1、企業集團問題對現行法律的挑戰與對策分析程信和 中山大學法學院 教授 , 吳偉峰 廣東省交通集團有限公司上傳時間:2007-6-30關鍵詞: 企業；企業集團；挑戰；對策；法律變革 內容提要: 從闡述企業集團在國內外的發展情況入手，以歷史、經濟分析的方法揭示企業集團必將成為社會生產高級組織形式的規律。從現行有關規范的缺漏方面，分析企業集團的發展對現有法律制度提出的各種挑戰；并著力闡述創建中國企業集團法律制度的具體措施與方法。 一、企業集團的歷史考察與經濟分析 (一) 企業集團是市場經濟發展的產物，并已成為當今經濟全球化的基本載體 1. 西方國家企業集團的發展歷程 在十九世紀以前，市場規模有限，歐洲

2、企業以獨體企業為主。在第二次工業革命的推動下，鐵路運輸業和跨大西洋航運業迅猛發展，極大拓展了市場規模；技術上的突破使生產過程延長和固定資本投資需求增大，獨體企業難以適應市場的變化，導致以有限責任、資本聯合為特征的股份公司誕生并迅速成為十九世紀最重要的企業形式。1到二十世紀初，卡特爾(Cartel)和辛迪加(Syndicate)成為企業集團的雛形。 第一次世界大戰前后， 企業集團發展為托拉斯(Trust)。托拉斯是企業聯合體向企業集團過渡的重要形式，它具備了企業集團的基本條件。第二次世界大戰后，企業集團發展出成熟的形式康采恩(Concern)和綜合性大企業(Conglomerates)。由于國際

3、市場競爭比二戰前更為劇烈，歐美企業紛紛走向多角化經營，不同經濟部門的企業整合為以工業資本或金融財團為核心的金字塔式的企業網絡。從上世紀七十年代開始，歐美各國爆發數度兼并浪潮，產生了一批大型跨國公司。跨國公司是企業集團發展的最新方向，是企業集團發展到更高層次的表現形式。主要以發達國家為基地的數以千計、萬計的大型跨國公司，已成為當今經濟全球化的基本載體。 2. 企業集團在中國的發展及其評析 在計劃經濟體制下，中國不存在真正意義上的企業，當時的國營企業作為政府的附屬物是沒有獨立的法律地位的。從1979年開始，為貫徹中央提出的“調整、改革、整頓、提高”的方針，在政府的推動下，一批在生產、經營中有關聯性

4、的企業建立協助關系，出現了各種形式的企業聯合體。1984年10月十二屆三中全會通過的關于經濟體制改革的決定要求有關部門和地方積極推進經濟聯合，隨后，一批經濟聯合體紛紛亮相，企業集團在中國開始誕生。1987年，國家體改委和國家經委聯合發布關于組建和發展企業集團的幾點意見，經濟聯合體據此紛紛冠以“企業集團”的名稱。目前企業集團已成為國有企業改革和發展的重要方向。企業集團在國民經濟中已經扮演著重要角色。 中國的企業集團雖已取得長足發展，但應看到其運作總體上還不夠規范。主要存在以下問題：其一，成員企業之間產權關系不清，核心企業與其他成員企業之間多停留在行政管理的層面上。其二，內部治理結構不完善，母子公

5、司關系未能理順。其三，缺乏良好的外部發展環境，企業經營遭受的非理性干預屢見不鮮。 (二) 企業集團的經濟分析 科斯教授指出，企業是市場的替代品，為克服市場的不確定性和市場主體的有限理性，為降低市場交易每次小數談判問題帶來的交易成本，人們將市場交易內部化，將市場中的產品市場演變為企業內的要素市場，通過要素所有者之間簽署的一系列合約(書面、口頭或默示的合約)連接成科層式的組織結構，企業據此而產生。2企業作為市場的替代可以節約交易成本，但為什么企業不能將全部市場交易內部化從而完全取代市場？實踐表明，企業可以節約交易成本但同時又會產生代理成本，當節約的交易成本等于或大于因此而增加的代理成本時，企業的規

6、模極限就會出現，企業與市場的邊界也就被界定了。3 隨著企業規模的擴大，代理成本上升，需要更有效率的科層組織取代私人獨體企業原有的組織架構。從信息經濟學的角度看，由于個人處理信息的能力是有限的，而管理是機器無法完全替代的工作，因而管理者的管理幅度不可能無限擴大。同時， 由于信息傳播也會失真，管理者的管理層次同樣不可能無限擴大，企業的規模也就不能無限擴張。但是， 通過企業與市場的多重博弈，企業集團因高效率而逐漸成為現代大型企業的主要組織形式。 總之，企業集團必將成為社會化大生產的高級組織形式，這種規律顯示得愈益清晰了。 二、企業集團問題對現行法律的挑戰 （一）公司法面臨的沖擊 公司理論的基石之一是

7、股東有限責任原則，它有效控制了股東(投資者)的風險，劃定了股東、公司、債權人對公司財產的權利界線。但是企業集團的發展打破了上述三者利益的平衡。表現在： 其一，在企業集團中，公司控股股東常常漠視中小股東和公司本身的利益。在中國，由于缺乏有效的中小股東對控股股東侵權行為的訴訟機制，控股股東侵占公司權益的情況較為嚴重。 其二，按照公司理論，董事對公司負有忠誠和為公司利益而行事的義務。但在企業集團中，公司董事在控股股東的指令下，有可能作出違背公司利益的決議，董事會$或股東會% 蛻變為公司外部利益的代理人。 其三，公司作為資本和信用的結合體，股東的相互信賴是公司得以存續的重要因素，但在企業集團利益的籠罩

8、下，股份公司尤其是上市公司的公信力常常受到質疑。 企業集團的出現在某種程度上改變了甚至是扭曲了傳統公司法的價值觀。在公司法所體現的效率、公平、安全諸價值之間，由于企業集團追求整體利益的最大化往往忽略甚至惡意損害所屬成員公司及中小股東、債權人的利益，直接影響市場交易的正常秩序。由此，傳統公司理論受到前所未有的挑戰。 （二）反壟斷法面臨的挑戰 企業集團的發展表現為規模的擴展和企業兼并的加速。企業集團依靠其規模經濟優勢壟斷市場，如果法律不能監管其壟斷行為，市場經濟賴以發展的公平競爭機制將被扼殺。 首先，企業集團的出現使市場壟斷行為更加隱蔽。各國對市場壟斷行為的認定標準，大體上有結構和行為標準兩類。在

9、實行結構標準的地方，企業集團可以通過其控制的眾多企業共同協定瓜分市場，從而規避法律監控；而在實行行為標準的地方，企業集團可以通過企業合并、內部轉移利益或制定統一定價等方式壟斷市場，從而規避法律監控。 其次，獨體企業由于存在規模極限，一般難以壟斷市場，但企業集團的出現使其企業規模和壟斷市場的能力倍增，而跨國企業集團的出現更使國際市場被操控的程度加深。 最后，如果企業集團表現為商業壟斷和行政壟斷的結合體(如在中國目前狀況下)，則進一步加深市場被壟斷的危險。企業集團與有關部門或地方政府之間有著千絲萬縷的聯系，這就為企業集團的商業壟斷與政府部門的行政壟斷相結合創造了條件。 壟斷是市場經濟發展到一定階段

10、的產物，但壟斷的泛濫將摧毀市場經濟賴以發展的公平競爭機制的活力，企業集團的發展使原有矛盾加劇。因而，反壟斷的任務更加艱巨。 （三）合同法與擔保法面臨的挑戰 “企業支配合同”與“利潤支付合同”是合同控制型企業集團組建的基礎。前者是一個企業將其生產經營的決策權以合同方式轉移到與其沒有股權控制關系的另一企業之下時所簽訂的合同。后者是由兩家獨立企業簽訂的，其中一家企業因此而負有將其全部盈利支付予另一企業的合同。它們的出現給合同理論帶來了新的挑戰。合同主體之間意思表示真實和一致是合同制度的支柱之一。但在企業支配合同中，被支配的企業實際上被剝奪了其表示真實意思的機會。現行合同理論無法解釋這種披上合同外衣的

11、“企業支配合同”的合理性。權利義務對等和平衡被視為合同制度的另一支柱。 但利潤支配合同卻是獨立主體將其利益在不對等(不平衡)的情況下讓渡予其他主體的單方承諾，這種單方承諾顯然違反了合同法原理。在英美法中，缺乏對價或對價不足的交易是不可強制執行的。在大陸法中，利潤支付合同所指向的上繳利益可能被視為不當得利而應當返還。現行合同理論同樣無法解釋這種“利潤支付合同”的合理性。 擔保是分散市場風險的重要制度安排，其中，保證人具備代償能力方可保障債權人利益。但在企業集團成 員內部相互擔保的情況下，現行法律對債權人的保障顯得蒼白無力。表現在：其一，企業集團成員企業之間的擔保在某種程度上相當于債務人的自我擔保

12、。成員企業之間的資產重組和劃撥安排，容易使其擔保能力發生債權人難以預測的變動。債權人通常缺乏足夠信息將普通擔保與成員企業之間的擔保區分開來，擔保制度將難以有效運作。其二，現行法規定，債權人如果認為債務人和保證人進行擔保欺詐行為，舉證責任歸于債權人。在集團成員企業相互擔保的情形中，它們之間存在緊密聯系，你中有我，我中有你，若要求債權人舉證，對債權人顯然是不公平的。 （四）稅法面臨的挑戰 1994年中國對原有稅制進行了重大的改革，但現行稅制尚未有效解決企業集團重復征稅和偷漏稅等問題，從而或者限制了企業集團的發展空間，或者損害了國家的稅收利益。表現在： 其一，條塊分割的稅收體制嚴重制約了跨地區、跨行

13、業企業集團的發展。分稅制將中國分成多個相對獨立的稅收區域，雖然保障了中央財政的增長，卻強化了地方政府保護地方經濟的陋習，企業集團在跨地區經營和擴張上遭遇不同程度的阻礙。 其二，內資與外資企業以及不同所有制企業之間的區別待遇限制了企業集團的發展。中國對外商投資企業和外國企業實行某些超國民待遇的稅收優惠，不同所有制企業的實際稅負也各有不同。企業集團的發展更要求打破所有制界限和地區乃至國籍界限。現有稅收政策的不合理性制約了企業集團的發展。 其三，現行稅制是以獨體企業為納稅主體的，由于企業集團核心企業(集團公司)的收入主要來源于所屬企業的盈利分配，現行稅制無法解決對企業集團核心企業收入重復征稅的問題。

14、重復征稅削弱了企業集團的自我發展能力。 其四，企業集團通過“非常規交易”逃避稅收的問題。由于企業集團成員之間控制因素的存在，企業集團可以通過擬制成員之間的交易或者操縱交易條件從而調整成員之間的盈虧水平，最終達到逃避稅收的目的。由此可見，企業集團的發展為稅收法律提出了新問題。 顯然， 人們在企業集團法律定位問題上存有困惑，企業集團的法學理論不能與傳統法學理論自然對接，其法律規制安排難以直接從傳統法律維護市場交易安全、公平競爭、平等互利等基本原則中簡單推演而成。企業集團的出現和發展引發一系列社會規則和商業倫理的變動；面對這些挑戰，法律必須作出回應。 三、制度創新之一： 企業集團法的擬訂 (一) 中

15、國關于企業集團的現行規范及其評析 迄今為止，中國對企業集團的規范仍多停留在政策性文件和部門規章的層面上。1986年3月國務院頒布關于進一步推動橫向經濟聯合若干問題的規定，同年國家工商行政管理局公布經濟聯合組織登記管理暫行辦法，1987年國家體改委、經貿委頒布關于組建和發展企業集團的幾點意見。1991年12月國務院批轉關于選擇一批大型企業集團進行試點的請示，首次對企業集團成立目的、條件、原則和管理體制等作出規定。1992年1月國家經貿委頒布鄉鎮企業組建和發展企業集團暫行辦法；同年5月國家工商局頒布國家試點企業集團登記管理實施辦法(試行。1998 年4月國家工商行政管理局發布企業集團登記管理暫行規

16、定。2000年6月中國人民銀行頒布企業集團財務公司管理辦法。 中國企業集團的組建和運行的立法已有了一個開端，但相對滯后。其一，現行規范層次低且零散，造成人們對企業集團法律地位認識模糊不清。其二，成員企業之間的關系缺乏法律規制。法律不能強化對成員企業相互關系的監控，就不能在社會利益與企業集團利益中覓尋合理的平衡點。其三，企業集團發展所需的配套法律欠缺。如稅收征管、財務會計、進出口管理等方面。 (二) 企業集團法律制度模式的選擇 2. 外國立法成例及其啟示 各國對企業集團的立法模式主要有兩種： (1)集中立法模式， 即以專門立法集中調整企業集團相關問題，其代表有德國、法國。法國在1996年商事公司

17、法第六章“適用具有法人資格的各類商事公司的一般規定”中，對企業集團財務、分公司、參股和被控股等內容作出系統的規定。(2)附屬立法模式， 即分別在公司法、反壟斷法、稅法等法律中對企業集團問題作出特別規定。英美等國是這種模式的代表。 對企業集團功能認識上的差異是立法模式不同的原因之一。英、美等國崇尚自由競爭的市場，認為以追求規模經濟為目標的企業集團具有天然的壟斷傾向，而壟斷將會扼殺市場的活力。因此，實行嚴厲的反壟斷措施，在立法上多作出限制性規定。二戰以前德、法經濟均較英、美兩國落后，作為二戰主戰場其經濟受到沉重打擊，兩國在復興經濟的過程中注重扶持企業集團的發展，以提升其國際競爭力。這種態度反映在立

18、法上，就是制定專門調整企業集團相關問題的法律規定。一國在選擇法律制度的創建模式時，首先研究本國對該項制度的實際 需求，畢竟法律是為本國的經濟政策服務的。認識這一點，對正確選擇中國的企業集團立法模式是很有啟發的。我們應當同時吸收國際上不同模式的優點， 外為中用，學有創新。 2. 中國企業集團法律制度模式探討 理論界就中國企業集團法律制度模式的選擇問題，有主張參考德、法兩國在公司法中增加關于企業集團的專門規定的；有主張學習英、美等國將企業集團有關問題分散在有關法律中規定的； 有主張另辟新徑以“關聯企業法”統一規范關聯企業問題的。4我們認為，企業形態應實行法定主義，即企業的具體組織形式由相應的法律加

19、以規定；但改革開放有個試驗的任務，某些組織形式并非一開始就存在法定模式， 而是允許探索。5可以考慮制定企業集團法作為規范和發展企業集團的基本法律， 同時借助公司法、反壟斷法、合同法、擔保法、稅法等法律就其與企業集團相關的問題作出配套規定。理由如下： 其一，這是由企業集團自身的特性所決定的。企業集團是經濟集中的市場客觀需求對企業法人制度帶來的反思和突破。植根于羅馬法傳統、以有限責任為特征的公司制度，已經不能適應作為競爭與壟斷相交織的現代企業集團的需求，其成員企業之間的控制與被控制、相互持股等連接方式與傳統公司理論中股東與公司間的單向控制關系并不契合，因此僅僅修訂公司法不能有效解決企業集團所帶來的

20、問題。 其二，這是由中國特殊國情所決定的。長期以來國有企業一直是政府的附屬物，因而企業集團的創建在中國還帶有弱化行政干預、實現政企分開的獨特任務。綜觀各國公司法， 都沒有就企業與政府的關系作出規定，中國現行公司法對此也并無作為。制定企業集團法可在不突破現行公司立法體例的情況下，重點規范企業集團與政府的相互關系，這是一個適合本國國情的、而且立法運作上可行的選擇。 其三，這是由企業集團在中國的重要地位所決定的。我們必須培育一批強有力的企業集團，一方面，作為國民經濟的主導力量；另一方面，適應加入世界貿易組織（WTO）、參與經濟全球化的迫切需要，提高中國企業在國際市場上的競爭力。大力發展企業集團已經成

21、為國家重要的經濟發展戰略。實現這一目標，法律的有力推動當為關鍵之一，以企業集團法為基本法律，可望將國家關于發展企業集團的戰略從政策層面反映到立法層面，并將有力地聚合政府和社會各方的力量促進企業集團的發展。 其四，這是由企業集團法律制度所涉及的內容的廣泛性和復雜性所決定的。企業集團的發展涉及到成員企業相互關系、交易相對人權益的保護、企業集團與政府關系的協調、企業集團壟斷傾向的抑制等， 單靠制定企業集團法不可能完全解決上述問題，因而還需要制定其他一些配套法律作為補充。 3制定企業集團法的可行性分析 中國目前大體上具備制定企業集團法的條件。首先，企業集團法律制度在國外已經取得不少立法成果，可供借鑒。

22、其次，中國已制定了不少促進與指導企業集團發展的方針、政策以及部門規章，把這些規定進一步法制化就能事半功倍。再次， 企業集團法作為一部組織法與行為法的結合體，其法律架構與立法技巧可以借鑒已施行的鄉鎮企業法與正在擬制的中小企業促進法。最后，中國的企業集團經過多年發展，在集團內外部關系協調、集團經營與運作等方面積累了不少經驗，擬制企業集團法具有實踐基礎。 制定企業集團法是一種制度創新。目前世界各國均未有制定單獨的企業集團法的成例，但相關內容的立法相當豐富。從中國的國情和本土資源出發，進行具有原創性的企業集團法的立法嘗試，有助于促進中國企業集團的發展勢頭，而且也為世界法律文化增添新的色彩。無論哪個國家

23、在企業集團這個新的法律領域獲得最先突破，將會為其本國企業集團的發展注入制度創新的推動力，并在其他因素的共同推動下獲得在國際經濟競爭中的領先位置。 當然，應該看到，企業集團法的擬制需要一段相當長的時間。為盡快填補目前存在的企業集團內外部關系調整的法律空白，企業集團法律制度的創建可以分步進行。當前，先行修訂公司法、合同法、擔保法和盡快制定反壟斷法等配套法律，同時著手研究和擬定企業集團法。 （三）企業集團法基本內容的初步設計 1企業集團法的基本原則 基本原則是一部法律的精神。中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定提出，要建立適應市場經濟要求， 產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代

24、企業制度。我們認為，組建和發展企業集團，同樣必須貫徹現代企業制度的要求。在此要求下，企業集團法的基本原則可包括以下幾項： 其一，鼓勵、扶持和促進企業集團發展的原則。中國已將鼓勵、扶持和促進企業集團發展的政策提升到作為新時期經濟發展戰略的地位， 顯然，企業集團法應以立法的形式將國家的這一經濟發展戰略加以確認。 其二，集權與分權相結合的原則。企業集團“規模效應”的發揮離不開其成員企業個體的有效運作。集權與分權相結合就是要求， 在核心企業適當集權的同時，充分保障其他成員企業自主進行經濟活動的權利。 其三，權利與義務相平衡的原則。由于企業集團成員企業之間存在著控制與被控制的關系，法律應當給成員企業的中

25、小股東和交易對象以最低限度的特別保護，防止核心企業濫用其對被控制企業的影響力。在企業集團的利益與中小股東、債權人的利益之間，應當找到一個合理的平衡點。 其四，反壟斷的原則。最大限度地減低壟斷對自由競爭機制的損害是每一個市場經濟國家面臨的重要課題。因此，企業集團法應確立反壟斷的原則，防止因企業集團濫用其壟斷地位而導致“市場失靈”現象的發生。 2企業集團法的基本框架 初步考慮，可安排如下幾章： 第一章總則。包括：立法目的和宗旨，企業集團的概念，企業集團法的基本原則及其與配套法律的關系等。 第二章國家對企業集團實行的促進與扶持政策。包括：政府在促進與扶持企業集團發展過程中的職責等。 第三章企業集團的

26、組建。包括：企業集團的表現形態#資本控制型、合同控制型等$，不同形態企業集團的組建條件、步驟和程序，企業控制合同和利潤支付合同的核準和公告，組建企業集團的申請、核準和登記管理等。 第四章企業集團成員企業的相互關系。包括：集團公司與所屬企業關系的認定標準，集團公司與所屬企業的法律地位，集團公司對所屬企業管理的權利和相應的義務，所屬企業董事的特別義務和救濟措施，企業集團內部資產重組，企業集團內部資金融通和財務公司、集團公司抵銷權的限制等。 第五章企業集團的外部關系。包括：企業集團與成員企業其他股東的關系，企業集團與成員企業債權人的關系，企業集團成員企業相互擔保的限制等。 第六章企業集團的壟斷預防機

27、制。包括：企業集團壟斷行為的認定原則，企業集團壟斷行為的類型，企業集團壟斷行為的認定和監管機構，對壟斷市場的企業集團的分拆等。 第七章企業集團的解散和成員企業的退出。包括：企業集團的解散，成員企業退出企業集團的程序，成員企業破產時集團公司別除權的限制，企業集團解散時的財產處理等。 第八章法律責任。包括：濫用對所屬企業影響力的懲罰，非法侵害所屬企業權益的賠償機制，侵害所屬企業其他股東利益的賠償機制，對企業集團壟斷行為的懲罰等。 第九章附則。包括：法律的生效和修改，法律的解釋權等。 四、制度創新之二：配套法律的制訂或修訂 （一）公司法的修訂 1國外理論、實踐及其借鑒 西方學者在解決控股企業、所屬企

28、業及其中小股東、債權人利益平衡問題上，主要有以下理論主張：一是分離實體論，強調企業集團成員企業在法律上的獨立地位，只有當母公司對子公司的不適當控制導致子公司債權人利益受損時，法律方可否定子公司的獨立人格以保障交易的安全。二是單一體論，強調基于企業集團成員在經濟上的緊密關系特別是母子公司之間的支配關系，將企業集團所有成員企業視為一個整體；在處理企業集團內外關系和責任時將與其有關聯的公司作為特殊的股東和債權人看待。 上述兩種觀點在國外公司立法中均有所體現，但相對而言，分離實體論更為合理一些。眾所周知，公司的獨立法人人格是傳統公司制度的支柱之一，這一理論如被動搖或摧毀，則會造成整個公司制度的崩潰。單

29、一體論否定了公司的獨立地位，同時并沒有創設相應有效的制度彌補由此造成的空缺。分離實體論尊重了傳統公司制度關于公司獨立法律人格的規定精神，因而不會給現有公司制度帶來沖擊；同時，作為這種制度的必要補充和修正的公司法人人格否認理論的發展已大致成熟。分離實體論可在限制企業集團核心企業濫用影響力的同時，防止傳統公司制度的基石受到動搖。 2中國公司法的修訂 可借鑒國外的公司立法經驗，對公司法作出以下修訂： 其一， 增加母公司對子公司負有特殊義務的條款。如，母公司對子公司經營合法性負連帶責任（除非母公司能證明自身的無辜）、母公司對子公司資本充實負保證責任、母公司對其不恰當的指令導致子公司權益受損負有賠償責任

30、等。 其二，引入“刺破公司面紗”制度。為防止子公司法人人格被濫用，當母子公司在若干情形下，法律可否認母公司（作為投資者）對子公司的有限責任原則，直接追究母公司的法律責任。這些特別的情形包括：母公司未能繳清對子公司的資本出資或抽逃出資的；母公司非法行使控制力造成子公司資本萎縮的；母公司未能履行對子公司對外交易的擔保責任的；母公司濫用影響力指令子公司對抗公共政策、進行欺詐等行為造成相對人利益受損的。 其三，強化法律關于被控股子公司董事誠信義務的規定。在企業集團中，子公司董事通常為母公司的在職員工，其雙重身份可能導致子公司董事在參與子公司決策時!特別是母子公司利益出現矛盾時,作出不利于子公司利益的選擇。為此，要強化子公司董事對其所在子公司利益的誠信義務，并增加子公司董事因維護子公司合法利益而遭受母公司報復或懲罰時相關救濟措施的規定。其四，限制母公司對子公司享有的抵銷權和別除權。為保護子公司債權人的利益，可增加如下規定：(1)盡管母公司對子公司享有債權，若母公司濫用控制權造成對子公司利益的損害，母公司要向子公司支付相應的賠償，且母公司不得利用其對子公司的影響力主張將其對子公司的債權與上述賠償支付的債務相抵銷。(2)盡管母公司對子公司享有債權，若發生子公司終止清算!破產或解散" 的情形，濫用控制權的母公司對子公司的債權無論有無事先的擔保安排