1、一、行政行為的概念之比較二、行政行為的成立之比較三、行政行為的效力之比較一、行政行為的概念之比較一、行政行為的概念之比較（一）英美法系：圍繞司法審查構建行政行為模式（一）英美法系：圍繞司法審查構建行政行為模式（二）大陸法系：圍繞行政行為來構筑司法救濟（二）大陸法系：圍繞行政行為來構筑司法救濟u 廣義的行政行為概念：法國廣義的行政行為概念：法國u 狹義的行政行為概念：德國狹義的行政行為概念：德國（三）中國實踐：行政行為概念的理論學說與實踐體現；（三）中國實踐：行政行為概念的理論學說與實踐體現；u 理論角度的學說理論角度的學說u 法律實踐的體現法律實踐的體現（一）英美法系：圍繞司法審查構建行政行為

2、模式（一）英美法系：圍繞司法審查構建行政行為模式1、美國、美國聯邦行政程序法聯邦行政程序法機關行為：機關行為： （1）制定法規或制定規章（）制定法規或制定規章（Rulemaking）u 行政機關制定、修改、廢止法規的行為；行政機關制定、修改、廢止法規的行為； （2）行政裁決或行政裁判（）行政裁決或行政裁判（Adjudication）u 行政機關作出的能夠影響當事人權利義務的一切具體決定行政機關作出的能夠影響當事人權利義務的一切具體決定行為；行為；2、英國、英國 沒有行政行為的概念，類似的稱謂有：公共當局的行為沒有行政行為的概念，類似的稱謂有：公共當局的行為或決定、或行為或者命令；行政行為、行政

3、行為或命令、行或決定、或行為或者命令；行政行為、行政行為或命令、行政行為或決定等幾種表述會混用。政行為或決定等幾種表述會混用。u 廣義的行政行為概念：法國模式廣義的行政行為概念：法國模式u 狹義的行政行為概念：德國模式狹義的行政行為概念：德國模式（二）大陸法系：圍繞行政行為構筑司法救濟（二）大陸法系：圍繞行政行為構筑司法救濟法國的行政行為概念法國的行政行為概念1、含義、含義 指行政機關作出的產生行政法上法律效果的行為，以指行政機關作出的產生行政法上法律效果的行為，以及私人由于法律或行政機關授權執行公務時所采取的某些及私人由于法律或行政機關授權執行公務時所采取的某些行為。（王名揚）行為。（王名揚

4、） （1 1）行政行為是行政機關的一種）行政行為是行政機關的一種法律行為法律行為； （2 2）行政行為是發生）行政行為是發生行政法律效果行政法律效果的法律行為；的法律行為； （3 3）行政行為包括）行政行為包括行政機關以外行政機關以外的某些行為；的某些行為；2、分類、分類（1）單方面行為、多方面的行為和雙方面的行為；）單方面行為、多方面的行為和雙方面的行為； 以行政行為成立時意思表示的數目為標準；以行政行為成立時意思表示的數目為標準；（2）普遍性的行為和具體的行為；）普遍性的行為和具體的行為； 在單方面行為中，以其適用的范圍為標準；在單方面行為中，以其適用的范圍為標準；（3）規則行為、主觀行為

5、、條件行為；（狄驥）規則行為、主觀行為、條件行為；（狄驥） 以行政行為所產生的法律效果為標準；以行政行為所產生的法律效果為標準； 行政行為行政行為雙方行政行為：行政合同雙方行政行為：行政合同單方行政行為單方行政行為具體行政行為：行政處理具體行政行為：行政處理抽象行政行為：行政條例抽象行政行為：行政條例3、小結、小結（1）法國行政行為概念是廣義的；行政行為的范圍比）法國行政行為概念是廣義的；行政行為的范圍比較廣，且分為不同的類別，不同類別有不同的成立規較廣，且分為不同的類別，不同類別有不同的成立規則；則；（2）法國的行政條例法國的行政條例相當于我國的抽象行政行為，相當于我國的抽象行政行為，行行政

6、處理政處理相當于我國的具體行政行為，各自有其特定的相當于我國的具體行政行為，各自有其特定的成立規則；成立規則； 德國的行政行為概念德國的行政行為概念1、含義、含義 指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定和其他主權措施。（直接產生法律效果的命令、決定和其他主權措施。（35條）條） （1）是具體行政行為而非抽象行政行為；）是具體行政行為而非抽象行政行為； （2）是外部行政行為而非內部行政行為；）是外部行政行為而非內部行政行為； （3）是法律行為而非事實行為；）是法律行為而非事實行為；2、特征、特征（1）具有處

7、理行為的屬性；以實現某種法律后果為目的，具有）具有處理行為的屬性；以實現某種法律后果為目的，具有法律約束力的意思表示；（法律約束力的意思表示；（排除事實行為）排除事實行為）（2）處理行為有公權力屬性；行政行為必須以公法為依據，并）處理行為有公權力屬性；行政行為必須以公法為依據，并且包含公權力內容；（且包含公權力內容；（排除私法行為）排除私法行為）（3）針對具體事件的處理；必須針對已經或可能發生的具體事）針對具體事件的處理；必須針對已經或可能發生的具體事件件；（排除法規命令）；（排除法規命令）（4）由行政機關）由行政機關作出作出的行為；單方面作出，私人、立法、司法的行為；單方面作出，私人、立法、

8、司法和統治機關的行為通常排除和統治機關的行為通常排除；（排除行政合同）；（排除行政合同）（5）具有外部直接法律效果；必須為公民、法人或其他組織設）具有外部直接法律效果；必須為公民、法人或其他組織設定權利義務；定權利義務；（排除內部行為）排除內部行為） 3、分類、分類（1）命令性行為、形成性行為和確認性行為）命令性行為、形成性行為和確認性行為 分類依據：以行為內容所作的分類；分類依據：以行為內容所作的分類；（2）授益行政行為和負擔行政行為）授益行政行為和負擔行政行為 分類依據：以行政行為對有關公民的法律效果；分類依據：以行政行為對有關公民的法律效果；（3）羈束行為和裁量行為）羈束行為和裁量行為

9、分類依據：以法律對行為人的限制程度；分類依據：以法律對行為人的限制程度；（4）控制許可與特別許可（了解）控制許可與特別許可（了解）行政活動行政活動其他行政活動方式其他行政活動方式法規命令法規命令行政合同行政合同事實行為事實行為行政計劃行政計劃行政私法行為行政私法行為行政自動化行政自動化行政行為：具體行政行為（行政法律行為）行政行為：具體行政行為（行政法律行為）4、小結、小結（1）在德國，行政行為概念是狹義的；行政行政只是行政活）在德國，行政行為概念是狹義的；行政行政只是行政活動的一種手段而已，除此之外還有其他的行政活動方式。動的一種手段而已，除此之外還有其他的行政活動方式。（2）德國的行政行為

10、相當于我國的具體行政行為，這也不同）德國的行政行為相當于我國的具體行政行為，這也不同法國廣義的行政行為概念。法國廣義的行政行為概念。（3）在立法上，德國）在立法上，德國1976年的年的聯邦行政程序法聯邦行政程序法第第35條明條明確規定了行政行為的定義。確規定了行政行為的定義。日本的行政行為概念日本的行政行為概念1、含義、含義 指行政機關作為公權力的行使，對外部賦予具指行政機關作為公權力的行使，對外部賦予具體規范的法律行為。（通說）體規范的法律行為。（通說）（1）行政行為是行政機關的行為；）行政行為是行政機關的行為；（2）行政行為是對外部實施的法律行為；）行政行為是對外部實施的法律行為；（4）行

11、政行為是公權力行使的行為；）行政行為是公權力行使的行為；（5）行政行為是賦予具體規范的行為；）行政行為是賦予具體規范的行為；行政作用行政作用權力作用權力作用非權力作用非權力作用行政立法行政立法行政行為行政行為行政強制行政強制行政契約行政契約行政指導行政指導非拘束的計劃非拘束的計劃行政處罰行政處罰（1）法律行為性行政行為和準法律行為性行政行為）法律行為性行政行為和準法律行為性行政行為 依據：以行政行為產生法律效果的方法；依據：以行政行為產生法律效果的方法； 注意：前者即行政處分和后者即觀念表示行為；注意：前者即行政處分和后者即觀念表示行為；（2）命令性行政行為和形成性行政行為）命令性行政行為和形

12、成性行政行為 注意：注意： 是針對法律行為性行政行為的分類；是針對法律行為性行政行為的分類； 理解理解 ：前者多為羈束行為，后者多為裁量行為；：前者多為羈束行為，后者多為裁量行為；（3） 依職權行政行為和依申請行政行為；依職權行政行為和依申請行政行為；（4）侵害性行政行為和授益性行政行為；）侵害性行政行為和授益性行政行為；（5）要式行政行為和不要式行政行為；）要式行政行為和不要式行政行為； 2、分類、分類行政行為行政行為法律行為性法律行為性行政行為行政行為準法律行為準法律行為性行政行為性行政行為命令性行為命令性行為確認確認受理受理公證公證形成性行為形成性行為通知通知命令及禁止（義務課賦）命令及

13、禁止（義務課賦）許可及免除（義務解除）許可及免除（義務解除）特許（變更剝奪權利的行為）特許（變更剝奪權利的行為）認可認可代理代理3、小結、小結（1）日本行政行為概念源自于德國，早期觀點眾說）日本行政行為概念源自于德國，早期觀點眾說紛紜，有廣義、最廣義、狹義和紛紜，有廣義、最廣義、狹義和最狹義最狹義之說；之說；（2）在日本，）在日本，行政行為行政行為只是一個學理上的術語，其只是一個學理上的術語，其現行的現行的行政程序法行政程序法采用采用行政處分行政處分概念，其內涵概念，其內涵與學術上最狹義的行政行為概念含義基本一致，實與學術上最狹義的行政行為概念含義基本一致，實現了法律用語與學術用語的趨同；現了

14、法律用語與學術用語的趨同；臺灣地區行政行為概念臺灣地區行政行為概念u 行政行為行政行為是指行政機關公法上的行為；是指行政機關公法上的行為；u 行政行為行政行為包括行政命令、包括行政命令、行政處分行政處分、公法契約；、公法契約；u 行政處分行政處分相當于大陸地區的相當于大陸地區的具體行政行為具體行政行為；u 行政程序法行政程序法第第92條第條第1款特別規定：行政處分款特別規定：行政處分 指行政機關就公法上具體事項所為之決定或其他公指行政機關就公法上具體事項所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。 大陸法系國家行政行為概念小結大

15、陸法系國家行政行為概念小結 法國式的廣義行政行為概念法國式的廣義行政行為概念，包括行政條例和行政處理、，包括行政條例和行政處理、單方行為和雙方行政行為，內部行為有可能屬于行政行為；單方行為和雙方行政行為，內部行為有可能屬于行政行為； 德國式的狹義行政行為概念德國式的狹義行政行為概念，行政行為只是行政活動的，行政行為只是行政活動的一種方式，僅僅指具體、單方、外部行為；一種方式，僅僅指具體、單方、外部行為； 日本日本受德國影響，雖然觀點眾多，但最終和德國的理解受德國影響，雖然觀點眾多，但最終和德國的理解趨于一致，將立法行為、公法契約、內部行為等排除在外，趨于一致，將立法行為、公法契約、內部行為等排

16、除在外，行政行為是學術概念，而行政處分是法律概念；行政行為是學術概念，而行政處分是法律概念； 臺灣地區臺灣地區沿襲德日，采用廣義說，行政行為是行政處分沿襲德日，采用廣義說，行政行為是行政處分的上位概念，行政處分與德日的行政行為概念表述基本一致。的上位概念，行政處分與德日的行政行為概念表述基本一致。（三）中國現狀：行政行為概念的理論學說與實踐體現（三）中國現狀：行政行為概念的理論學說與實踐體現理論角度的學說理論角度的學說u 行為主體說；行為主體說；u 行政權學說；行政權學說；寬泛主義的解釋寬泛主義的解釋u 公法行為說；公法行為說；l 全部公法行為；（我國通說觀點）全部公法行為；（我國通說觀點）l

17、 立法行為除外；（排除行政立法）立法行為除外；（排除行政立法）l 具體行政行為；（借鑒德日通說）具體行政行為；（借鑒德日通說）嚴格主義的態度嚴格主義的態度l 合法行為學說；（借鑒民事行為）合法行為學說；（借鑒民事行為）法律實踐的體現法律實踐的體現u 1989年年行政訴訟法行政訴訟法采納了行政行為的概念，并將其分采納了行政行為的概念，并將其分為具體和抽象行來劃定法院審查的對象為具體和抽象行來劃定法院審查的對象；（類似法國）；（類似法國）u 1991年最高院年最高院若干問題若干問題意見意見中試圖給具體行政行為下中試圖給具體行政行為下定義；類似大陸法系，尤其是臺灣地區；定義；類似大陸法系，尤其是臺灣

18、地區；u 2000年最高院年最高院若干問題若干問題解釋解釋中放棄解釋具體行政行為，中放棄解釋具體行政行為，改稱為行政行為；改稱為行政行為；二、行政行為成立之比較二、行政行為成立之比較（一）法國式行政行為成立要件（廣義）（一）法國式行政行為成立要件（廣義）u 行政條例的成立行政條例的成立u 行政處理的成立行政處理的成立（二）德國式行政行為成立要件（狹義）（二）德國式行政行為成立要件（狹義）（三）中國行政行為成立理論分析（三）中國行政行為成立理論分析l 廣義的行政行為概念廣義的行政行為概念l 狹義的行為成立要件狹義的行為成立要件 l 概念與成立之間矛盾概念與成立之間矛盾（一）法國式行政行為成立要件

19、（廣義的行政行為）（一）法國式行政行為成立要件（廣義的行政行為）1、行政處理、行政處理（1）基本含義：行政處理是行政機關對具體事件所作的決定，）基本含義：行政處理是行政機關對具體事件所作的決定，通過這種決定，行政機關單方面改變當事人的法律地位；通過這種決定，行政機關單方面改變當事人的法律地位；（2）成立要件：以判例確定為主，以法律規定為輔；）成立要件：以判例確定為主，以法律規定為輔；u 行政機關的權限：由合法成立的機關在其權限范圍內；行政機關的權限：由合法成立的機關在其權限范圍內；u 行政處理的程序：越來越注重程序的正當性；行政處理的程序：越來越注重程序的正當性；u 行政處理的形式：越來越注重

20、說明理由的義務；行政處理的形式：越來越注重說明理由的義務；2、行政條例（專題五具體介紹）、行政條例（專題五具體介紹）（二）德國式行政行為成立要件（狹義的行政行為）（二）德國式行政行為成立要件（狹義的行政行為）1、具體性要素（排除抽象行政行為）、具體性要素（排除抽象行政行為）2、處理性要素（排除雙方行政行為）、處理性要素（排除雙方行政行為）3、外部性要素（排除內部行政行為）、外部性要素（排除內部行政行為）4、公法性要素（排除假行政行為）、公法性要素（排除假行政行為）（三）中國行政行為成立理論分析（三）中國行政行為成立理論分析1、廣義的行政行為概念：、廣義的行政行為概念：包括抽象和具體行為；包括抽

21、象和具體行為；2、狹義的行政行為成立：、狹義的行政行為成立：僅指具體行為的成立；僅指具體行為的成立；3、二者之間的矛盾：、二者之間的矛盾：廣義的概念套用狹義的成立；廣義的概念套用狹義的成立；4、部分學者的改進；、部分學者的改進； （1 1）方世榮教授；）方世榮教授； （2 2）葉必豐教授；）葉必豐教授；三、三、行政行為行政行為的效力之比較的效力之比較（一）行政行為的效力之基本理解（一）行政行為的效力之基本理解（二）行政行為的效力內容之比較（二）行政行為的效力內容之比較（三）行政行為的效力形態之比較（三）行政行為的效力形態之比較（一）行政行為的效力之基本理解（一）行政行為的效力之基本理解（二）行

22、政行為的效力內容之比較（二）行政行為的效力內容之比較u 日本傳統四效力說：以公定力為核心；日本傳統四效力說：以公定力為核心；u 德國現代四效力說：以存續力為核心；德國現代四效力說：以存續力為核心；u 臺灣地區早期承襲日本近年受德國影響；臺灣地區早期承襲日本近年受德國影響；u 中國行政行為的效力內容又如何？中國行政行為的效力內容又如何？（三）行政行為的效力形態之比較（三）行政行為的效力形態之比較n 行政行為的無效；行政行為的無效； n 行政行為的撤銷；行政行為的撤銷；n 行政行為的追認、補正和轉換；行政行為的追認、補正和轉換；（一）（一）行政行為行政行為的效力之基本理解的效力之基本理解l公定力、

23、公定力、 確定力、確定力、 拘束力、拘束力、 執行力執行力l先定力（先定力是行政主體的意志對行政相對人的一種支配力。實際上先定力指的是行政行為的單方性。就時間而言，先定力發生在行政行為成立以前，是行政意志形成過程中即行政行為實施過程中的一種法律效力。）、公定力、確定力、執行力、存續力。（葉必豐）（二）行政行為的效力內容之比較（二）行政行為的效力內容之比較u 日本傳統四效力說：以公定力為核心；日本傳統四效力說：以公定力為核心；u 德國現代四效力說：以存續力為核心；德國現代四效力說：以存續力為核心；u 臺灣地區早期承襲日本近年受德國影響；臺灣地區早期承襲日本近年受德國影響；u 中國行政行為的效力內

24、容又如何？中國行政行為的效力內容又如何？日本傳統四效力說：以公定力為核心日本傳統四效力說：以公定力為核心1、效力內容、效力內容l 公定力：以其為核心和前提構建行為效力體系；公定力：以其為核心和前提構建行為效力體系；（推定、假定成立并生效）（推定、假定成立并生效）l 確定力：確定力：形式的形式的不可爭力和不可爭力和實質的實質的不可變更力；不可變更力；l 拘束力：拘束力： 針對相對人、第三人和國家；針對相對人、第三人和國家；（有爭議；）（有爭議；）l 執行力：以行政內容為依據，自行強制執行；執行力：以行政內容為依據，自行強制執行；2、觀點評析、觀點評析 （1）優點：公定力概念準確表達公權力行為的特

25、征，對維護）優點：公定力概念準確表達公權力行為的特征，對維護行政權威和法律安定起到重要作用；其他三項效力有特定內行政權威和法律安定起到重要作用；其他三項效力有特定內容和適用對象，相互配合，共同支撐和實踐著公定力；且該容和適用對象，相互配合，共同支撐和實踐著公定力；且該公定力理論本身不斷自我修正、改進。公定力理論本身不斷自我修正、改進。 （2）缺陷：公定力概念有過分偏重行政權利益之嫌；拘束力）缺陷：公定力概念有過分偏重行政權利益之嫌；拘束力概念的模糊性與不成熟性；概念的模糊性與不成熟性；德國現代四效力說：以存續力為核心德國現代四效力說：以存續力為核心1、效力內容、效力內容u 存續力；構成要件效力

26、；確認效力；執行力；存續力；構成要件效力；確認效力；執行力；2、觀點評析、觀點評析u 該學說批判傳統四效力說過分偏重行政權，致力于淡化該學說批判傳統四效力說過分偏重行政權，致力于淡化行政權的特權色彩，強調相對人與行政主體之間地位的平行政權的特權色彩，強調相對人與行政主體之間地位的平等性。但未得到普遍認可。等性。但未得到普遍認可。中國行政行為的效力中國行政行為的效力1、通說的效力內容：傳統四效力說；、通說的效力內容：傳統四效力說；l 公定力；公定力； 確定力；確定力； 拘束力；拘束力； 執行力；執行力；2、非通說的觀點、非通說的觀點u 現代四效力說；尚未得到普遍認可；現代四效力說；尚未得到普遍認

27、可；u 五效力說：先定力；葉必豐教授觀點；五效力說：先定力；葉必豐教授觀點；參考閱讀：參考閱讀：章志遠章志遠行政行為效力論行政行為效力論 葉必豐葉必豐行政行為效力研究行政行為效力研究（三）行政行為的效力形態之比較（三）行政行為的效力形態之比較u 行政行為的無效行政行為的無效針對重大明顯的違法行政行為；針對重大明顯的違法行政行為；u 行政行為的追認、補正和轉換行政行為的追認、補正和轉換針對程序存或形式存在輕微瑕疵的行政行為；針對程序存或形式存在輕微瑕疵的行政行為；u 行政行為的撤銷行政行為的撤銷針對其余的違法行政行為；針對其余的違法行政行為；行政行為的無效行政行為的無效1、基本理解：、基本理解：自始、當然、確定、絕對無效；自始、當然、確定、絕對無