1、1 建設工程施工合同風險防范及典型案例分析建設工程施工合同風險防范及典型案例分析主講主講 蔡正明蔡正明 重慶樹深律師事務所重慶樹深律師事務所 律師律師 二一六年八月二十七日二一六年八月二十七日2 3 一、建設工程施工合同的法律風險及防范一、建設工程施工合同的法律風險及防范 （一）、合同簽訂前的法律風險及防范（一）、合同簽訂前的法律風險及防范 （二）、合同簽訂時的法律風險及防范（二）、合同簽訂時的法律風險及防范 （三）、特別關注合同無效的情形（三）、特別關注合同無效的情形4（一）、合同簽訂前的法律風險及防范（一）、合同簽訂前的法律風險及防范 1、注意注意審查發包人的相關文件審查發包人的相關文件

2、比如，國有土地使用證、建設工程規劃許可證、特殊工國有土地使用證、建設工程規劃許可證、特殊工程的批準手續等程的批準手續等。這些事項關系著合同的效力，是否具備開工條件等。 2、工程承包范圍是否清晰，承包內容是否明白無誤。、工程承包范圍是否清晰，承包內容是否明白無誤。最好使用標準文本，注意名詞解釋。 3、發包人履約能力的調查、發包人履約能力的調查 如果發包方資信有問題，則承包方難以收到工程款，而拖欠工程是建設工程案件中最為常見的糾紛之一。 調查方法調查方法：查詢工商年檢登記、稅務信息、裁判文書網查詢工商年檢登記、稅務信息、裁判文書網查是否涉訴查是否涉訴等。（二）、合同簽訂時的法律風險及防范（二）、合

3、同簽訂時的法律風險及防范 1 1、關于工期的問題、關于工期的問題（1）合同中應明確約定工期可以順延的事由明確約定工期可以順延的事由，比如可以將發包人逾期付款約定為工期順延的情形。（2）當出現工期可以順延的情況時，承包人應第一時間承包人應第一時間按照合同約定向發包人提出書面申請，同時注意收集相關的按照合同約定向發包人提出書面申請，同時注意收集相關的證據證據。 2 2、“黑白（陰陽）黑白（陰陽）”合同問題合同問題56（1）黑合同和白合同定義）黑合同和白合同定義 白合同白合同：是指經過招標投標程序，招標人和中標人按照招標文件和投標文件訂立并經過備案經過備案的合同。 黑合同黑合同：是指經過招標投標程序

4、，形成于確定中標人之后，對中標的備案合同進行實質性變更實質性變更的合同。（2）黑白合同產生，必須同時具備以下三個條件）黑白合同產生，必須同時具備以下三個條件 A、黑白合同只在經過依法招投標程序并且將中標合同備案的建設工程施工合同履約過程中產生，未經過招投標或違法招投標導致中標無效，均不會產生黑白合同。 7 B、白合同合法有效，且黑合同在確定中標人之后形成，才產生黑白合同。 C、黑合同對經過備案中標合同進行實質性變更才能產生黑白合同。 如果出現這種情況，應當以備案的中標合同（也就是如果出現這種情況，應當以備案的中標合同（也就是白合同）作為結算工程款的依據白合同）作為結算工程款的依據。 3、關于墊

5、資的問題、關于墊資的問題 現在墊資合法，如果合同對墊資有約定，那一定要同時明確約定墊資利息，標準等于或低于銀行同期同類貸款利銀行同期同類貸款利率率即可，高于部分得不到支持。相反，沒有約定利息，法院不予支持。84、甲供材問題、甲供材問題如果合同約定由甲方提供材料：則應當對發包人供應材料的品種、規格、型號、數量、單價、質量等級、提供品種、規格、型號、數量、單價、質量等級、提供時間和地點進行明確約定時間和地點進行明確約定，特別是時間地點務必明確，同時作為合同的附件。5、爭議解決方式、爭議解決方式建設工程施工合同示范文本2013版引入了“爭議評爭議評審制度審制度”，但目前實踐中應該運用得比較少。爭議評

6、審爭議評審，系指當事人在履行建設工程合同過程中發生爭議時，根據事先或者臨時達成的評審協議的約定，將爭議提交專家評審組進行評審，由評審組對爭議出具評審意見的爭議解決方式。建設工程施工合同糾紛屬于不動產所在地法院專屬管轄，如果雙方的協議選擇排除了專屬管轄是無效的。當然如果雙方都不想通過法院解決爭議，可以選擇仲裁，一裁終局。9（三）、特別關注合同無效的情形（三）、特別關注合同無效的情形所有合同都適用的無效的法定情形：合同法第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社

7、會公共利益；（5）違反法律、行政法違反法律、行政法規的強制性規定規的強制性規定?！?0建設工程施工合同特有的法定無效情形，就是建設工程施工合同糾紛司法解釋從“違反法律行政法規的強制性規定”的角度進行的細化規定：1 1、承包人、承包人未取得建筑施工企業資質未取得建筑施工企業資質或者或者超越資質等級超越資質等級的。的。建筑業企業資質分三大類，第一類也是最高等級的是施施工總承包工總承包，第二類是專業承包專業承包，第三類是勞務分包勞務分包。施工總承包分12類、四級（特級、一級、二級、三級）；專業承包有36類,3個等級；勞務分包序列不分類別和等級。112、 沒有資質的沒有資質的實際施工人實際施工人借用借

8、用有資質的建筑施工企業有資質的建筑施工企業名義的。名義的。這個“借用”，其實就是我們平時所說的“掛靠”。掛靠掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。所謂承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。12掛靠的情形包括哪些？掛靠的情形包括哪些？存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或發包單位不是該工程的施工總

9、承包或專業承包單位的專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；13（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的專業承包單位或專業分包單位的；（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的老保險關系的；（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致承包單位不一致，又

10、不能進行合理解釋并提供材料證明的；14（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規規定的其他掛靠行為。（互動）何為實際施工人？何為實際施工人？15實際施工人的概念和制度來源于最高院建設工程施工合同司法解釋的規定。實際施工人實際施工人：是指在施工合同無效情況下實際履行工程施工義務的主體，即

11、轉包合同、違法分包合同和借用資質掛靠承包合同項下的承包方。 實踐中，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人自然人等。163、建設工程、建設工程必須進行招標而未招標必須進行招標而未招標或者或者中標無效中標無效的。的。注意：哪些是必須招投標的工程？注意：哪些是必須招投標的工程？招投標法第3條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

12、17前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。發改委頒布的工程建設項目招標范圍和規模標準規定工程建設項目招標范圍和規模標準規定（2000年4月4日經國務院批準施行，現在在修訂）第2-7條對必須招標的項目進行了詳細規定。重慶市房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投重慶市房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投標管理辦法標管理辦法（渝建發200942號）、重慶市工程建設項重慶市工程建設項目招標范圍及規模標準規定目招標范圍及規模標準規定（渝辦發201012號）18中標無效的情形？中標

13、無效的情形？招投標法第50-55條進行了明確規定。4、承包人將工程進行非法轉包非法轉包或者違法分包違法分包的前三項是最高院施工合同司法解釋第1條的規定，第四項是解釋第4條的規定。5、其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。1920二、實務中典型案例分析二、實務中典型案例分析案例一：案例一：法院如何認定轉包、違法分包行為及相應的法律后果？法院如何認定轉包、違法分包行為及相應的法律后果？法院案號：二審，云南省高院（法院案號：二審，云南省高院（2010）云高民一終字第）云高民一終字第89號。號。2008年9月26日，云南百煉公司（甲方）與四川亞泰建設公司（乙方）協商簽訂礦山開采工程合同。合同約定該

14、項目乙方不得分包。在合同履行過程中，四川亞泰建設公司擅自將承包的工程部分分包給慶陽公司，并簽訂了內部承包協議書。慶陽公司進場施工幾天就被通知停工，人員、機械和設備滯留于工地。四川亞泰建設公司與慶陽公司結算確認慶陽公司損失1084255元。結算后，由于慶陽公司向四川亞泰建設公司索賠未果，遂起訴，川亞泰建設有限公司索款未果，遂起訴，請求：1.解除原、被告之間簽訂的承包協議；2.判令被告支付工程款117,135元、返還履約保證金600,000元、賠償損失1，084，255元，三項共計乙801，390元；3.訴訟費由被告承擔。 一審法院判決：一、原告慶陽公司與被告四川亞泰建設公司于原告慶陽公司與被告四

15、川亞泰建設公司于2008年年10月月10日簽訂的內部承包協議書無效。日簽訂的內部承包協議書無效。.二審法院判決：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。判決駁回上訴，維持原判。21法條鏈接法條鏈接：建設工程施工合同司法解釋第四條承包人非法非法轉包轉包、違法分包建設工程違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收收繳當事人已經取得的非法所得繳當事人已經取得的非法所得。條文理解：條文理解：22第四條分成兩層

16、意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說第一條里有的內容為什么在第四條里又重復？因為這三種情況屬于三方兩個法律關系，這三方兩個法律關系有承繼性，有牽連。收繳的標的：收繳的標的：超出工程造價而取得的利益且應當是實際取得的財產，對約定取得的不收繳；對行政管理機關做過行政處罰的，人民法院不再進行收繳。23非法轉包和違法分包概念和認定標準？非法轉包和違法分包概念和認定標準？轉包轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的將其承包的全部工程全部工程或者將其承包

17、的或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義全部工程肢解后以分包的名義分別分別轉給其他單位或個人施工的行為。轉給其他單位或個人施工的行為。存在下列情形之一的，屬于轉包存在下列情形之一的，屬于轉包： （一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； （二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的； （三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；24（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管

18、理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）法律法規規定的其他轉包行為。25 違法分包違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單合

19、同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。位或個人施工的行為。 存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）施工單位將工程分包給個人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；26（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工

20、機械設備費用的；（八）法律法規規定的其他違法分包行為。實務中注意非法轉包、掛靠與內部承包的區分？實務中注意非法轉包、掛靠與內部承包的區分？27內部承包合同定義內部承包合同定義：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同。與轉包和掛靠最主要的區分：與轉包和掛靠最主要的區分：看承包人是不是企業的員工，和企業之間有沒有勞動關系、人事關系、社保關系，或者說是不是項目的技術負責人、項目負責人等。內部承包合同效力內部承包合同效力：合法性已經在司法實務中得到認可。28

21、案例二：案例二：法院如何認定與中標備案施工合同有實質性變更的補充法院如何認定與中標備案施工合同有實質性變更的補充協議的效力？協議的效力？ 法院案號：再審法院，最高院（法院案號：再審法院，最高院（20122012）民申字第）民申字第754754號號（互動）案例中出現的三份合同，您認為白合同和黑案例中出現的三份合同，您認為白合同和黑合同分別屬于那一份？合同分別屬于那一份？29【案情簡介】【案情簡介】再審申請人：巨源房地產公司被申請人：鐵龍建筑公司巨源房地產公司與鐵龍建筑公司于2008年7月15日簽訂了北京市錦天華苑小區一期工程四標段建設工程施工合同建設工程施工合同，該合同經招投標程序簽訂，并經北京

22、市建設局備案。2008年7月26日，雙方又簽訂了建筑工程施工補充協議書建筑工程施工補充協議書，其中關于工程的開工、竣工時間、工程款數額和付款方式等條款與建設工程施工合同的約定不同。2009年至2010年建筑材料、人工、機械等工程費用大幅度上漲，情勢發生了變更。經協商，雙方于2010年5月25日簽訂了補充協議書補充協議書。涉案工程于2010年5月底基本完工。鐵龍建筑公司于2011年6月向法院提起訴訟，要求巨源房地產公司給付工程款、支付工程預付款違約金等；最終法院支持了鐵龍公司訴訟請求。二審維持一審判決。巨源房地產公司再審申請也被駁回。30本案爭議的焦點之一：就是補充協議書的效力？本案爭議的焦點之

23、一：就是補充協議書的效力？巨源房地產公司認為補充協議書同第二份合同建筑工程施工補充協議書同屬于黑合同，應當無效。鐵龍建筑公司則認為補充協議書的效力應當得到確認。兩份補充協議效力為何不同？兩份補充協議效力為何不同？對于2008年的建筑工程施工補充協議，當事人雙方對備案合同中的“工程的開工、竣工時間”、“工程款數額”、“付款方式”等條款進行了重新約定。針對該補充協議，法院認為：招標招標投標法第投標法第46條條之規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”屬于效力性強制性規定。31再根據

24、合同法第合同法第52條條的規定：“有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規的強制性規定”，判定該份補充合同為無效合同。但對于2010年5月25日簽訂的補充協議書，當事人同樣也對“完工時間”、“付款方式”、“結算方式”、“違約責任”等合同實質性條款進行了重新約定，審理法院卻確認為該補充協議為合法有效。其主要判定理由是在2009年至2010年期間，由于建筑材料、人工、機械等工程費用大幅度上漲，情勢發生了變更。雙方簽訂的該補充協議是真實意思的表示，達成了合意，基于情勢變更原則，認定補充協議為有效。32結論結論之所以對于這兩份“黑合同”的效力有不同的定性，法院主要依據的是兩個因素：補充協議

25、在內容上是否對原備案合同進行了實質性的變更補充協議在內容上是否對原備案合同進行了實質性的變更（主要是違背了招投標法的立法精神）；當事人在簽訂補充協議時，客觀（主要是違背了招投標法的立法精神）；當事人在簽訂補充協議時，客觀上是否具備充分的變更理由。上是否具備充分的變更理由。法條鏈接：法條鏈接：建設工程施工合同司法解釋第二十一條當事人就同一建設工程建設工程施工合同司法解釋第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同另行訂立的建設工程施工合同與與經過備案的中標合同經過備案的中標合同實質性內容實質性內容不一致的，不一致的，應當以備案的中標合同作為應當以備案的中標合同作為結算工程價款結算工程

26、價款的根據。的根據。33實質性內容或條款？實質性內容或條款？一般而言，認為實質性條款是指合同的內容中對合同雙方的權利、義務、責任發生實際性的影響的條款。鑒于尚未有法條直接規定，但可以參照合同法第30條的規定，將要約的實質性內容作為合同實質性條款的依據。所以我們認為建設工程施工合同實質性條款主要是施工質量施工質量、合同價款合同價款、工程款支付及結算工程款支付及結算、工程索賠工程索賠、違約責任違約責任、爭議解決方式爭議解決方式等。拓展：拓展：1、（即便存在黑白合同）雙方已完成結算，結算工程價款的依據已經明確，在結算協議真實有效的情況下，無需適用該司法解釋。（2007）滬二中民（民）初字第22號34

27、2、注意區分、注意區分“黑白合同黑白合同”和和“合同變更合同變更”的界限。的界限?！胺少x予當事人意思自治的權利，即使以招投標方式簽訂的合同，亦未禁止當事人在簽訂中標備案合同后，協商變更合同條款，只要招標人、投標人在非惡意串通及非損害第三人利益的情況下根據施工過程中的市場變化對合同相應條款進行合理調整”。（2014）滬二中民二（民）終字第1522號3、如果備案的中標合同無效，一般以實際履行的合同為結算依據、如果備案的中標合同無效，一般以實際履行的合同為結算依據。已備案的中標合同也存在無效的可能，此時實務中偏向于以實際履行的合同為結算依據，而非以無效的備案合同作為工程價款的結算依據。35案例三案

28、例三：法院如何認定建設工程優先受償權的約定放棄？法院如何認定建設工程優先受償權的約定放棄？法院案號：二審，重慶市一中院（法院案號：二審，重慶市一中院（2011）渝一中法民終字第）渝一中法民終字第06643號號【案情簡介】【案情簡介】A房地產開發公司與B建筑公司于2014年11月1日簽訂了“兩江花園”項目建設工程施工合同，B建筑公司按約進場施工。A房地產開發公司與C銀行于2015年3月1日簽訂了房地產開發項目貸款合同，貸款金額為8000萬元，貸款期限為兩年，A房地產開發公司以B建筑公司施工的“兩江花園”項目范圍內的房屋為上述貸款提供抵押并辦理了抵押登記。2015年3月5日，B建筑公司向C銀行出具

29、了承諾書承諾：由B建筑公司承建的“兩江花園”項目，在C銀行貸款存續期間，B建筑公司主動放棄財產留置權和優先受償權。362015年11月1日工程完成竣工驗收，2016年2月5日，A房地產開發公司與B建筑公司達成結算，經結算后雙方確認A房地產開發公司欠付B建筑公司的工程款為8700萬元, A房地產開發公司出具承諾書承諾欠付工程款在2016年3月5日之前付清。因A房地產公司未按約付清工程款，B建筑公司于2016年4月5日向法院起訴要求A房地產公司支付欠付工程款及相應資金占用損失，并要求確認其對其修建的“兩江花園”項目享有建設工程價款優先受償權。A房地產公司應訴后表示B建筑公司已經承諾放棄優先受償權，

30、故不應支持其該項訴請。B建筑公司認為承諾函中表示放棄建設工程價款優先受償權系對法定權利的放棄，違反法律規定，放棄無效。在案件審理過程中，C銀行申請作為第三人參加訴訟，其請求法院確認其對A房地產公司“兩江花園”項目享有的抵押權優先于B建筑公司的工程款優先受償。37建設工程優先受償權的來源或法律依據？建設工程優先受償權的來源或法律依據？1、合同法第合同法第286條條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工建設工程的

31、價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償程折價或者拍賣的價款優先受償。2、最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復、最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復第1條 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照合同法第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人的優先受償權建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權優于抵押權和其他債權。第2條 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人不得對抗買受人。38第3條 建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、工作人員報酬、材料款等實際支出的費

32、用材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 第4條 建設工程承包人行使優先權的期限為六個月六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。承包人放棄建設工程優先受償權的效力？承包人放棄建設工程優先受償權的效力？實務中對此權利能否放棄，是存在爭議的。第一種觀點第一種觀點 認為放棄優先受償權系承包人對自己民事權利的處分行為，只要是承包人的真實意思表示，放棄優先受償權并未違反現有法律體系中強制性規范，應屬有效。第二種觀點第二種觀點 認為建設工程優先受償權系法定權利，該權利的立法目的是維護建筑行業勞動者取得報酬的的權益，放棄優先

33、受償權與立法目的有悖，故不能通過協議放棄，放棄行為無效。39我們或者大多數人還是傾向于同意第二種意見，理由：我們或者大多數人還是傾向于同意第二種意見，理由：建設工程優先受償權為優先權，優先權是法律規定賦予某些特種債權或者其他權利的一種特殊效力，保障該權利能夠較之普通債權而優先實現。優先權并非單獨存在的一類權利，而僅是對某些權利的法律效力的加強，其性質仍未完全脫離其所強化的權利本身?；貧w到建設工程優先受償權，其為保障承包人工程款優先于其他債權得到執行，從屬于工程款債權，屬于當事人可以自行商議的范圍，可以約定放棄。屬于當事人可以自行商議的范圍，可以約定放棄。但目前從公開的資料來看，只有廣東省高院明

34、確支持該意見；對此問題亟待最高法對優先受償權放棄行為的合法性出臺統一的法律確認標準。40承包人向發包人承諾放棄工程款優先受償權又當如何？承包人向發包人承諾放棄工程款優先受償權又當如何？承包人放棄的方式?？梢苑譃榻^對放棄和相對放棄。絕對放棄絕對放棄是指承包人放棄優先受償權的順位不針對特定的對象，而是不帶條件的使工程款債權成為普通債權的行為，向所有在后的權利人放棄其順位；承包人轉變成最后順位的普通債權人。這種情況就這種情況就一般發生在承包人與發包人之間。一般發生在承包人與發包人之間。本案就屬于相對放棄。建議建議：如果發包人資信良好，只是目前由于資金周轉不暢出現資金短缺的，為了滿足發包人的融資要求而

35、放棄建設優先受償權的，則承包人可以部分放棄優先受償權，進一步可以約定附工程款支付條件的放棄，或者發包人與承包人以及債權人簽訂三方協議，約定發包人的融資款只能用于支付承包人的工程款，或者要求發包人及第三方提供擔保，保證承包人工程款的實現。41補充講解幾個問題：補充講解幾個問題： 1、合作開發房地產的問題、合作開發房地產的問題合作開發房地產的一方當事人與施工人簽訂施工合同，合作另一方沒有簽訂。此時欠付工程款的，到底是合作雙方承擔連帶清償責任，還是合同簽訂一方向承包人承擔責任？司法實踐中有爭議，很多地方法院支持連帶責任，但最高法院二審的一個案例則根據合同相對性原則，認為合作開發房地產各方并不必然對外承擔連帶責任。案號：最高法（案號：最高法（2007）民一終字第）民一終字第39號。號。42建議建議：簽訂建設工程施工合同前，應當對擬承包的項目和發包方進行必要的了解和調查。 2、債權（包括工程款）轉讓與債務轉移、債權（包括工程款）轉讓與債務轉移如果要將工程款債權轉讓，應與受讓人簽訂轉讓協議轉讓協議，同時通知債通知債務人務人，否則不對債務人發生效力即受讓人要求債務人