1、司法考試法理學與論述題有關的知識點第一章法的本體一、法的概念的爭議(法與道德的關系第一章中的重要問題是法的概念的爭議。要注意兩大學派,一個是自然法學派,也稱非實證主義法學派。他們認為惡法非法,強調法律一定要符合道德的要求。另一個是分析法學派,也稱實證主義法學派。他們認為惡法亦法,他們并不要求法律符合道德的要求。他們關注兩個方面,第一,權威性制定。第二,社會實效。因此,實證主義法學派,他們有關法的定義或概念有2種,即以社會實效為首要定義要素的法的概念,以權威性制定為首要要素的法的概念。以社會實效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會學和法現實主義。以權威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是

2、分析主義法學。而自然法學派,要求法要符合道德要求。非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。同時也可能關注法的權威性制定和社會實效。因此,非實證主義的法的概念分為兩類。第一,以內容正確性作為法的概念的唯一定義要素;第二,以內容正確性與權威性和社會實證性要素同時作為法的概念的定義要素。前者以傳統的自然法理論為代表,后者的代表是超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學理論。二、法的本質馬克思主義關于法的本質有三個特性:第一,正式性;第二,階級性;第三,社會性;注意社會性,社會性是指法最終是由一定社會的物質生活條件所決定的。也就是說,是社會決定了法。社會是土壤,而法是在土

3、壤上結出的花。在答論述題時,要注意最后的拔高。例如2005年的一道題:請你就判例、案例和司法解釋進行論述。司法解釋在我國法治建設中間是一個比較特殊的現象。司法解釋按照它的本來的含義,是屬于最高法和最高檢在具體運用法律時所做的解釋。事實上,司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內容。實際上是新的立法活動。在這個意義上,司法解釋的出現其實也是司法機關司法權對立法機關的立法權的一種侵犯。這構成了我們法治建設中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經常會發生沖突。在我們當前的物質生活條件下,司法解釋等的出現是不可避免的,能起到一定的作用,盡管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質生活條件的改變,

4、這種不和諧的聲音會越來越少,最后會逐漸消減。三、法的特征法的特征:第一,規范性。法是調整人的行為的一種社會規范。第二,普遍性。是在國家權力所及的范圍內,法具有普遍效力和約束力。第三,法的國家意志性。法是由公權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范。注意,統治階級意志和國家意志是沒有矛盾沖突的。因為國家意志實際上就是統治階級的意志,統治階級把本階級意志上升為國家意志,以達到普遍服從的效果。第四,國家強制性和程序性。法是以國家強制力為后盾,通過法律程序保證實現的社會規范。法律是一種社會規范,社會規范又是技術規范相對而言。社會規范是人和人之間的規范,技術規范是人和自然之間的關系。社會規范是由最強的

5、外界強制。因為他是由國家權力來幫他實施的。但國家在行使國家權力時一定要講究程序的要求。第五,權利和義務性。法是以權利和義務為內容社會規范。第六,法的可訴性。法是能夠用來作為維護公民權利的工具。我們國家訴訟案件的不斷增加,這就是法的可訴性得到了運用。司法機關運用訴訟程序來維護公民的權利,充分體現了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的,或者說憲法也是能夠用來作為維護公民權利的。例如2001年,山東濟寧市發生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當年,原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中,1990年齊玉苓被濟寧商校錄取,但陳曉琪卻隱瞞事實盜用齊玉玲的名義到該商校就讀,畢業后被分配到一銀行工作。后被齊玉苓發現,于是齊

6、玉苓就以陳曉琪的父親和濟寧市商業學校,該初中,濟寧市教委,共同為被告。提出了兩點請求,一是陳曉琪侵犯了我信譽權,二是侵犯了我受教育權。濟寧市做出一審判決時只支持他的信譽權,沒有支持受教育權。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據民法通則規定,也拿不準,于是請求最高法院進行解釋,做一個批復,最高法院在批復中說在本案中,陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權的方式分侵害了他受憲法保護的受教育的權力。根據批復,山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權。這被稱為我國憲法司法化的第一案。例如,送法下鄉有沒有不準確的地方?如果這個說法不準確,從哪些方面可以進行論述。送法下鄉隱含的潛臺詞是鄉里沒有法,所以違反了法的

7、普遍性。法律在一個國家主權所及的范圍內是普遍有效的。而我們不是送法下鄉,而是要送法學家下鄉,送法律意識、法學觀念下鄉。權利和義務性的關系:第一,他們是相輔相成的關系,沒有無權利的義務也沒有無義務的權利;第二,兩者的總量上是平等的。第三,兩者的發展變化經歷了三個階段。首先是渾然一體,其次是分裂對立,最后到對立統一;第四,兩者的不同時期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會,要堅持權利本位,包括兩個含義,一是在國家的公權力和公民的私權利兩者關系上,要堅決、限制國家公權力,保障公民私權利。二是在公民權利義務兩者關系上,義務的設定是為了更好的實現權利,而不是權利的履行是為了更好的履行義務。四、法的作用

8、:法的作用分為:規范作用和社會作用。規范作用是法作用于社會的特殊形式,是對人的行為的作用,社會作用是法規制和調整社會關系的目的,是對社會生活的影響。但法的作用是有局限性的。論述題要注意法的作用是有局限性的,沒有法律是萬萬不能的,但法律也不是萬能的,法律也有它的局限性。這是因為:第一,法律規制和調整社會關系的范圍和深度是有限的。也就是說,法律只調整人的外在行為不調整人的外在思想。因此,馬克思曾說:“我除了我的行為是不存在的,行為是我和法律打交道的唯一領域。”第二,法律自身的特點也有局限性,包括:一,法是一種規范,它不是規律。總是體現人們的意志,法律總會存在著某種不合理不科學的地方。二,法是一種概

9、括性的規范,不能在一切問題上做到天衣無縫,周密縝嚴,也不能處處做到個別周密。三,法具有穩定性和保守性,它總是落后于社會生活的變化。法律具有滯后性,不能夠隨時適應社會生活變化。四,法是講究程序的規范,缺乏對社會、社會實踐的及時應對和處理。同時,法律的制定和實施除受到了人的因素的影響,還受到政治、經濟、文化等社會因素的影響。這些都導致法的作用是具有局限性。法律的作用不是無限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解決糾紛的唯一方式,有時甚至也不是最佳方式。中國的古代雖然講究無訴,他們更多的是用調解來解決糾紛。這里也包含某些合理的因素,能夠為我們今天解決糾紛提供有意的啟示。今天我們應該強調糾紛解決

10、他的多元化的機制。不僅是用依據法律進行訴訟的方式來解決,還應重視包括調解在內的其他解決糾紛的途徑。法的規范作用具體分為:指引、評價、預測、教育和強制。例如,在一個閉塞的小村莊,村民的法律意識普遍薄弱。村長的法律意識也很薄弱,所以村長對村民動輒進行處罰,對村民拳打腳踢。村民都以為村長的做法是合理的、合法的。有一次,村長踢一位村民時,用力過猛,導致村民受傷,后來村長被法院抓走,并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽說村長因為踢人而把人踢傷構成犯罪都恍然大悟。過去都不知道村長的這種做法是犯罪的。以以上這個材料作為論述的對象,就可以考察法的規范作用。村長因為故意傷害被法院判處有期徒刑這是法的強制作

11、用。村民因為村長受到處罰,受到了教育,這是法的教育作用。五、法的價值的沖突及解決法的價值:自由、正義、秩序、效率、利益等。價值發生沖突,有幾個解決的方式。第一,價值位階原則,就是指在不同位階的法的價值發生沖突時,在先的價值優于在后的價值。具體說來,是自由大于正義,正義大于秩序。例如,某地方出臺了治理交通的新舉措,為了治理日益混亂的交通秩序,該市規定,如果行人如果違章過馬路,被車撞死或撞傷,則司機完全不承擔責任。這引起了廣泛的爭議,請進行論述。第二,個案平衡原則。第三,比例原則。這個地方政府出臺這個措施是由于很多行人經常違章過馬路,結果撞傷或被撞死,引起了交通混亂,為了治理交通,形成良好的交通秩

12、序,出臺了這個措施。所以這個措施的目的是為了維護秩序,但他是以人的生命為代價或是以漠視人的生命來換取秩序,顯然違反了價值位階原則,這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。例如,很多城市也是為了治理社會秩序出臺一項措施:禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個“禁討令”從價值位階原則進行論述。“禁討令”的出臺是為了治理秩序,但侵犯了乞丐的自由。這是有關自由和秩序有沖突的例子。例如,2003年發生的孫志剛案件,他發生背景有法律規定,就是國務院行政法規收容遣送條例的出臺是為了維護城市秩序,但它卻限制了農民到城里去的自由。農民進城,這是遷徙自由。收容審查條例的問題在于,也是違反了自由和秩序

13、的位階關系,它是以犧牲人的自由來達到這種治理秩序。也是不合理的。例如,出租車司機甲送孕婦去醫院,途中孕婦臨產,情形危急,為了爭取時間,于是司機將車開到了非機動車上調頭,結果被交警攔住并被告知罰款,經過司機的解釋,交警對司機不僅不處罰,還用警車為它開道,將孕婦及時送到了醫院,請根據這個材料,有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。本題從法的價值角度論述的話,交警把違章行使的出租車攔住是為了維護交通秩序,這是法的秩序價值,但是如果交警把出租車攔住進行處罰,有可能會因為耽誤時間,使母子生命受到危險。于是交警不但不處罰,還用警車為它開道,及時將孕婦送到了醫院,這里有個價值判斷,就是交警在自由和正義之間

14、進行價值選擇,結果他認為該當要以母子的生命安全放在第一位,維護了正義。所以正確的適用了價值位階原則,正義大于秩序。第二,是有關法律推理,道路交通安全法明確規定,機動車不能行駛到非機動車道調頭,否則將被罰款,這是大前提,現在司機在非機動車道上調頭被交警攔住,并被告知罰款,這是一個從大前提出發得出結論的推理,這是演繹推理。但后來交警聽完了司機的解釋不但不處罰,還用警車為它開道,這是交警在有大前提的情況下不用大前提,這是辯證推理。因為如果從大前提的出發進行推理會得出一個顯然不公正的結論。如果交警從道路交通安全法這個大前提出發進行推理,這個司機將被罰款,孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結論。因

15、此,他能夠進行演繹推理而沒有進行演繹推理,在不同的價值之間進行選擇和判斷這就是辯證推理。法律有規定的依照法律,這是演繹推理,法律沒有規定,就是出現了立法的空白或立法的漏洞,如果出現立法的空白或立法的漏洞,則就沒法進行演繹推理,只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發生了兩個整合。第一,如果進行演繹推理,顯然會得出一個不公正的結論。第二,沒有大前提,無法進行演繹推理,因此只能用辯證推理。六、法律規則與法律原則法律原則在以下情況下適用:第一,窮盡法律規則,方得適用法律原則;第二,除非為了實現個案正義,否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。因為法律規則是明確的是具體的,而法律原則上抽象的,是模糊的。所

16、以法官一般情況下,要首先適用具體明確的規則,然后才適用抽象模糊的原則。第三,沒有更強理由,不得經行適用法律原則。七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源法的淵源就是法的表現形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料。如憲法、法律、法規等。主要是制定法。那些能夠從國家制定的規范性法律的明確條文中得到的,為正式淵源。那些不能夠從國家制定的規范性法律文件淵源,而僅僅是表現為由法律意義的準則和管理,如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等,是非法的淵源。法官在適用法律時,首先適用正式的法

17、的淵源,沒有正式的法的淵源時才使用非正式的法的淵源。注意:判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就,能夠作為法官裁判的依據。判例法包括兩個部分:一是普通法。二是衡平法。在判例法國家,判例法具有遵循先例的效果。同時判例法還有程序先于權利的特點。因為在英國普通法法院,如果想去普通法院起訴,首先應當向國王審請令狀,這些令狀的種類和范圍都是有規定的。只有先審請令狀才有可能去法院爭取權利。因此是程序先于權利。判例法國家也有制定法,如英國,美國。在英國,制定法的地位要高于判例法,制定法可以修改判例法。美國也有成文的憲法,1787年的憲法。但在大陸法律國家也日益重視對判例法的作用。如法國,法國雖說是成文法國

18、家,但其行政法幾乎全由行政法院的判例產生。在我國,案例指導制度日益受到重視,我國也越來越重視判例法的地位和作用。八、法律部門和法律體系在我國,法律體系是一個由各個部門法所組成的,內部和諧一致的整體。通常包括:憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環境保護法、刑法、訴訟法等等。我國的法律體系盡管有不和諧的地方,但隨著我國法治建設的推進,問題會逐步得到解決。九、法的效力法的效力:第一,對人的效力;第二,時間效力;第三,空間效力。對人的效力,具體又分為屬人主義、屬地主義、保護主義和折中主義。對時間的效力,要注意法的溯及力,即法對生效前的事件和行為是否適用。如果能夠適用,則有溯及力;反之,則沒有。一般來說,法無溯及力。例如,2007年的一道考題。第一,刑事法律若具有溯及力,可能導致國家權力的