1、一、商業賄賂的概念一、商業賄賂的概念 商業賄賂是賄賂的一種形式，它的一般商業賄賂是賄賂的一種形式，它的一般含義是指具有競爭關系的經營者通過秘密收含義是指具有競爭關系的經營者通過秘密收買競爭對手的代理人或者雇員的方式，爭奪買競爭對手的代理人或者雇員的方式，爭奪交易機會，獲取市場競爭優勢的不正當行為。交易機會，獲取市場競爭優勢的不正當行為。 根據我國根據我國反不正當競爭法反不正當競爭法和和關關于禁止商業賄賂行為暫行規定于禁止商業賄賂行為暫行規定，商業賄賂，商業賄賂是指是指“經營者為了銷售或購買商品而采取財經營者為了銷售或購買商品而采取財務或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行務或者其他手段賄賂對方單

2、位或者個人的行為。為。二、商業賄賂構成要件（法律特征）二、商業賄賂構成要件（法律特征）、主體要件：行賄人和受賄人、主體要件：行賄人和受賄人 反不正當競爭法反不正當競爭法第條第一款規定第條第一款規定“經營者不得經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。 “行賄人行賄人”“經營者經營者” 如何認定受賄主體呢？如何認定受賄主體呢？ 受賄人受

3、賄人是是“對方單位或者個人對方單位或者個人”。顯然是作為交。顯然是作為交易行為主體的對方單位、個人以及代表、代理他人實施交易行為主體的對方單位、個人以及代表、代理他人實施交易行為的個人。易行為的個人。 甲醫院的醫生張某與乙醫院私下約定，張某每介紹一名患甲醫院的醫生張某與乙醫院私下約定，張某每介紹一名患者到乙醫院做檢查，就支付者到乙醫院做檢查，就支付“回扣回扣”元。張某向乙元。張某向乙醫院介紹了大量的患者，收受數額較大的醫院介紹了大量的患者，收受數額較大的“回扣回扣”款。款。 患者乙醫院張某張某（中間人）（中間人）結論結論：商業賄賂的受賄人并非只是商業賄賂的受賄人并非只是“對方單位或個人對方單位

4、或個人”還包括交易關還包括交易關系以外的有關單位和個人。系以外的有關單位和個人。 經營者的職工或代理人在執行職務時實施的賄賂行為應如經營者的職工或代理人在執行職務時實施的賄賂行為應如何界定？何界定？關于禁止商業賄賂行為的暫行規定關于禁止商業賄賂行為的暫行規定中第條規定中第條規定“經營者的職工采取經營者的職工采取商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的，應當認定為經營者的行為。商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的，應當認定為經營者的行為。”我國我國民法通則民法通則第條第條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任的經營活動，承擔民事責任

5、” 。 _經營者承擔賄賂行為責任的要件經營者承擔賄賂行為責任的要件 1.職工或代理人實施的必須是職務行為職工或代理人實施的必須是職務行為 2.商業賄賂必須是代表單位實施的商業賄賂必須是代表單位實施的 如果是職工利用職務之便收受賄賂的，則應認定為其個人行為而不是單位行如果是職工利用職務之便收受賄賂的，則應認定為其個人行為而不是單位行為。為。 帳外暗中？帳外暗中？關于禁止商業賄賂行為的暫行規定關于禁止商業賄賂行為的暫行規定第第5 5條第條第3 3款規定款規定“指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上，按照財務回擊制度規定明確如

6、實記載，費收支的財務帳上，按照財務回擊制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。”一定比例的商品價款？一定比例的商品價款？回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予對方，而是回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予對方，而是賣方返還商品價款的一部分，這是回扣區別于一般商業賄賣方返還商品價款的一部分，這是回扣區別于一般商業賄賂的特征。賂的特征。折扣折扣 關于禁止商業賄賂行為的暫行規定關于禁止商業賄賂行為的暫行規定第第6條第條第2款本規定：款本規定：“折扣，即折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方

7、式給商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。的優惠。” 與回扣的本質區別：與回扣的本質區別： 按照按照反不正當競爭法反不正當競爭法的規定，的規定，“明示并如實入帳明示并如實入帳”即為折扣，即為折扣，“帳外暗中帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為，受法即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為，受法律的規范和保護；回扣是一種典型的商業賄賂行為，法律嚴格禁止。律的規范和保護；回扣是一種典型的商業賄賂行為，法律嚴格禁止。 傭金傭

8、金 關于禁止商業賄賂行為的暫行規定關于禁止商業賄賂行為的暫行規定第條第款規定：第條第款規定：“傭金是指傭金是指經營者在市場交易中，給予其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務經營者在市場交易中，給予其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。報酬。”與折扣、回扣不同：與折扣、回扣不同：傭金不發生在交易雙方之間，傭金是經營者付給商業活傭金不發生在交易雙方之間，傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。

9、 注意：傭金或折扣無論哪一種都應該要入注意：傭金或折扣無論哪一種都應該要入賬，明示，帳外暗中的給予都是非法的，賬，明示，帳外暗中的給予都是非法的，屬于商業賄賂的手段！屬于商業賄賂的手段！( (事后收錢事后收錢) )( (曲線收錢曲線收錢) )德普案德普案 2005年年5月月20日，美國司法部做出了一份對美國日，美國司法部做出了一份對美國DPC公司的公司的處罰報告。報告指出，從處罰報告。報告指出，從1991年到年到2002年的年的11年間，美國年間，美國DPC公司公司的子公司天津德普診斷產品有限公司向中國的醫療機構和醫生行賄了的子公司天津德普診斷產品有限公司向中國的醫療機構和醫生行賄了162.3

10、萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買其母公司萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買其母公司DPC公司公司的產品，從中賺取了的產品，從中賺取了200萬美元。美國司法部認定該行為觸犯了美國萬美元。美國司法部認定該行為觸犯了美國反海外腐敗法反海外腐敗法有關有關“禁止美國公司向外國有關人員行賄禁止美國公司向外國有關人員行賄”的規定，的規定，DPC公司被罰向美國司法部支付公司被罰向美國司法部支付200萬美元的罰款和向美國證券交易萬美元的罰款和向美國證券交易委員會上繳委員會上繳204萬美元的非法所得，并同時繳納萬美元的非法所得，并同時繳納75萬美元的預審費等萬美元的預審費等費用。天津德普公司在我國行賄，

11、逍遙于我國法律之外，最后卻以被費用。天津德普公司在我國行賄，逍遙于我國法律之外，最后卻以被外國法律懲處而告終，驚現我國商業賄賂監管之尷尬局面。外國法律懲處而告終，驚現我國商業賄賂監管之尷尬局面。法院的處理結果法院的處理結果l2004年年8月，阜陽市潁泉區人民法院以徇私舞弊移交月，阜陽市潁泉區人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪處白啟祥有期徒刑刑事案件罪處白啟祥有期徒刑2年零年零6個月，判處李亭個月，判處李亭君有期徒刑君有期徒刑2年。年。l 最后法院沒有認定白啟祥、李亭君接受張俊田最后法院沒有認定白啟祥、李亭君接受張俊田的請吃和白啟祥接受張俊田的的請吃和白啟祥接受張俊田的1000元賄賂行為構成受元賄

12、賂行為構成受賄罪，因為根據賄罪，因為根據刑法刑法的有關規定，白、李接受賄的有關規定，白、李接受賄賂的行為不構成受賄罪。賂的行為不構成受賄罪。 我國正處于社會主義建設的新時期，在這一階段，社會經我國正處于社會主義建設的新時期，在這一階段，社會經濟迅速發展，新舊體制交替，新的經濟體制、政治體制、濟迅速發展，新舊體制交替，新的經濟體制、政治體制、司法體制跟不上社會形式的迅速發展，上層建筑相對于經司法體制跟不上社會形式的迅速發展，上層建筑相對于經濟基礎而言顯得有些滯后，這為賄賂犯罪的滋生和蔓延留濟基礎而言顯得有些滯后，這為賄賂犯罪的滋生和蔓延留下了一定的空間和縫隙，為其提供了成長的土壤，為某些下了一定

13、的空間和縫隙，為其提供了成長的土壤，為某些投機分子提供了可乘之機投機分子提供了可乘之機 在市場經濟大潮下，有關部門和某些地方政府為招商引資，在市場經濟大潮下，有關部門和某些地方政府為招商引資，發展經濟，采取了發展經濟，采取了“抓大放小抓大放小”的政策，即一切為經濟服的政策，即一切為經濟服務，只要能招商引資，只要能發展經濟，只要不中飽私囊，務，只要能招商引資，只要能發展經濟，只要不中飽私囊，無論采取何種手段都不作犯罪處理，這樣，在政策的保護無論采取何種手段都不作犯罪處理，這樣，在政策的保護下，商業賄賂泛濫，并且還引發了大量其他形式的犯罪，下，商業賄賂泛濫，并且還引發了大量其他形式的犯罪，紅頭文件

14、無意中為腐敗開了綠燈。紅頭文件無意中為腐敗開了綠燈。 懲罰性缺失懲罰性缺失 n目前對商業賄賂的處罰普遍偏輕。刑事方面，對自首、立目前對商業賄賂的處罰普遍偏輕。刑事方面，對自首、立功等從寬情節掌握較松，酌定不起訴大量適用。實踐中，功等從寬情節掌握較松，酌定不起訴大量適用。實踐中，一些司法機關的做法是對于可以從輕或減輕處罰的，一律一些司法機關的做法是對于可以從輕或減輕處罰的，一律減輕處罰，甚至連降幾個量刑幅度直至減到最低刑處罰，減輕處罰，甚至連降幾個量刑幅度直至減到最低刑處罰，最后使用緩刑結案。對于行賄案件，除個別起訴外，對可最后使用緩刑結案。對于行賄案件，除個別起訴外，對可以不起訴的，一般不起訴

15、。對于輕微的受賄案件，只要認以不起訴的，一般不起訴。對于輕微的受賄案件，只要認罪態度誠懇，能積極退贓的，一般也不追究其刑事責任。罪態度誠懇，能積極退贓的，一般也不追究其刑事責任。行政處罰方面，我國對商業賄賂的處罰幅度是行政處罰方面，我國對商業賄賂的處罰幅度是1萬元以上，萬元以上，20萬元以下的罰款。而對涉及政府采購等大的商業賄賂案萬元以下的罰款。而對涉及政府采購等大的商業賄賂案件來說，合同金額動輒數十億元，處罰畸輕使得威懾力喪件來說，合同金額動輒數十億元，處罰畸輕使得威懾力喪失。失。 總結總結立法性缺失立法性缺失 制度性缺失制度性缺失 政策性缺失政策性缺失 懲罰性缺失懲罰性缺失 強化商業賄賂治理強化商業賄賂治理 l抓住重點行業和重點領域，對突出的商業賄賂抓住重點行業