1、精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有合同解除與定期行為的幾個問題以一起旅游合同糾紛為例張金海案情概要12004年“五一”期間，中佳旅行社（一審被告，二審被上訴人）組織了“三亞自由人旅行團(tuán)”。中佳旅行社為該旅行團(tuán)提供的服務(wù)為：為游客提供往返機(jī)票和入住酒店，游客到達(dá)后自由活動。4月21日，孟元（一審原告，二審上訴人）為參加該旅行團(tuán)與中佳旅行社簽訂了中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議。協(xié)議約定：中佳旅行社為孟元及其余五人提供4月30日北京去海南三亞和5月4日返回北京的機(jī)票，并提供六人入住三亞椰林灘大酒店的三間花園房，每人為此支付的費(fèi)用是3580元。協(xié)議還約定

2、：旅行社提供的機(jī)票為團(tuán)體折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改。協(xié)議簽訂后，孟元當(dāng)即交付了六人的全部費(fèi)用共計(jì)21480元。4月22日，中佳旅行社向三亞椰林灘大酒店交付旅行團(tuán)全部預(yù)訂房費(fèi)，共計(jì)43804元，其中孟元及其余五人的預(yù)訂房費(fèi)為5460元，人均910元；并向賽特國際旅行社交付了往返包機(jī)票費(fèi)用106680元，預(yù)訂42位包機(jī)的往返機(jī)位，每位往返機(jī)票為2540元，其中為原告及其余五人預(yù)訂的往返機(jī)票交款15240元。4月24日，孟元以北京市及外地出現(xiàn)“非典”疫情為由，口頭提出退團(tuán)，并要求中佳旅行社退還全款。中佳旅行社表示，可以代為轉(zhuǎn)讓機(jī)位和酒店，但不同意全部退款，雙方未能達(dá)成一致意見。4月26日，孟元到北

3、京旅游局反映情況，該局調(diào)解未果。4月28日，孟元傳真通知中佳旅行社退團(tuán)，中佳旅行社以孟元未正式辦理退團(tuán)手續(xù)為由，拒絕解除合同。4月30日，孟元及其余五人未參團(tuán)旅游，中佳旅行社預(yù)訂的CZ3112航班空余六個座位；孟元及其余五人亦未入住中佳旅行社預(yù)訂的椰林灘大酒店客房。關(guān)于中佳旅行社已預(yù)付的機(jī)票和住店費(fèi)用，賽特旅行社表示，該機(jī)票費(fèi)用屬包機(jī)票款，按約定不能退款；椰林灘大酒店表示，“五一”黃金周期間的訂房有專門約定，客人未入住亦不退款。一審判決要旨：孟元于2004年5月26日提起訴訟，訴稱：2004年4月1日我與被告簽訂了旅游協(xié)議，委托被告人代訂機(jī)票和客房服務(wù)，并向被告交納了21480元。由于出現(xiàn)非典

4、疫情，4月24日，我向被告提出退團(tuán)、返還費(fèi)用，遭對方拒絕。4月28日，我向被告發(fā)出書面退團(tuán)通知，但始終沒有得到滿意的答復(fù)。我與被告簽訂的旅游合同是委托性質(zhì)的合同，雙方簽訂的協(xié)議是格式合同，被告未告知我機(jī)票和房款不能退還，因此協(xié)議顯失公平。請求：撤銷該協(xié)議，由被告退還21480元并承擔(dān)訴訟費(fèi)。一審法院認(rèn)為：原告以不可抗力為由，單方面要求解除合同并由對方承擔(dān)全部責(zé)任的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質(zhì)，委托人中隨時解除合同，中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款，沒有法律依據(jù)。原告在距旅游出發(fā)日期50小時前以傳真形式發(fā)出解除合同的通知，但因未辦理退團(tuán)手續(xù)，應(yīng)視為合

5、同繼續(xù)有效。原告雖提供解除合同，但同時附加了全部退款的條件，原告與被告并未就如何解除合同達(dá)成一致意見，應(yīng)認(rèn)定原告單方違約。雙方協(xié)議中載明“機(jī)票為團(tuán)隊(duì)折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”，該約定不屬于合同法規(guī)定的格式合同禁止條件，原告根據(jù)協(xié)議享受的權(quán)利與被精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有告提供的服務(wù)相當(dāng)，主張其顯失公平?jīng)]有法律依據(jù)。由于原告未向被告提供登機(jī)人名單，亦沒有委托其轉(zhuǎn)讓機(jī)票，造成被告既無法拿到其他5人已支付票款的機(jī)票，又無法對機(jī)票予以轉(zhuǎn)讓，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。原告以未享受旅行社提供的服務(wù)為由，要求被告按協(xié)議退還21480元，

6、依法不予支持。一審法院據(jù)此判決：1、終止原、被告簽訂的中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議；2、駁回原告要求撤銷中佳國際旅行社三亞協(xié)議、退還21480元的訴訟請求。二審判決要旨：孟元不服一審判決，提起上訴。其主要上訴理由是：與被告簽訂的旅行協(xié)議，沒有其他參加旅行人員的具體姓名等準(zhǔn)確情況，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議無效；中佳旅行社并沒有實(shí)際受到經(jīng)濟(jì)損失。二審法院認(rèn)為：上訴人關(guān)于“合同上沒有其他五人的姓名等情況不能生效”的主張，缺乏法律依據(jù)。上訴人關(guān)于“4月24日就提出終止合同，但對方?jīng)]有及時采取措施，導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生與擴(kuò)大”的主張，旅行社在雙方解除合同的具體后果上存在爭議，對方又沒有明確授權(quán)的情況下，沒有向他人轉(zhuǎn)讓上訴人預(yù)

7、訂的機(jī)票和房間，并無不當(dāng)。二審法院從而判決：駁回上訴，維持原判。法理分析本案的案情并不復(fù)雜，判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)說也是正確的。孟元的訴訟請求是撤銷合同，對方退還其所支付的費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)。撤銷合同的理由是雙方簽訂的協(xié)議是格式合同，被告未告知其機(jī)票和房款不能退還，因此協(xié)議顯失公平。此一理由的不成立的認(rèn)定并不存在理論的難題。盡管如此，案件審理中的一些程序法和實(shí)體法問題還是頗值思考的。就程序法來說，本案真正的爭點(diǎn)是合同是否已被解除，孟元在一審時也提到了其主張退團(tuán)的情況并以之作為支持其訴訟請求的理由，可是她的訴訟請求卻是撤銷合同，這樣就產(chǎn)生了是否要變更訴訟請求的問題。孟元在上訴時并以旅行合同中無其他五人的具體

8、姓名為由主張合同無效，這同樣涉及到訴訟請求變更問題。兩審法院在孟元的訴訟請求實(shí)際上未作變更的情況下，對合同是否可以撤銷，應(yīng)否被認(rèn)定為無效，以及是否已被解除均作了審理，看來是側(cè)重從實(shí)體法的角度進(jìn)行全面的審理。這種做法可自程序法的角度進(jìn)行深入而有實(shí)益的分析。就實(shí)體法來說，本案涉及了合同解除的諸多問題，如合同解除的事由，合意解除與行使解除權(quán)的解除的關(guān)系等。另外，還涉及了定期行為的受領(lǐng)遲延能否發(fā)生債務(wù)人義務(wù)消滅的后果問題。囿于篇幅，本文在此不準(zhǔn)備探討有關(guān)程序法問題，而著重分析相關(guān)的實(shí)體法問題。一、作為一般法定解除事由的目的落空孟元于2004年4月24日以北京市及外地出現(xiàn)“非典”疫情為由，口頭提出退團(tuán)，

9、并要求中佳旅行社退還其已支付的全款。孟元的退團(tuán)表示實(shí)際上是解除合同的意思表示。由于在合同中，雙方并沒有就合同的解除做出約定，因此本案中不存在約定解除的問題，合同是否因孟元口頭提出退團(tuán)而告解除的關(guān)鍵即在于孟元有無法定解除權(quán)。法定解除權(quán)為根據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生的解除權(quán)。其具體又可以分為兩種，即一般法定解除權(quán)與特種法定解除權(quán)。2前者為規(guī)定于債法總則或合同法總則、適用于各類合同的解除權(quán)，后者則為規(guī)定于債法分則或合同法分則、適用于具體的有名合同的解除權(quán)。本案與一般法定解除權(quán)及特殊法定解除權(quán)均有關(guān)系，需要分別加以探討。精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡

10、有我國合同法于總則部分的第94條對于一般法定解除權(quán)的發(fā)生事由作了明確的規(guī)定。該條規(guī)定為：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”94條的第2、3、4項(xiàng)所規(guī)定的均為因違約行為的解除，第1項(xiàng)則為因客觀原因的解除。本案中并無中佳旅行社方的違約行為問題，故孟元是否享有一般法定解除權(quán)端賴其口頭提出退團(tuán)的事由一一2004年在北京等地

11、出現(xiàn)的“非典”疫情一一是否構(gòu)成94條第1項(xiàng)所稱的不可抗力。對此，可從以下幾方面加以認(rèn)識：（一）對合同法94條第1項(xiàng)的理解根據(jù)合同法第117條第2款的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。將合同法第94條第1項(xiàng)與第117條第1款的規(guī)定作一比較，可發(fā)現(xiàn)兩處所稱的不可抗力在對合同的履行所造成的影響及所引起的法律后果方面是有差異的。就對合同的履行所造成的影響來說，前者所導(dǎo)致的是不能實(shí)現(xiàn)合同目的，后者則是導(dǎo)致不能履行合同。網(wǎng)就所引起的法律后果來說，前者是一般法定解除權(quán)的發(fā)生事由，后者則是法定免責(zé)事由。117條所規(guī)定的不可抗力導(dǎo)致合同不能履行，并構(gòu)成免責(zé)事由，這在理論上是沒有爭議的。而

12、94條第1項(xiàng)所稱的不可抗力究系何指，則是一個需要通過解釋加以明確的問題。孫美蘭女士對于94條第1項(xiàng)的規(guī)定有精辟的分析。4她的分析建立于對不可抗力與情事變更二者關(guān)系的認(rèn)識之上。她認(rèn)為不可抗力有兩種含義，一是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一是不可抗力規(guī)則。前一種不可抗力實(shí)際上是不可歸責(zé)的嗣后履行不能、履行艱難、目的落空的發(fā)生原因。后一種不可抗力指的就是不可歸責(zé)的嗣后履行不能規(guī)則。易言之，不可抗力作為不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，既可以是不可抗力規(guī)則適用的條件，也可以是情事變更規(guī)則適用的條件，如不可抗力引起的是不能履行，則應(yīng)適用不可抗力規(guī)則，如雖非導(dǎo)致合同不能履行，但卻使履行艱難

13、或合同目的落空，則應(yīng)適用情事變更規(guī)則。在此基礎(chǔ)之上，她認(rèn)為，合同法94條第1項(xiàng)所規(guī)定的乃是因不可抗力致使合同雖然能夠履行，但履行已失去了意義，相當(dāng)于英美法及德國法中的“目的落空”。本人贊同孫美蘭女士關(guān)于不可抗力規(guī)則與情事變更規(guī)則的關(guān)系的觀點(diǎn)，但對于她對第94條第1項(xiàng)所作的解釋，則有不同認(rèn)識。依她的分析，在因不可抗力造成合同不能履行的情況下，債權(quán)人或債務(wù)人欲行使解除權(quán)就沒有了法律依據(jù)。原因在于，合同法117條關(guān)于不可抗力的規(guī)定不同于德國及我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度設(shè)計(jì)。在德國及我國臺灣地區(qū)，不可歸責(zé)的嗣后履行不能（與合同法所規(guī)定的不可抗力有交集）可以造成合同當(dāng)然解除的后果。以臺灣地區(qū)為例，不可歸責(zé)的

14、給付不能因單務(wù)契約與雙務(wù)契約的不同而適用不同的法條。就單務(wù)契約而言，有“民法”225條的適用。該條規(guī)定為：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)。債務(wù)人因前項(xiàng)給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權(quán)者，債權(quán)人得向債務(wù)人請求讓與其損害賠償請求權(quán)，或交付其所受領(lǐng)之賠償物。”在雙務(wù)契約，則應(yīng)適用“民法”266條或225條第2項(xiàng)。其266條為：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務(wù)，如僅一部不能者，應(yīng)按其比例減少對待給付。前項(xiàng)情形已為全部或一部之給付者，得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求返還。”由此可見，無論是單務(wù)契約還是雙務(wù)契約，對于不可歸責(zé)的給

15、付不能，精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有且不存在對第三人的損害賠償請求權(quán)時，5債務(wù)人免給付義務(wù)（單務(wù)契約），或雙方的給付義務(wù)均告免除（雙務(wù)契約）。此種后果接近于合同的解除或終止。由于合同法117條所規(guī)定的不可抗力在法律后果上僅就免責(zé)有所規(guī)定，因此本人認(rèn)為應(yīng)將94條第1項(xiàng)所規(guī)定的因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的解釋為包含兩種情況：一是因不可抗力不能履行合同，此時不但債務(wù)人可依117條的規(guī)定而免責(zé)，并且由于不能實(shí)現(xiàn)合同目的，債權(quán)人或債務(wù)人均可依94條第1項(xiàng)的規(guī)定解除合同；二是雖發(fā)生了不可抗力，但并未導(dǎo)致合同不能履行，只能使得合同的目的不能

16、實(shí)現(xiàn)，這時依94條第1項(xiàng)的規(guī)定也應(yīng)賦予當(dāng)事人以解除合同之權(quán)。第二種情況就其本質(zhì)來說實(shí)為適用情事變更規(guī)則的一種情形，即相當(dāng)于英美法目的落空（frustrationofpurpose）或德國法上目的落空（Zweckvereitelung）的情形。7除此之外，情事變更還包括有其他的情形，如英美法上的履行不現(xiàn)實(shí)與德國法上的對價關(guān)系破壞等。網(wǎng)（二）目的落空規(guī)則經(jīng)過以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)94條第1項(xiàng)所規(guī)定的不可抗力既包含了導(dǎo)致合同不能履行，從而不能實(shí)現(xiàn)合同目的的不可抗力，也包括了雖未導(dǎo)致合同不能履行，但卻導(dǎo)致目的落空的情形。英美法及德國法在目的落空方面經(jīng)由判例、學(xué)說的發(fā)展，已有一定的成功經(jīng)驗(yàn)，因此不妨了解一

17、下它們的相關(guān)情況。英美合同法上的目的落空制度起源于英國的Krellv.Henry一案。在該案中，原告租了被告臨街的房屋以觀賞英王愛德華七世的加冕典禮，后由于愛德華七世作闌尾炎手術(shù)取消了加冕典禮。法院以目的落空為由免除了原告支付租金的義務(wù)。此后，英國及美國的合同法在目的落空方面均發(fā)展出了相應(yīng)的規(guī)則。在美國，合同法重述（第二次）265條規(guī)定：“合同訂立后，一方的主要目的不是由其過錯而是由于某一事件的發(fā)生而實(shí)質(zhì)性地落空，且合同的訂立建立于該事件不發(fā)生的基本假定之上的，該方剩余的履行義務(wù)免除，除非合同或情事表明應(yīng)做相反的處理。”阿從這一規(guī)定可以看出目的落空規(guī)則的四個構(gòu)成要件：事件必須使一方的主要目的實(shí)

18、質(zhì)性地落空了；該事件的不發(fā)生是合同得以訂立的基本假定；目的落空非出于欲尋求免責(zé)的一方的過錯；該方未承擔(dān)比法律的規(guī)定更重的義務(wù)。11美國的法院在適用目的落空規(guī)則方面是極為嚴(yán)格的，尤其是在上述第一與第四個要件上。比如，在第一個要件上，美國的法院設(shè)置了兩個障礙：第一，它們對受到影響的當(dāng)事人的主要目的做廣義的理解；第二，它們堅(jiān)持目的落空應(yīng)當(dāng)是近乎完全落空。在德國法上，目的落空為交易基礎(chǔ)嗣后喪失的一個類型。只有在當(dāng)事人一方的對于合同來說重要的目的由于不可作為任何一方的風(fēng)險的原因長久地不能達(dá)到的時候，才存在所謂的目的落空。目的落空只是在例外的情況下才會得到認(rèn)定。根據(jù)拉倫茨先生的觀點(diǎn)，目的落空規(guī)則的適用主要

19、有兩種情形：一是為了特定的使用目的而租賃房屋，而租賃房屋的目的由于嗣后情況的變化不能達(dá)到。這方面的具體例子如為開設(shè)飯店而租賃房屋，由于官方的一般禁令而目的不達(dá)，以及為觀看節(jié)目游行而租賃臨街的房屋而節(jié)目游行后來取消等；二是在與目的有關(guān)的勞務(wù)給付的場合，由于情況的變化顧客的目的不能達(dá)到，此方面的例子如旅游企業(yè)提供前往觀看國際足球賽的乘車旅行服務(wù)，而比賽臨時取消。除上述兩種主要的情形之外，適用目的落空規(guī)則的尚有一些零星的經(jīng)由司法實(shí)踐發(fā)展出來的案型。12由以上分析可見，在英美法及德國法中雖然均有目的落空規(guī)則，但該規(guī)則的適用都是受到嚴(yán)格限制的，以免危及交易安全。而在什么情況下方可適用目的落空規(guī)定，則是一

20、個難以精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有一言以蔽之的問題。大致可以認(rèn)為，美國的法院在適用合同法重述（第二次）所規(guī)定的本已嚴(yán)格的要件之時采取了更為嚴(yán)格的立場。德國法的特點(diǎn)是在實(shí)踐中概括出一些具體的案件類型，如前述的為特定目的租賃房屋等，另外也具有個案地加以認(rèn)定的特點(diǎn)。（三）本案能否適用目的落空規(guī)則？孟元以北京及外地出現(xiàn)了非典為由要求退團(tuán)，這一主張是否應(yīng)得到支持，必須結(jié)合2004年的非典疫情加以判斷。首先需要指出的是，2004年的非典疫情并沒有導(dǎo)致合同不能履行，因?yàn)榉堑涞某霈F(xiàn)并不影響孟元乘機(jī)赴三亞旅游觀光，從而問題在于非典疫情雖未導(dǎo)致合同

21、不能履行，但是否會導(dǎo)致合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，亦即合同目的落空。13孟元所稱的北京與外地發(fā)生非典疫情是指2004年4月份之后的非典疫情。14孟元是在4月21日與中佳旅行社簽訂旅游協(xié)議的。次日，中華人民共和國衛(wèi)生部新聞辦公室通報北京發(fā)現(xiàn)一例非典疑似病例。23日，衛(wèi)生部新聞辦公室通報北京22日報告的非典疑似病例確診，并新增一名疑似病例，另外，安徽省發(fā)現(xiàn)一例傳染性非典型肺炎確診病例和一例疑似病例。衛(wèi)生部新聞辦公室并于同日發(fā)布了題為安徽發(fā)現(xiàn)非典病例，北京新增非典病例，專家分析可能源自實(shí)驗(yàn)室感染的新聞稿。1524日，孟元以北京市及外地（即安徽）出現(xiàn)非典疫情為由，口頭提出退團(tuán)，并要求退還全款。4月25日，衛(wèi)生

22、部新聞辦公室通報，北京報告新增四例疑似病例。164月26日，孟元到北京旅游局反映情況，該局調(diào)解未果。28日，孟元傳真通知中佳旅行社退團(tuán)，中佳旅行社則以孟元未正式辦理退團(tuán)手續(xù)為由，拒絕解除合同。2004年4月22日之后非典疫情的出現(xiàn)固然是不可預(yù)見的客觀情況，然而這一客觀情況并不會導(dǎo)致孟元所簽訂的旅游合同目的落空。因?yàn)椋鋬H出現(xiàn)于北京、安徽兩地，確診及疑似病例甚少，且23日衛(wèi)生部新聞辦公室的新聞稿即已提及專家分析可能源自實(shí)驗(yàn)室感染。基于這些因素可認(rèn)定目的落空在本案中是不成立的，孟元本可按照合同的約定按時乘飛機(jī)赴三亞旅游愉快度假。因此，本案不適用合同法94條第一項(xiàng)的規(guī)定，孟元從而不享有一般法定解除權(quán)

23、。"一審法院認(rèn)為當(dāng)時我國雖然出現(xiàn)了非典病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對普通公眾的日常生活形成危害，孟元不能以當(dāng)時非典疫情的出現(xiàn)作為免責(zé)解除合同的依據(jù)。這一看法是正確的。本案亦給我們以這樣的啟示，即在將合同法94條第1項(xiàng)解釋為包含目的落空規(guī)則的前提下，應(yīng)參考美、德等國的經(jīng)驗(yàn)，明確目的落空規(guī)則的適用條件，并進(jìn)行類型化的研究。如此，則既便于操作，又不致流于泛濫，危及交易安全。二、委托合同任意解除權(quán)規(guī)定的適用或類推適用如前所述，特別法定解除權(quán)是規(guī)定于債法分則或合同法分則，適用于各類有名合同的解除權(quán)。我國合同法對于買賣合同、租賃合同、承攬合同、委任合同等有名合同均有解除權(quán)的規(guī)定，這些規(guī)定即為我國

24、合同法關(guān)于特別法定解除權(quán)的規(guī)定。對于本案而言重要的是委任合同中的特別法定解除權(quán)，因?yàn)槊显谝粚彆r并曾訴稱其與中佳旅行社簽訂的旅游合同是委任性質(zhì)的合同，委托人可隨時解除合同，中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款。在委托合同方面，合同法410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是委托是以當(dāng)事人的相互信任為基礎(chǔ)的，如果信任不復(fù)存在，強(qiáng)求委托人或受托人一方履行合同實(shí)不妥當(dāng)。精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有（一）委托合同任意解除權(quán)規(guī)定的適用本

25、案中的合同是否像孟元所稱的那樣是委托性質(zhì)的合同，從而她有隨時解除合同的權(quán)利呢？這需要對該合同的性質(zhì)做一分析。在本案中，根據(jù)雙方的約定，中佳旅行社為該旅行團(tuán)提供的服務(wù)為：為游客提供往返機(jī)票和入住酒店，游客到達(dá)后自由活動。中佳旅行社所提供的服務(wù)與通常的旅游合同中旅游業(yè)者所提供的服務(wù)有所不同。在通常的旅游合同中，旅游者需為旅客規(guī)劃旅程，預(yù)訂膳宿、交通工具，指派領(lǐng)隊(duì)帶領(lǐng)旅客游覽并隨團(tuán)服務(wù)。18在本合同中，中佳旅行社的義務(wù)主要是提供往返機(jī)票和入住酒店，而并不包括帶領(lǐng)旅客瀏覽等事項(xiàng)，因?yàn)橛慰偷竭_(dá)后自由活動。盡管如此，合同的性質(zhì)仍為旅游合同而非委托合同。原因有二：首先，委托合同是委任人和受托人約定，由受托人

26、處理委任人事務(wù)的合同。（合同法第396條）本案中中佳旅行社的義務(wù)并不是單純的管理事務(wù)，其為游客提供往返機(jī)票和入住酒店，同時還要為“三亞自由人旅行團(tuán)”提供必要的組織、聯(lián)絡(luò)等服務(wù)。其次，如果本合同是委任合同，則中佳旅行社為孟元等人預(yù)訂機(jī)票及客房后其義務(wù)即告履行完畢，沒有因孟元提出退團(tuán)而產(chǎn)生糾紛的余地。在明晰了本案中合同的性質(zhì)之后，可以做出這樣的判斷，即孟元無直接依據(jù)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定而主張得隨時解除合同之權(quán)。（二）委托合同任意解除權(quán)規(guī)定的類推適用在此還有一個問題，即本案的情形能否類推適用合同法410條的規(guī)定。旅游合同在合同法中未被規(guī)定，為無名合同，直接適用合同法總則系不言自明之理，并且自理論

27、上說，在條件具備之時可類推適用有關(guān)有名合同的規(guī)定。合同法第124條規(guī)定的“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，即為此理。孟元不得依合同法總則部分94條的規(guī)定主張享有解除權(quán)，道理前已闡述，剩下的問題是能否類推適用410條認(rèn)可孟元解除合同的主張。類推適用為法律漏洞的補(bǔ)充方法之一。它是指將法律的明文規(guī)定適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該明文規(guī)定者相同之案型。網(wǎng)類推適用的具體操作過程是：（1）明確法律某項(xiàng)規(guī)定訂立之際，立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件的利益狀況；（2）然后解明立法者或準(zhǔn)立法者最重視其中的什么利益要素，

28、而賦予其法律效果；（3）分析待處理案件的利益狀況，將其與上述法律規(guī)定中立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件的利益狀況作對比；（4）如待處理案件的利益狀況，包含了立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件最重要的利益要素，則準(zhǔn)用該法律規(guī)定處理等處理案件。20循上述類推適用的操作過程，可以發(fā)現(xiàn)合同法在委托合同部分賦予雙方當(dāng)事人以隨時解除合同之權(quán)，根本的考慮就在于委托合同由其性質(zhì)所決定特別重視雙方當(dāng)事人的相互信賴，一旦信賴喪失，委托合同的履行即不可能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的目的，反而徒滋紛擾。而就旅游合同來說，多已格式化，極富商業(yè)意味，雙方當(dāng)事人間的信賴并不具有委托合同中雙方當(dāng)事人間的信賴那么重要的意義。因此，在本案中不能類推適用合同法41

29、0條。至于如果今后將旅游合同有名化，亦即將其作為一種獨(dú)立的合同類型以立法的形式明確地加以規(guī)定之時，要不要參考某些國家的立法例（如德國民法典651i條）賦予旅客以在旅行開始前隨時解除合同之權(quán)，是另外一個問題，與本案無關(guān)。精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有綜上，合同法410條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定在本案中既無適用的可能，亦無類推適用的余地。因此，孟元無特別法定解除權(quán)，其相關(guān)主張不能獲得支持。三、合意解除問題本案也涉及了合意解除的問題。合意解除是指不以解除權(quán)（法定解除權(quán)或約定解除權(quán)）的存在為必要，因雙方的意思表示（合意）使合同歸于消滅

30、。21合意解除就其實(shí)質(zhì)而言是為了解除合同而再訂立合同，或者說以第二次的合同解除第一次的合同。合意解除乃合同自由原則的應(yīng)有之義，因此有些國家的法律沒有明確規(guī)定合意解除。我國合同法則在93條第1款對合意解除作了明文規(guī)定。該款為：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”合意解除與行使解除權(quán)的解除有重大區(qū)別。合意解除是當(dāng)事人以新的合同來消滅舊的合同，當(dāng)事人一旦達(dá)成合意就發(fā)生解除的效力。田解除權(quán)就其性質(zhì)而言為形成權(quán)的一種。所謂形成權(quán)是指賦予權(quán)利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負(fù)有相對應(yīng)的義務(wù)，只是受到約束，須容忍此項(xiàng)形成及其法律效果。陽由其形成權(quán)的性質(zhì)所決定，在行使解除權(quán)而解除合同的場合，

31、解除權(quán)人僅憑單方須受領(lǐng)的意思表示就可以將合同解除。由于字面相近的原因，合意解除與作為行使解除權(quán)的解除的種類之一約定解除易于被人混淆。實(shí)際上，約定解除中的約定指的是解除權(quán)的產(chǎn)生事由是由合同當(dāng)事人所約定的。此點(diǎn)亦系約定解除與行使解除權(quán)的解除的另一種類型，即法定解除的主要區(qū)別。在后者，解除權(quán)的產(chǎn)生事由是法律所規(guī)定的。就約定解除而言，一旦約定的事由出現(xiàn)，解除權(quán)發(fā)生，則解除權(quán)人以單方須受領(lǐng)的意思表示即可以解除合同。合意解除中的合意則是指合同的解除本身須經(jīng)由當(dāng)事人雙方的合意才能夠?qū)崿F(xiàn)。如不就合同的解除達(dá)成合意，合同仍繼續(xù)存在，不受影響，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)仍依合同的內(nèi)容而定。在本案中，孟元于4月24日口頭提出

32、退團(tuán)，并要求中佳旅行社退還全款。如前所述，這一行為應(yīng)認(rèn)定為解除合同的意思表示，合同是否因而解除要依孟元是否享有法定解除權(quán)而定。由于孟元并不享有法定解除權(quán)，合同不會因其退團(tuán)表示而告解除。面對孟元的退團(tuán)要求，中佳旅行社表示可以解除合同，但支付的費(fèi)用不能退還，考慮到孟元可能因此遭受損失，中佳旅行社并建議其授權(quán)自己代為轉(zhuǎn)讓機(jī)位和客房。中佳旅行社的行為實(shí)際上是愿與對方協(xié)商解除合同，不過孟元拒絕了中佳旅行社的主張，雙方未能達(dá)成一致意見。因此，合同沒有因雙方的合意而解除。前述合意解除與行使解除權(quán)的解除（包括法定解除）的區(qū)別自理論的層面講并不復(fù)雜。結(jié)合本案來看，孟元提出退團(tuán)乃解除合同的意思表示，中佳旅行社愿與

33、其協(xié)商解除合同則涉及到合意解除問題。這些法律關(guān)系也是比較清楚的。不過，兩審法院的有些觀點(diǎn)值得思考。首先，一審法院認(rèn)為：合同法第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”在本案中，原告雖提出解除合同，但同時附加了全部退款的條件，原告與被告中佳旅行社并未就如何解除合同達(dá)成一致意見，應(yīng)認(rèn)定原告單方違約。此種表述方式給人以未將法定解除與合意解除予以甄別之感。孟元以非典為由提出退團(tuán)，乃解除合同的意思表示，合同是否從而解除視其有無解除權(quán)而定。倘孟元真的享有解除權(quán)，合同因其提出退團(tuán)而被解除，解除的效果要根據(jù)合同法第97條來確定，也就是說孟元所提出的退還全款的要求不會必然得到支持，而是要結(jié)合具體案情況來判

34、斷。24在孟元不享有解除權(quán)的情況下，才會進(jìn)而產(chǎn)生合意解除的問題。一審法院將這幾個問題一并言之，似乎不甚合適。精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有其次，二審法院認(rèn)為：合同生效后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定認(rèn)真履行義務(wù)。一方提出解除合同的，應(yīng)積極與對方協(xié)商，而不能強(qiáng)行要求解除合同，并要求對方承擔(dān)全部損失。這一看法的問題也是未明確區(qū)分因行使解除權(quán)而解除合同與合意解除合同。就行使解除權(quán)的解除而言，其意義就在于以解除權(quán)人的單方意思表示來解除合同，不會涉及到與對方協(xié)商的問題，也談不上強(qiáng)行解除合同。在合意解除才會有這些問題。這些差異不可不察。四、定期

35、行為的受領(lǐng)遲延與債務(wù)人義務(wù)的消滅孟元與中佳旅行社所簽訂的旅游合同有效成立。因不享有法定解除權(quán)，孟元的退團(tuán)表示不能導(dǎo)致合同的解除。中佳旅行社愿意就合同的解除進(jìn)行協(xié)商而孟元沒有回應(yīng)，合同也就沒有因雙方的合意而告解除。如此，則合同應(yīng)繼續(xù)履行。從孟元的方面來說，其已履行了支付全部價款的義務(wù)，所未做的是受領(lǐng)中佳旅行社所提供的給付，參團(tuán)旅行。從中佳旅行社的角度來看，其在糾紛發(fā)生之前已經(jīng)履行了預(yù)訂機(jī)票及客房的義務(wù)，其剩余的尚有派員隨團(tuán)、提供必要的服務(wù)等義務(wù)。但孟元等人未參團(tuán)旅行，其行為構(gòu)成了拒絕受領(lǐng)的受領(lǐng)遲延。孟元等人的受領(lǐng)遲延應(yīng)發(fā)生何種法律效果，要結(jié)合本案中合同的特點(diǎn)加以分析。通常認(rèn)為，受領(lǐng)遲延并非債務(wù)不

36、履行。在債權(quán)人受領(lǐng)遲延的情況下，法律對于債權(quán)人并沒有積極的制裁措施，只是規(guī)定了一些有利于債務(wù)人的后果。這些后果有債務(wù)人不履行責(zé)任的免除、約定利息的停止、雙務(wù)合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移、增加費(fèi)用的賠償?shù)取?5如果債務(wù)人想消滅其所負(fù)的義務(wù)，尚須采取提存的措施。另外，在有些情況下受領(lǐng)遲延會使得債務(wù)人取得解除合同的權(quán)利。比如，合同法259條規(guī)定：“承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。”如果債務(wù)人因?qū)Ψ绞茴I(lǐng)遲延而解除了合同，則會發(fā)生解除的效果，未履行的債務(wù)終

37、止履行，已履行的債務(wù)恢復(fù)原狀。由本案中合同的性質(zhì)決定，中佳旅行社無從通過提存（合同法91條、101條）來消滅其義務(wù)，亦不存在中佳旅行社行使解除權(quán)的問題。但我們認(rèn)為中佳旅行社的義務(wù)還是因債權(quán)人受領(lǐng)遲延而消滅了。做出這一判斷的理由是中佳旅行社所負(fù)義務(wù)的定期行為性質(zhì)及勞務(wù)性質(zhì)。定期行為指非于一定時期履行，則不能達(dá)契約目的者而言。26定期行為可進(jìn)一步行為絕對定期行為與相對定期行為。按照合同的性質(zhì)不于一定的時期為給付，不能達(dá)成合同目的的，是絕對定期行為。按照當(dāng)事人的意思表示不于一定的時期為給付，不能達(dá)到合同目的的，是相對定期行為。就旅游合同來說，履行的時間是由雙方當(dāng)事人所約定的，如債務(wù)人未于約定的時間為

38、給付，合同的目的即不能達(dá)到，因此應(yīng)屬于相對定期行為。目前學(xué)者對于定期行為的探討多集中在債務(wù)人未履行其義務(wù)，債權(quán)人不經(jīng)催告即取得解除合同的權(quán)利方面，而未探討對于絕對定期行為如果發(fā)生了受領(lǐng)遲延應(yīng)發(fā)生什么樣的法律后果。我們認(rèn)為，在定期行為，合同目的的達(dá)到與債務(wù)人在特定時間內(nèi)為給付是密切相關(guān)的，債務(wù)人未能如約提供給付，合同的目的不能達(dá)到，債務(wù)人如約提供了給付而債權(quán)人拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)，合同的目的也不能達(dá)到，從而不存在債務(wù)人嗣后再次提供給付的問題。即便是定期行為，受領(lǐng)遲延一般也不會導(dǎo)致債務(wù)人義務(wù)的消滅。比如某甲為婚禮而訂做西裝，但到期時卻拒絕受領(lǐng)，此際債務(wù)人的義務(wù)并不當(dāng)然消滅，而只能通過提存等方式才能消

39、滅。但本案中的情況則有所不同，中佳旅行社所負(fù)擔(dān)的義務(wù)一是定期性的，再則具有提供勞務(wù)的性質(zhì)，并且其所提供的給付與旅客運(yùn)輸合同及酒店服務(wù)合同有關(guān)。就旅客運(yùn)輸合同來精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有說，旅客受領(lǐng)遲延可以導(dǎo)致債務(wù)人義務(wù)的消滅。這一點(diǎn)我們可以從合同法295條一窺端倪。該條規(guī)定為：“旅客因自己的原因不能按照客票記載的時間乘坐的，應(yīng)當(dāng)在約定的時間內(nèi)辦理退票或者變更手續(xù)。逾期辦理的，承運(yùn)人可以不退票款，并不再承擔(dān)運(yùn)輸義務(wù)。”此條后段的實(shí)際意義就是旅客受領(lǐng)遲延，承運(yùn)人的義務(wù)消滅。就酒店服務(wù)合同來說，如果客人受領(lǐng)遲延，未在約定的時間入住，

40、也應(yīng)發(fā)生酒店方面義務(wù)消滅的后果。另外，本案中中佳旅行社與椰林灘大酒店在訂立合同時還有明確的約定，即客人未入住亦不退款。由于本案中債務(wù)人義務(wù)的具有定期行為性質(zhì)，以及債務(wù)人所提供的給付與旅客運(yùn)輸合同及酒店服務(wù)合同的履行密不可分，而后兩者在債權(quán)人受領(lǐng)遲延的情況下發(fā)生債務(wù)人義務(wù)消滅的后果，因此孟元等人未參團(tuán)旅行，應(yīng)導(dǎo)致中佳旅行社的義務(wù)的消滅。另由于孟元也已履行支付款項(xiàng)的義務(wù)，本案中的合同也應(yīng)告全部消滅。一審判決的內(nèi)容之一是終止原、被告雙方簽訂的中佳國際旅行社三亞協(xié)議，也在表明原合同消滅的意思，不過似未就消滅的原因加以分析。五、總結(jié)經(jīng)過以上的分析，可以得出如下的結(jié)論：第一，合同法94條第1項(xiàng)所規(guī)定的不可

41、抗力與117條所稱的不可抗力是有區(qū)別的。就對合同的履行所造成的影響來說，前者是導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，后者則是導(dǎo)致合同不能履行。就法律后果來說，前者是合同解除的理由，后者則是免責(zé)事由。在解釋94條第1項(xiàng)之時，應(yīng)將其所稱的不可抗力解為既包括導(dǎo)致合同不能履行從而亦不能實(shí)現(xiàn)合同目的的客觀情況，又包括雖未導(dǎo)致合同不能履行，但卻導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的客觀情況。后一種情況實(shí)際上為情事變更的一種，相當(dāng)于英美法及德國法中的目的落空。在目的落空規(guī)則的構(gòu)建上，宜參考英美法及德國法的經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格適用條件，以免危及交易安全。第二，合同法對買賣合同、租賃合同、承攬合同、委托合同等有名合同規(guī)定了特別法定解除權(quán)。非典型合同能

42、否類推適用這些有名合同的特別法定解除權(quán)方面的規(guī)定，應(yīng)依類推適用的法理加以判斷。旅游合同不能類推適用委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定。第三，合意解除與行使解除權(quán)的解除有著很大的差異。前者是指雙方當(dāng)事人通過合意解除合同，或者說是以第二次的合同來消滅第一次的合同，未經(jīng)協(xié)商并達(dá)成合意不能解除合同。后者則是通過解除權(quán)人的單方須受領(lǐng)的意思表示就可以將合同解除，不存在須與對方協(xié)商的問題。第四，受領(lǐng)遲延通常并不會導(dǎo)致債務(wù)人義務(wù)的消滅，只是產(chǎn)生一些有利于債務(wù)人的后果。但是就提供服務(wù)性質(zhì)的定期行為來說，在債權(quán)人受領(lǐng)遲延的情況下，債務(wù)人的義務(wù)應(yīng)歸于消滅。合同法在旅客運(yùn)輸合同中對此有所規(guī)定。我們應(yīng)結(jié)合該規(guī)定在理論的層面上來深

43、化認(rèn)識。注釋：1本案例采自中華人民共和國最高人民法院公報，2005年第2期。2參見曾隆興：修正民法債編總論，三民書局股份有限公司，1999版，460頁以下。3合同法117條第1款為：因不可抗力不能履行合同，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”4孫美蘭：情事變動與契約理論，法律出版社，2004年第1版，254頁以下。精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有5嗣后給付不能不可歸責(zé)于當(dāng)事人，且又不存在對第三人的損害賠償請求權(quán)，這種情形即與合同法117條所規(guī)定的不可抗力相當(dāng)。6關(guān)于在臺灣地區(qū)不可歸責(zé)的給付不能所造成的法律后果的較為詳細(xì)的說明，請參見黃茂榮：債法總論（第二冊），中國政法大學(xué)出版社，