就如何解決該糾紛達(dá)成協(xié)議；3.仲裁是指爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人將爭(zhēng)議交由其共同選定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決；【社會(huì)救濟(jì)；準(zhǔn)司法行為】4.訴訟是指代表國(guó)家行使審判權(quán)的人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，審理和解決民事糾紛的活動(dòng)以及在此過(guò)程中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的總和。【公權(quán)性、強(qiáng)制性、程序性】民事訴訟行為的界定：訴訟行為是發(fā)生在當(dāng)事人、其他訴訟參與人與人民法院之間的行為。民事訴訟法的性質(zhì)和效力性質(zhì)1、基本

2、法；2、部門法；3、程序法。效力1對(duì)人效力中華人民共和國(guó)民事訴訟法適用于一切在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的任何人。2空間效力在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守中華人民共和國(guó)民事訴訟法。3時(shí)間效力時(shí)間上的效力是指民事訴訟法從什么時(shí)間開始生效。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法生效的時(shí)間是2008年4月1日。4對(duì)事效力指民事訴訟法適用于哪些案件：（1）平等主體之間因民事爭(zhēng)議引起的訴訟案件。（2）法律規(guī)定適用民事訴訟法的其他案件，如非訴案件。 第二講 基本原則和基本制度一、基本原則（一）平等原則雙方當(dāng)事人訴訟地位平等，訴訟權(quán)利義務(wù)相同或?qū)?yīng)。同等原則 對(duì)等原則1.同等原則，外國(guó)當(dāng)事人和我國(guó)當(dāng)事人居于平等的

3、訴訟地位，享有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)；2.對(duì)等原則，若外國(guó)法院對(duì)我國(guó)當(dāng)事人訴訟權(quán)利加以限制，則我國(guó)法院也相應(yīng)的限制該國(guó)當(dāng)事人在我國(guó)的訴訟權(quán)利。（三）調(diào)解原則自愿與合法（注意，執(zhí)行階段不能調(diào)解，非訴程序不適用調(diào)解）。（四）辯論原則 【真題再現(xiàn)】 （2009年）82.關(guān)于辯論原則的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）A.當(dāng)事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開庭審理的法庭調(diào)查和法庭辯論階段B.當(dāng)事人向法院提出起訴狀和答辯狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C.證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)D.督促程序不適用辯論原則（1）辯論的階段：辯論絕不限于法庭辯論，而貫穿于從當(dāng)事人起訴到訴訟終結(jié)的整個(gè)過(guò)程中。（2）辯

4、論的形式：當(dāng)事人的辯論既可以采用口頭形式，也可以采用書面形式；（3）辯論的內(nèi)容：當(dāng)事人辯論的范圍包括實(shí)體問題（實(shí)體事實(shí)和實(shí)體法律適用）和程序問題。（五）處分原則1、含義：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。2、處分權(quán)的主體：只能是當(dāng)事人、法定代理人和經(jīng)過(guò)特別授權(quán)的委托訴訟代理人。3、處分權(quán)的對(duì)象：包括自己依法享有的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。4、處分權(quán)的階段：適用于民事訴訟的全過(guò)程。（執(zhí)行階段亦可）5、處分權(quán)的前提：不得超越法律規(guī)定的范圍。（六）支持起訴原則是指機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受害者提起民事訴訟的訴訟原則。基本制度合議制

5、度1.合議庭的主持（1）審判長(zhǎng)負(fù)責(zé)主持，審判長(zhǎng)由院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)擔(dān)任；院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)未參加合議庭的，由庭長(zhǎng)指定合議庭中的審判員1人擔(dān)任。（2）合議庭評(píng)議，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議中的不同意見，必須如實(shí)記入評(píng)議筆錄。合議庭的組成【真題再現(xiàn)】 【2006】37.根據(jù)我國(guó)民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯(cuò)誤的？A.第二審程序中只能由審判員組成合議庭 B.二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭 C.法院適用特別程序，只能采用獨(dú)任制 D.獨(dú)任制只適用于基層法院及其派出法庭1.一審程序（1）由審判員和人民陪審員共同組成合議庭。（2）由審判員組成合議庭。

6、2.二審程序只能由審判員組成合議庭。3.再審程序（1）原來(lái)是一審的案件按照一審程序組成合議庭。（2）原來(lái)是二審的案件或者經(jīng)過(guò)提審的案件按照二審程序組成合議庭。4.特別程序僅選民資格案件和重大疑難案件是合議制，且要求必須由審判人員組成。3.合議制的例外（獨(dú)任制）（1）簡(jiǎn)易程序中,適用獨(dú)任審理。（2）在特別程序中，一般適用獨(dú)任制。（例外，選民資格、重大疑難）（3）公示催告程序中，在公告審理階段適用獨(dú)任制，在除權(quán)判決階段，則由合議庭審理。（4）在督促程序中，也適用獨(dú)任審理。回避制度1.回避對(duì)象：審判員、陪審員、書記員、鑒定員、勘驗(yàn)員、翻譯人員。2,回避的法定情形：1、是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理

7、人的近親屬。2、與本案有利害關(guān)系。3、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件的公正審理。3.回避的方式：1、自行回避； 2、申請(qǐng)回避4.申請(qǐng)回避的程序：1、申請(qǐng)方式：書面方式、口頭方式均可，但要說(shuō)明理由。2、申請(qǐng)時(shí)間：最遲法庭辯論終結(jié)前。3、人民法院應(yīng)該在3日內(nèi)做出決定。4、對(duì)決定不服可以申請(qǐng)復(fù)議一次。5.申請(qǐng)回避的效力：當(dāng)事人申請(qǐng)回避后，被申請(qǐng)回避人要暫停執(zhí)行職務(wù)，但需要采取緊急措施的除外。當(dāng)事人對(duì)回避決定有異議的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，但在復(fù)議審查期間，被申請(qǐng)回避人員不停止參與本案工作。6.回避的決定權(quán)限：1.院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定。2.審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定。3.其他人

8、員（書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人）的回避，由審判長(zhǎng)決定7.回避決定的后果決定回避，更換人員后，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。回避并不影響先前訴訟程序的效力。8.違反回避規(guī)定的法律后果第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的，應(yīng)依民事訴訟法第153條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。公開審判制度絕對(duì)不公開1.涉及國(guó)家秘密的案件；2.涉及個(gè)人隱私的案件。相對(duì)不公開1.離婚案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。2.涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。兩審終審制度1.含義兩審終審制度是指某一民事案件，經(jīng)過(guò)兩級(jí)人民法院審判即告終結(jié)的

9、制度。2.例外但以下幾種案件實(shí)行一審終審制：（1）最高人民法院一審的案件；（2）一審中適用調(diào)解結(jié)案的案件；（3）適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣唬?）根據(jù)婚姻法司法解釋（一）第9條：確認(rèn)婚姻效力的案件也實(shí)行一審終審。第三講、主管與管轄主管（一）法院與人民調(diào)解委員會(huì)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解是完全自愿的，最終的調(diào)解協(xié)議沒有強(qiáng)制力。【注意】調(diào)解不是必經(jīng)階段。（二）法院與仲裁委員會(huì)1.法院主管的范圍寬于仲裁委員會(huì)主管的范圍。（身份不仲裁）2.對(duì)合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，遵循“或裁或?qū)彙钡脑瓌t，即這兩種方式相互排斥，不能并列采用。沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無(wú)效的，由法院

10、主管。3.當(dāng)事人在仲裁裁決被法院依法撤銷或裁定不予執(zhí)行又未重新達(dá)成仲裁協(xié)議的情況下，向法院提起民事訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。（三）法院與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)后者是前者的前置程序，即勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，若對(duì)裁決不服，則可在15日內(nèi)向人民法院起訴。管轄概述（一）概念指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。（二）管轄恒定原則1.概念指確定案件管轄權(quán)，以起訴時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，案件起訴時(shí)對(duì)案件有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的因素在訴訟過(guò)程中發(fā)生變化而喪失其管轄權(quán)。2.管轄恒定原則包括的情形：（1）訴訟標(biāo)的額的變化；（2）當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；（3）法院轄

11、區(qū)的變化（因行政區(qū)劃的變更而發(fā)生）。（三）專門法院管轄1.軍事法院：當(dāng)事人雙方均是軍隊(duì)內(nèi)部成員的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。2.鐵路運(yùn)輸法院：（1）鐵路運(yùn)輸合同糾紛；（2）與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的侵權(quán)糾紛；3.海事法院的管轄：因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，或因海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟；因在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟。級(jí)別管轄（一）基層法院基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。（二）中級(jí)法院1重大的涉外案件。2在本轄區(qū)有重大影響的案件。最高法院確定由中級(jí)法院管轄的案件。海事、海商案

12、件。專利糾紛案件。【注意】并非每個(gè)中院都能管，只有特殊的中院才可以管轄。著作權(quán)民事糾紛案件，由中級(jí)以上人民法院管轄。【注意】并非都由中院管，還有若干基層可以管。商標(biāo)民事糾紛第一審案件。（也可能由基層管）（5）重大的涉港、澳、臺(tái)民事案件；（6）對(duì)于仲裁協(xié)議的效力有異議的，由選定仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄；如果沒有選定仲裁委員會(huì)的，由被告所在地中級(jí)人民法院管轄；（9）申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。（三）高級(jí)法院在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件。（四）最高法院（1）在全國(guó)有重大影響的案件；（2）最高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。【真題再現(xiàn)】 （2009年35）.關(guān)于民事案

13、件的級(jí)別管轄，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）第一審民事案件原則上由基層法院管轄 B.涉外案件的管轄權(quán)全部屬于中級(jí)法院 C.高級(jí)法院管轄的一審民事案件包括在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的民事案件和它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件D.最高法院僅管轄在全國(guó)有重大影響的民事案件地域管轄一般地域管轄1.原則規(guī)定被告所在地法院管轄被告是公民：1.住所地，即公民的戶籍所在地。2.經(jīng)常居住地，即公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的除外。【注意】經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地。3.當(dāng)事人既沒住所地又沒有經(jīng)常居住地的處理。（關(guān)鍵看戶籍遷出是否滿一年）被告是法人：法人的主要營(yíng)業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。例外規(guī)定原告

14、所在地法院管轄【真題再現(xiàn)】 【2003】77.根據(jù)民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定，下列哪些民事訴訟由原告住所地人民法院管轄？A.天津市張某對(duì)旅居美國(guó)的李某提起合同之訴B.北京市汪某對(duì)被宣告失蹤人王某提起離婚之訴C.吉林市孫某對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的陳某提起離婚之訴D.長(zhǎng)春市武某對(duì)被監(jiān)禁的楊某提起的侵權(quán)之訴（1）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（2）對(duì)下落不明或者被宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（3）對(duì)一方被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟；（如果是雙方被教養(yǎng)的話，回到基本原則）（4）對(duì)一方被監(jiān)禁的人提起的訴訟；（如果是雙方被監(jiān)禁的話，回到基本原則）（5）被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由原

15、告所在地人民法院管轄；（如果是雙方被注銷城鎮(zhèn)戶口的話，回到基本原則）（6）追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄；（7）非軍人對(duì)軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄；（如果雙方當(dāng)事人都是軍人的，回到基本原則）（8）夫妻一方離開住所地超過(guò)1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。（夫妻雙方離開住所地超過(guò)1年，回到基本原則）特殊地域管轄專屬管轄（1）不動(dòng)產(chǎn)糾紛因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。【真題再現(xiàn)】 【2006】40.甲縣居民劉某與乙縣大江房地產(chǎn)公司在丙縣售房處簽訂了房屋買賣合同，購(gòu)買大江公司在丁縣

16、所建住房1套。雙方約定合同發(fā)生糾紛后，可以向甲縣法院或者丙縣法院起訴。后因房屋面積發(fā)生爭(zhēng)議，劉某欲向法院起訴。下列關(guān)于管轄權(quán)的哪種說(shuō)法是正確的？A.甲縣和丙縣法院有管轄權(quán) B.只有丁縣法院有管轄權(quán)C.乙縣和丁縣法院有管轄權(quán) D.丙縣和丁縣法院有管轄權(quán)（2）港口作業(yè)港口所在地法院管轄。（3）遺產(chǎn)糾紛專屬于被繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。合同糾紛管轄的解題步驟第一步：看專屬管轄如果一個(gè)合同糾紛是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)引起的糾紛，則要考慮首先適用專屬管轄。第二步：是否存在協(xié)議管轄協(xié)議管轄必須同時(shí)滿足以下條件：協(xié)議管轄的適用范圍僅限于合同糾紛；當(dāng)事人僅能就第一審案件的管轄進(jìn)行約定；協(xié)議管轄必須采用書

17、面形式；當(dāng)事人只可以在以下五個(gè)法院中進(jìn)行選擇：原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地；當(dāng)事人的選擇必須是確定、唯一的選擇，協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個(gè)以上可選擇法院的管轄協(xié)議無(wú)效；當(dāng)事人的選擇不得違反我國(guó)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，涉外案件的協(xié)議管轄也不例外；第三步：適用合同糾紛的法定管轄（一般情形）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。2.合同履行地，不能籠統(tǒng)記憶，要看合同是否實(shí)際履行而定。A.如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地人民法院管轄。(注意：此時(shí)約定的履行地沒有管轄權(quán))B.如果合同履行了，那就

18、直接按一般規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。3.當(dāng)合同實(shí)際履行地和約定履行地不一致的時(shí)候關(guān)于合同履行地的確認(rèn)問題：A以實(shí)際履行地為合同履行地。（購(gòu)銷合同）B依約定合同履行地優(yōu)先（加工承攬合同、財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同）。【真題再現(xiàn)】 【2009年】81.關(guān)于非涉外民事訴訟與涉外民事訴訟的協(xié)議管轄，下列哪些說(shuō)法是正確的？（）A.非涉外民事訴訟協(xié)議管轄只能就合同糾紛進(jìn)行協(xié)議，涉外民事訴訟可協(xié)議管轄的范圍不限于合同糾紛B.非涉外民事訴訟協(xié)議管轄只能書面明示，涉外民事訴訟協(xié)議管轄可以口頭的方式C.涉外民事訴訟協(xié)議管轄可以協(xié)議選擇的法院范圍廣于非涉外民事訴訟D.非涉外民事訴訟協(xié)議管轄不可約

19、定房產(chǎn)買賣合同糾紛案件的管轄法院，涉外民事訴訟協(xié)議管轄可以約定房產(chǎn)買賣合同糾紛案件的管轄法院 【真題再現(xiàn)】 【2003】25.居住在甲市的吳某與居住在乙市的王某在丁市簽訂了一份協(xié)議，吳某將一幅名人字畫以10萬(wàn)元的價(jià)格賣給王某并約定雙方在丙市一手交錢一手交貨，后吳某翻悔并電告王某自己已將字畫賣給他人。王若想追究吳的違約責(zé)任，應(yīng)向何地法院起訴？A.甲市法院 B.乙市法院 C.丙市法院 D.丁市法院 【真題再現(xiàn)】 【2008年四川不定項(xiàng)】香山公司（住所位于甲市A區(qū)）與紅葉公司（住所位于乙市B區(qū)）簽訂了一份建筑合同，由紅葉公司承建香山公司丙市分公司的辦公樓（位于丙市C區(qū)）。雙方同時(shí)還約定因履行該建筑合

20、同發(fā)生的爭(zhēng)議，雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，雙方可以向甲市A區(qū)法院起訴或者向乙市B區(qū)法院起訴。辦公樓建成后，因辦公區(qū)的附屬設(shè)施質(zhì)量不符合合同約定，香山公司與紅葉公司協(xié)商無(wú)果，香山公司向法院起訴。訴訟中雙方主動(dòng)申請(qǐng)法院調(diào)解，在調(diào)解中紅葉公司承認(rèn)工程所用水泥不合要求，因而影響了工程質(zhì)量，但雙方就賠償無(wú)法達(dá)成協(xié)議。根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答97-100題：97. 關(guān)于本案的管轄，下列選項(xiàng)正確的是：A. 甲市A區(qū)法院和乙市B區(qū)法院有管轄權(quán)B. 乙市B區(qū)法院和丙市C區(qū)法院有管轄權(quán)C. 甲市A區(qū)法院和丙市C區(qū)法院有管轄權(quán)D. 本案只有丙市C區(qū)法院有管轄權(quán)幾類特殊案件的管轄（1）保險(xiǎn)合同由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在

21、地人民法院管轄。【注意】如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄（沒有運(yùn)輸?shù)氖及l(fā)地）。（2）擔(dān)保合同A根據(jù)主合同確定管轄B承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合同，債權(quán)人向擔(dān)保人主張的，應(yīng)當(dāng)向擔(dān)保人住所地管轄C如果擔(dān)保合同的選擇管轄與主合同不一致的，根據(jù)主合同確定。（3）監(jiān)護(hù)案件不服指定監(jiān)護(hù)或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的案件，由被監(jiān)護(hù)人住所地人民法院管轄。【注意】這里既不是原告住所地，也不是被告住所地法院管轄。（4）訴前財(cái)產(chǎn)保全1.訴前財(cái)產(chǎn)保全：由當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院申請(qǐng)。2.采取了訴前財(cái)產(chǎn)保全案件的管轄：在人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請(qǐng)

22、人起訴的，原則上，可以向采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。（3）申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請(qǐng)人造成財(cái)產(chǎn)損失引起訴訟的，由采取該財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。（5）侵權(quán)糾紛【真題再現(xiàn)】 200780.甲縣的電熱毯廠生產(chǎn)了一批電熱毯，與乙縣的昌盛貿(mào)易公司在丙縣簽訂了一份買賣該批電熱毯的合同。丁縣居民張三在出差到乙縣時(shí)從昌盛貿(mào)易公司購(gòu)買了一條該批次的電熱毯，后在使用過(guò)程中電熱毯由于質(zhì)量問題引起火災(zāi)，燒毀了張三的房屋。張三欲以侵權(quán)損害為由訴請(qǐng)賠償。下列哪些法院對(duì)該糾紛有管轄權(quán)？A.甲縣法院 B.乙縣法院 C.丙縣法院 D.丁縣法院1.一般規(guī)定：由侵權(quán)行為地

23、或者被告住所地人民法院管轄。其中的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。2.名譽(yù)侵權(quán)：侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院都有管轄權(quán)，報(bào)刊、雜志的發(fā)行銷售地均可以被理解為侵權(quán)行為地；3.缺陷產(chǎn)品：產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院都有管轄權(quán)。（6）運(yùn)輸案件1.關(guān)于鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛案件的管轄由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄，2.關(guān)于鐵路、公路、水上和航空事故請(qǐng)求損害賠償案件的管轄由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄；海商案件【真題再現(xiàn)】 【08、05改編】根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，下列哪

24、些案件被告住所地法院沒有管轄權(quán)？A原告對(duì)下落不明的被告提起的給付扶養(yǎng)費(fèi)的訴訟 B.海難救助費(fèi)用案件C.共同海損案件 D.遺產(chǎn)繼承案件1.關(guān)于船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償案件的管轄由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄；2.關(guān)于海難救助費(fèi)用案件的管轄由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄（排除了被告住所地）；3.關(guān)于共同海損案件的管轄由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。（排除了被告住所地）（三）共同管轄、選擇管轄與合并管轄1、共同管轄是指對(duì)同一民事案件，兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)。此時(shí)原告可以向其中任何一個(gè)人民法院起

25、訴。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。2、選擇管轄是指對(duì)于同一民事案件，依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)，當(dāng)事人可以擇其一進(jìn)行訴訟。3.合并管轄是指對(duì)某一案件有管轄權(quán)的人民法院可以一并審理原本沒有管轄權(quán)但是又與該案有牽連的其他案件。五、裁定管轄（一）移送管轄1.移送管轄必須滿足以下條件：（1）受訴人民法院已經(jīng)依法受理了該案件，（2）受訴人民法院對(duì)案件沒有管轄權(quán)，或是其他有管轄權(quán)的法院已經(jīng)在先立案了；（3）受訴人民法院認(rèn)為接受案件移送的人民法院有管轄權(quán)。2、移送管轄的例外：（1）受移送的法院即使認(rèn)為本院對(duì)移送來(lái)的案件并無(wú)管轄權(quán)，也不得自行移送到

26、其他法院，而只能報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄。（2）兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一有管轄權(quán)的人民法院；（3）根據(jù)管轄權(quán)恒定原則，人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人起訴后住所地、經(jīng)常居住地、行政區(qū)域變更的影響。3、移送管轄的程序問題：只能移送一次。（二）管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指經(jīng)上級(jí)人民法院的決定或者同意，將某個(gè)案件的管轄權(quán)由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)交給下級(jí)人民法院，或者由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)交給上級(jí)人民法院。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移包括向上轉(zhuǎn)移和向下轉(zhuǎn)移兩種情形。（三）指定管轄適用情形1受移送的法院認(rèn)為自己對(duì)移送來(lái)的案件無(wú)管轄權(quán)。2有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)。3通過(guò)協(xié)商未能解決

27、管轄爭(zhēng)議。適用程序發(fā)生管轄權(quán)爭(zhēng)議后，應(yīng)盡可能通過(guò)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，應(yīng)報(bào)其共同上級(jí)法院指定管轄。 【真題再現(xiàn)】 【2002、2003】72.孔某在A市甲區(qū)擁有住房二間，在孔某外出旅游期間，位于A市乙區(qū)的建筑工程隊(duì)對(duì)孔某隔瑩李某房屋進(jìn)行翻修；在翻修過(guò)程中，施工隊(duì)不慎將孔某家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入孔某家中，損壞電視機(jī)等家用物品。孔某旅游回來(lái)后發(fā)現(xiàn)此情，遂交涉，但未獲結(jié)果。孔某向乙區(qū)法院起訴。乙區(qū)法院認(rèn)為甲區(qū)法院審理更方便，故根據(jù)被告申請(qǐng)裁定移送至甲區(qū)法院，甲區(qū)法院卻認(rèn)為由乙區(qū)法院審理更便利，不同意接受移送。以下哪些說(shuō)法是正確的？A.甲、乙二區(qū)對(duì)本案都有管轄權(quán)B.向何法院起訴，由原告選擇決定C.

28、乙區(qū)法院的移送管轄是錯(cuò)誤的D.甲區(qū)法院不得再自行移送，如果認(rèn)為無(wú)管轄權(quán)，應(yīng)報(bào)A市中級(jí)法院指定管轄 【真題再現(xiàn)】 【2008年四川】47.甲區(qū)基層法院因裝修辦公大樓，與所在區(qū)的向陽(yáng)建筑公司簽訂了裝修合同。工程竣工后，雙方就工程款的決算產(chǎn)生了糾紛，在協(xié)商無(wú)果的情況下，向陽(yáng)建筑公司就該糾紛向甲區(qū)基層法院提起了民事訴訟，要求甲區(qū)基層法院支付尚未支付的工程款。鑒于本案的特殊情況，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A. 本案為合同糾紛，應(yīng)適用特殊地域管轄的規(guī)定B. 本案情況特殊，應(yīng)由上級(jí)法院指定管轄C. 本案情況特殊，應(yīng)適用移送管轄制度D. 本案涉及不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)適用專屬管轄的規(guī)定管轄權(quán)異議（一）概念指人民法院受理案件以

29、后，當(dāng)事人在提交答辯狀期間以書面形式向法院提出的該法院無(wú)管轄權(quán)的主張和意見。（二）條件1、異議提出的主體必須是本案的當(dāng)事人。2、管轄權(quán)異議只能向第一審人民法院提出；3、異議應(yīng)當(dāng)在答辯期間以書面方式提出，即在收到起訴狀副本15日內(nèi)提出。在涉外民事案件中，是收到起訴狀副本30日內(nèi)。【例外】債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院準(zhǔn)許后，對(duì)方當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議。此時(shí)管轄權(quán)異議在一審開庭前， 對(duì)方當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求后提出。但是注意這里的處理方式：經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴（一般是移送有管轄權(quán)的法院）（參見合同法解釋（一）第3

30、0條）。（三）處理1.如果認(rèn)為異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院審理；【例外是駁回起訴】2.如果認(rèn)為異議不能成立，應(yīng)當(dāng)裁定駁回異議。（四）救濟(jì)當(dāng)事人不服的，可以在10日內(nèi)向上一級(jí)法院提出上訴。第四講 訴一、訴民事訴訟中的訴，是指當(dāng)事人就特定民事爭(zhēng)議向法院提出的保護(hù)自己民事實(shí)體權(quán)益的請(qǐng)求。二、訴的要素訴的主體當(dāng)事人是訴的主體，任何一個(gè)訴均有提起訴訟的一方與被訴的一方。訴訟標(biāo)的訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并要求法院作出裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。是訴的客體，也是法院裁判的對(duì)象。訴的理由訴的理由，是原告起訴的事實(shí)和法律依據(jù)。【區(qū)分訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物、訴訟請(qǐng)求】訴訟標(biāo)的訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭(zhēng)議

31、并請(qǐng)求法院裁判的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，訴訟標(biāo)的存在于任何一種訴訟中。訴訟標(biāo)的物訴訟標(biāo)的物是指該民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系所具體指向的對(duì)象，通常表現(xiàn)為一定的金錢、財(cái)物或者行為；有的確認(rèn)之訴和變更之訴不存在訴訟標(biāo)的物，因?yàn)樗鼈兌际且哉{(diào)整抽象的法律關(guān)系為目的起訴，這些訴訟是圍繞法律關(guān)系本身而言的。訴訟請(qǐng)求而訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人基于法律關(guān)系向法院提出的具體要求；當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中可以放棄、變更、追加或撤回訴訟請(qǐng)求。【實(shí)戰(zhàn)演練】 張?zhí)m起訴陳鋼，要求解除雙方之間的婚姻關(guān)系，并平均分割雙方的共有財(cái)產(chǎn)(共有房屋4間，共有存款10000元)。本案中的訴訟標(biāo)的是什么?A張?zhí)m提出的離婚請(qǐng)求 B張?zhí)m要求分得的兩間房屋C張?zhí)m要求分得

32、的5 000元錢 D張?zhí)m請(qǐng)求法院解除的其與陳鋼之間的婚姻關(guān)系三、訴的種類根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同內(nèi)容和目的，可以將訴分為三大類：確認(rèn)之訴確認(rèn)之訴是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認(rèn)某種法律關(guān)系存在的訴是積極的確認(rèn)之訴，確認(rèn)某種法律關(guān)系不存在的訴是消極的確認(rèn)之訴。變更之訴又稱形成之訴，是指原告請(qǐng)求人民法院以判決改變或消滅某種既存的民事法律關(guān)系的訴。當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系的存在并無(wú)爭(zhēng)議，而就該關(guān)系是否變更以及如何變更有爭(zhēng)議；給付之訴是指原告請(qǐng)求法院判令被告履行一定民事義務(wù)的訴。但要注意：給付的內(nèi)容既可以是財(cái)產(chǎn)，也可以是行為；如果是行為，則既可以是作為，也可以是不作為，如停止

33、侵害。【真題再現(xiàn)】 【2004】36.下列哪一種民事訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴？A.甲起訴請(qǐng)求乙停止損害其名譽(yù) B.丙起訴丁請(qǐng)求撤銷二人之間的房屋買賣合同C.男方起訴前妻，請(qǐng)求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng) D.王某起訴李某，請(qǐng)求解除收養(yǎng)關(guān)系反訴1.概念是指在已經(jīng)開始的訴訟程序（本訴）的進(jìn)行中，本訴的被告針對(duì)本訴原告向人民法院提出獨(dú)立的反請(qǐng)求。2.條件（1）由本訴的被告針對(duì)本訴的原告提出，（2）須反訴與本訴之間有牽連關(guān)系。（3）根據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第34條的規(guī)定，應(yīng)在舉證期限屆滿前提出。（4）須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對(duì)反訴須有管轄權(quán)。（5）須適用同一訴訟程序。第五講 當(dāng)事人一 、當(dāng)事人概述（一）訴訟權(quán)

34、利能力1.含義即有無(wú)資格成為訴訟當(dāng)事人的問題2.與民事權(quán)利能力的關(guān)系：【真題再現(xiàn)】 【2008年四川】48. 依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定及相關(guān)訴訟理論，關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.民事訴訟權(quán)利能力都是以民事權(quán)利能力為基礎(chǔ) B.民事訴訟權(quán)利能力都是以民事行為能力為基礎(chǔ)的C具有民事訴訟權(quán)利能力者在實(shí)體上就具有民事權(quán)利能力 D.具有民事訴訟權(quán)利能力者在實(shí)體上不一定就具有民事權(quán)利能力 有民事權(quán)利能力則一定有訴訟權(quán)利能力；【例如】自然人和法人（有民事權(quán)利能力同時(shí)也有訴訟權(quán)利能力）無(wú)民事權(quán)利能力的卻也可能有訴訟權(quán)利能力。【例如】其他組織（沒有民事權(quán)利能力但是卻有訴訟權(quán)利能力）a依法登記領(lǐng)

35、取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織。b依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；c依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)（非法人的情形）。d經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；e法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。f中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)。g中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)（二）訴訟行為能力指當(dāng)事人可以親自實(shí)施訴訟行為，并通過(guò)自己的行為，行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的訴訟法上的資格。（三）當(dāng)事人適格1.含義又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是當(dāng)事人就具體的案件有資格起訴或應(yīng)訴，成為原告或被告，并受人民法院裁判約束的資格。2.判斷標(biāo)準(zhǔn)【真題再現(xiàn)】 【2003】72.非

36、實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為民事訴訟當(dāng)事人須有法律的特別規(guī)定。下列哪些主體依法可以成為民事訴訟當(dāng)事人？A.公司清算過(guò)程中的清算組織 B.下落不明人的財(cái)產(chǎn)管理人C.遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人 D.為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)而提起訴訟的死者的近親屬（1）一般標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)事人是否是訴爭(zhēng)的民事法律關(guān)系的主體。（2）特殊情形根據(jù)當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定，依法對(duì)他人的民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)的主體可以作為適格當(dāng)事人；依法宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人；為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)等而提起訴訟的死者的近親屬；清算組織。著作權(quán)管理組織（四）當(dāng)事人的變更1.自然人的變更有繼承人的，人民法院應(yīng)裁定中止訴訟并及時(shí)通知繼承

37、人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效。【注意】具有人身屬性的權(quán)利不發(fā)生訴訟承擔(dān)，訴訟只能終結(jié)。2.法人的變更其權(quán)利義務(wù)承受人（合并分立后的法人）作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟。 二、原被告的具體確定1.行為人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)（1）個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。（2）在訴訟中，個(gè)體工商戶以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。（3）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或法人終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。2.對(duì)非因自己的直接行為負(fù)責(zé)（1）法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)引

38、起的訴訟，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。（2）法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。（3）個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。（4）企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。（5）企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。3.名譽(yù)權(quán)和精神損害賠償案件（1）自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺

39、體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告，須注意這里的原告是有順序的。（2）死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。（3）因新聞報(bào)道或作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告：只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告。此情形有個(gè)例外，作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，只列單位為被告。4.擔(dān)保法律關(guān)系引起的訴訟一般保證：債權(quán)人僅起訴被保證人（債務(wù)人）的，可只列被保證人為被告

40、；債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人（債務(wù)人）作為共同被告參加訴訟；（不同于連帶保證）向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將其列為共同被告。連帶保證可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟；也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。共同訴訟 共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的相同或同一種類，一同在人民法院進(jìn)行的訴訟。一般將共同訴訟分為普通共同訴訟和必要共同訴訟。（一）必要共同訴訟1.構(gòu)成條件（1）當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上；（2）當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的是共同的（同一個(gè)）。2.引起必要共同訴訟的情形（1）個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)的。（2）個(gè)體工

41、商戶，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的。（3）企業(yè)法人分立的。（4）個(gè)人合伙的全體合伙人，在訴訟中為共同訴訟人。（5）借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的。（6）在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟，被通知的繼承人不愿意參加訴訟又不明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告；（7）被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人；（8）共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害。（9）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；在一般保證中，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民

42、法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。（10）共同侵權(quán)行為或共同危險(xiǎn)行為的行為人均作為共同被告；3.內(nèi)部關(guān)系共同訴訟人都必須參加訴訟，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力；4.必要共同訴訟人追加（1）依職權(quán)追加；（2）依申請(qǐng)追加。（二）普通共同訴訟1.構(gòu)成條件（1）當(dāng)事人一方或者雙方是兩人以上。（2)訴訟標(biāo)的屬于同一種類（多個(gè)標(biāo)的）.（3）經(jīng)當(dāng)事人同意人民法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。2.內(nèi)部關(guān)系是可分之訴，因此普通共同訴訟人各自擁有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)。其中任何一個(gè)共同訴訟人的訴訟行為，對(duì)其他共同訴訟人均不發(fā)生效力。【對(duì)比必要共同訴訟和普通共同訴訟】【真題再現(xiàn)】 關(guān)

43、于必要共同訴訟與普通共同訴訟的區(qū)別，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（2007-3-87）A必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是共同的，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同種類的B必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的只有一個(gè)，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的有若干個(gè)C必要共同訴訟的訴訟請(qǐng)求只有一個(gè)，普通共同訴訟的訴訟請(qǐng)求有若干個(gè)D必要共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為必須一致，普通共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為不需要一致區(qū)別必要共同訴訟普通共同訴訟1訴訟標(biāo)的共同的同一種類的2訴訟標(biāo)的的數(shù)量只有一個(gè)共同的訴訟標(biāo)的有數(shù)個(gè)合并審理的訴訟標(biāo)的3是否可分不可分之訴，必須合并審理具有可分性，由數(shù)個(gè)同一種類的訴訟標(biāo)的合成的，這些訴訟標(biāo)的均具有獨(dú)立性，并不一定合并審理

44、4、是否需要經(jīng)過(guò)當(dāng)事人同意不需經(jīng)過(guò)當(dāng)事人同意，并且可以追加當(dāng)事人必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人同意才能合并審理代表人訴訟 當(dāng)事人一方或者雙方人數(shù)眾多（10人以上），具有同一或同種類的訴訟標(biāo)的，而推選其中（當(dāng)事人）一人或者數(shù)人作為代表進(jìn)行的訴訟，為代表人訴訟。代表人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人，為訴訟代表人。訴訟代表人的分類：（一）人數(shù)確定的訴訟代表人當(dāng)事人一方人數(shù)眾多。2起訴時(shí)當(dāng)事人人數(shù)已經(jīng)確定。3多數(shù)當(dāng)事人之間具有同一的訴訟標(biāo)的或具有同一種類的訴訟標(biāo)的。4當(dāng)事人推選出代表人。（1）可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人。（2）也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；（3）推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可

45、由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。（二）人數(shù)不確定的訴訟代表人適用條件1當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，并于起訴時(shí)仍未確定。2多數(shù)當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的屬同一種類。3當(dāng)事人推選出代表人。(1)推選。(2)協(xié)商。(3)指定。特殊程序1.人民法院可以發(fā)出公告。2.向人民法院登記的當(dāng)事人，應(yīng)證明其與對(duì)方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。3.人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。【總結(jié)：各個(gè)訴訟主體的行為效力問題】（1）在普通共同訴訟其中一人的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力（2）在必要共同訴訟其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。（3）在代表人訴訟除特

46、定的對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分外，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人當(dāng)然發(fā)生效力。【注意】代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。五、第三人 第三人，是指對(duì)他人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但是案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益而參加到原告、被告正在進(jìn)行的訴訟中的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人1.參訴條件（1）對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)；（2）在本訴進(jìn)行中提起；2.參訴方式以起訴的方式參加。3.參訴地位以本訴的原告和被告作為被告提起訴訟，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟

47、中的地位相當(dāng)于原告。（二）無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人1.參訴條件（1）案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系；（2）本訴正在進(jìn)行；2.參訴方式申請(qǐng)或者由人民法院通知其參加訴訟3.參訴地位1.不是完全獨(dú)立的訴訟當(dāng)事人，只是輔助人。【注意】因此無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在訴訟中無(wú)權(quán)承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，無(wú)權(quán)請(qǐng)求和解和申請(qǐng)執(zhí)行。但是，可以享有一般性訴訟權(quán)利（如提供證據(jù)，委托代理人，辯論）。但是廣義上的當(dāng)事人，仍然有自己的訴訟地位：(1)在一審判決中，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的，享有上訴權(quán)；(2)調(diào)解涉及無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)時(shí)，應(yīng)有該無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加。4.追加情形（1）原用人單位起訴勞動(dòng)者，列

48、新單位為無(wú)獨(dú)三；原用人單位起訴新單位，列勞動(dòng)者為無(wú)獨(dú)三。（2）連環(huán)合同引起的訴訟。（3）三角債務(wù)引起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人為無(wú)獨(dú)三。（4）撤銷權(quán)訴訟，訴債務(wù)人，受益人為無(wú)獨(dú)三。（5）缺陷產(chǎn)品引起的訴訟。（6）合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。5.不能追加的情形（1）與原、被告雙方爭(zhēng)議標(biāo)的無(wú)直接牽連和不負(fù)有返還或賠償義務(wù)的人。（2）與原告或者被告約定仲裁或者約定管轄的案外人，或?qū)俟茌牥讣囊环疆?dāng)事人。（3）產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中對(duì)原、被告之間法律關(guān)系之外的以下人員，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的；或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期間提出異議的；或者作為案件中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的。（

49、4）已經(jīng)履行了義務(wù)，或依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人。【真題再現(xiàn)】 （2009年39）.甲與乙對(duì)一古董所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議訴至法院。訴訟過(guò)程中，丙聲稱古董屬自己所有，主張對(duì)古董的所有權(quán)。下列哪一說(shuō)法是正確的？（）A.如丙沒有起訴，法院可以依職權(quán)主動(dòng)追加其作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人B.如丙起訴后認(rèn)為受案法院無(wú)管轄權(quán)，可以提出管轄權(quán)異議C.如丙起訴后經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)當(dāng)視為撤訴D.如丙起訴后，甲與乙達(dá)成協(xié)議經(jīng)法院同意而撤訴，應(yīng)當(dāng)駁回丙的起訴 【比較有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人】對(duì)比內(nèi)容有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（1）

50、參訴根據(jù)不同主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)認(rèn)為有法律上的利害關(guān)系（2）參訴方式不同起訴申請(qǐng)或被人民法院追加（3）訴訟地位不同原告輔助人（4）權(quán)利不同享有原告所有權(quán)利（除了管轄權(quán)異議）無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議、無(wú)權(quán)承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，無(wú)權(quán)請(qǐng)求和解和申請(qǐng)執(zhí)行；是否有權(quán)上訴和簽收調(diào)解書取決于是否直接承擔(dān)責(zé)任。【有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與必要共同訴訟人】對(duì)比內(nèi)容有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人必要共同訴訟人參訴根據(jù)基于獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基于共同的請(qǐng)求權(quán)參訴方式起訴訴訟程序開始后申請(qǐng)參加或由人民法院依職權(quán)追加訴訟地位原告可以是原告也可以是被告審理方式與本訴同時(shí)進(jìn)行或分別進(jìn)行不可分之訴，必須合并審理，共同進(jìn)行 第六講 訴訟代理人一、法定訴訟

51、代理人1.如何確定：A無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。B多位監(jiān)護(hù)人之間互相推諉，由人民法院指定其中一人代為訴訟。C事先沒有確定監(jiān)護(hù)人的，可由有資格的人協(xié)商，協(xié)商不成，由法院指定。2.代理權(quán)限：相當(dāng)于當(dāng)事人的訴訟地位，享有當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)履行當(dāng)事人的訴訟義務(wù)。3.訴訟地位：法定代理人不是當(dāng)事人，當(dāng)事人仍然是無(wú)訴訟行為能力人本人。二、委托訴訟代理人1.誰(shuí)有權(quán)委托：當(dāng)事人、法定代理人、代表人訴訟中的代表人，第三人。2.可以委托誰(shuí): 律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體、當(dāng)事人所在單位推薦的人以及經(jīng)法院許可的其他公民【注意】無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被

52、代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。3.代理權(quán)限：A一般授權(quán)：委托代理人依據(jù)委托當(dāng)然享有程序性的訴訟權(quán)利，但不能享有具有處分實(shí)體權(quán)利性質(zhì)的訴訟權(quán)利。B特別授權(quán):實(shí)體性的訴訟權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。 比較法定訴訟代理人與委托訴訟代理人（1）代理權(quán)取得依據(jù)不同：前者是法律規(guī)定； 后者是委托人的授權(quán)。（2）代理對(duì)象不同前者是代理無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力人；后者是代理當(dāng)事人、法定代理人、法定代表人、訴訟代表人、第三人等。（3）代理權(quán)限不同：前者是全權(quán)代理，可以處分當(dāng)事人的一切實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利

53、；后者只能在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)，對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分須有委托人的特別授權(quán)（4）主體范圍不同：前者只能是當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人； 后者范圍廣泛。（5）提交的證明文件不同：前者是身份證明； 后者是授權(quán)委托書。（6）代理權(quán)消滅也不同：被代理人死亡，則法定代理權(quán)消滅；但是委托代理權(quán)并不必然消滅。【真題再現(xiàn)】 【2004】73.下列關(guān)于民事訴訟中的法定代理人與委托代理人的表述，哪些是正確的？A.委托代理人的訴訟權(quán)利不可能多于法定代理人B.法定代理人可以是委托代理人的委托人C.法定代理人的被代理人是無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人D.委托代理人的被代理人是有訴訟行為能力的當(dāng)事人 第七講 民事證據(jù)證據(jù)概述1.概念民事證據(jù)，是

54、能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)資料。2.特征（1）客觀性對(duì)客觀存在的客觀反映。（2）關(guān)聯(lián)性與待證事實(shí)存在一定的內(nèi)在聯(lián)系。（3）合法性主體合法、形式合法、程序合法。二、證據(jù)的法定種類（注意與理論分類區(qū)別開來(lái)）書證指以文字、符號(hào)、圖形等形式所記載的內(nèi)容或者表達(dá)的思想來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)。物證物證是指以其自身的外形、特征、質(zhì)量、性能、痕跡等來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)。視聽資料視聽資料是指以利用錄像或者錄音磁帶所反映的圖像、音響，或以電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料等證明案件事實(shí)的證據(jù)。證人證言1.概念是指，知道案情的人就其所了解的案件事實(shí)向法院所做的陳述。2.證人的資格（1）證人必須是當(dāng)事人、訴訟代理人以外的人。（

55、2）證人必須是了解案件事實(shí)的人。（3）證人必須能夠正確表達(dá)意志。（4）證人包括單位與個(gè)人。3.證人出庭作證的例外情形（1）年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的。（2）特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開的。（3）路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的。（4）因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的。（5）其他無(wú)法出庭的特殊情況。當(dāng)事人陳述當(dāng)事人的主張一般需要與其他證據(jù)相互印證，除對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可，法院不得支持其主張。鑒定結(jié)論1.概念鑒定結(jié)論是人民法院聘請(qǐng)或者當(dāng)事人自己委托的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)專門性問題經(jīng)過(guò)鑒定后做出的結(jié)論性意見。【注意】當(dāng)事人可以在舉證期限內(nèi)提出鑒定的申請(qǐng)。2.鑒定機(jī)構(gòu)的確定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定

56、資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。3.申請(qǐng)重新鑒定當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（1）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。【注意】對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。4.自行鑒定的效力若一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院也應(yīng)予準(zhǔn)許。勘驗(yàn)筆錄勘驗(yàn)是一種人民法院收集證據(jù)的活動(dòng)，是

57、對(duì)證據(jù)的固定和保全。因此，勘驗(yàn)必須由法院的審判人員和其他人員依照法定程序進(jìn)行。三、證據(jù)的理論分類1.本證與反證分類標(biāo)準(zhǔn)按照證明責(zé)任來(lái)劃分，分類本證是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所提出的能證明其主張成立的證據(jù)材料；反證是指當(dāng)事人為推翻對(duì)方的主張，以證據(jù)證明相反事實(shí)存在的證據(jù)材料。2.直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)系，可以將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。分類直接證據(jù)，是指能夠直接證明案件待證事實(shí)的證據(jù)； 間接證據(jù)，是指不能直接或單獨(dú)地證明案件待證事實(shí)需要與其他證據(jù)結(jié)合起來(lái)的證據(jù)。 3.原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)是否直接來(lái)源于案件事實(shí)。分類原始證據(jù)是指直接來(lái)源于案件事實(shí)的證據(jù)，即通常

58、所說(shuō)的“第一手材料”；傳來(lái)證據(jù)，又稱為派生證據(jù)，指不直接來(lái)源于案件事實(shí)，而是通過(guò)傳抄、轉(zhuǎn)述、復(fù)制后所獲得的證據(jù)。【真題再現(xiàn)】 （2009年）40.關(guān)于證據(jù)理論分類的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）A.傳來(lái)證據(jù)有可能是直接證據(jù)B.訴訟中原告提出的證據(jù)都是本證，被告提出的證據(jù)都是反證C.證人轉(zhuǎn)述他人所見的案件事實(shí)都屬于間接證據(jù)D.一個(gè)客觀與合法的間接證據(jù)可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù) 第八講 民事訴訟中的證明證明對(duì)象 是指在當(dāng)事人之間存在爭(zhēng)議而由訴訟參與人和法院運(yùn)用證據(jù)加以證明的對(duì)案件解決有法律意義的事實(shí)。二、不需要證明的事實(shí)1、眾所周知的事實(shí)。2、自然規(guī)律和定理。（絕對(duì)免征事實(shí)）3、根據(jù)法律規(guī)定

59、或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)。4、已為人民法院的生效裁判、仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決和有效公證文書所證明的事實(shí)。5、自認(rèn)的事實(shí)。自認(rèn)制度1.自認(rèn)的對(duì)象僅限于事實(shí)。2.自認(rèn)的效果承認(rèn)對(duì)方事實(shí)主張的當(dāng)事人要受自己承認(rèn)行為的約束，另一方當(dāng)事人無(wú)需舉證。3.自認(rèn)的范圍（1）涉及身份關(guān)系的案件不能適用自認(rèn)制度。如涉及收養(yǎng)關(guān)系、婚姻關(guān)系等案件。（2）損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)不適用自認(rèn)。（3）在訴訟中當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的而做出的妥協(xié)所涉及的對(duì)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。4.自認(rèn)的方式(1) 明示承認(rèn)一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件

60、事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)需舉證。(2) 默示承認(rèn)即對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說(shuō)明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。 (3) 訴訟代理人的承認(rèn)當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求的除外；當(dāng)事人在場(chǎng)但對(duì)其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。5.自認(rèn)的撤回(1)時(shí)間條件辯論終結(jié)前。(2)實(shí)體條件經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符。【真題再現(xiàn)】【 2009年】42.關(guān)于自認(rèn)的