1、建材價格波動引發(fā)合同調整的法律依據(jù)來源：天津工程造價信息作者：王玉利 時間：2010-4-20建材價格波動引發(fā)合同調整的法律依據(jù)天津市建設工程定額管理研究站  王玉利【摘要】2003年以來國內的建材價格經歷了幾次異常波動，工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的三分之一，使建筑企業(yè)面臨嚴重損失的風險。如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關心的熱點問題。本文通過對建材價格異常波動的爭議及相關法律依據(jù)的研究，旨在解決建設工程實施過程中，因合同價格的調整而造成的爭端和損失，為合同雙方創(chuàng)造公平的工作環(huán)境。【關鍵詞】建材價格；施工合同；法律依據(jù) 

2、   建筑行業(yè)從業(yè)人員近幾年有一個共同的感受，就是國內的建材價格在2003年以來的幾年的時間里經歷的幾次異常波動。尤其是2007年7月到2008年7月，建材價格特別是鋼材價格持續(xù)上漲，北京、上海和廣東地區(qū)鋼材價格漲幅達到了60%。同時，其主要建筑材料和人工、機械臺班價格也出現(xiàn)了大幅上漲的情況。建材價格的異常波動，超出了社會相關部門和業(yè)內人士的正常判斷，許多工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的三分之一，建筑企業(yè)面臨嚴重損失的風險。如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關心的熱點問題。一、合同價款變更的有關爭議  &#

3、160; 由于大多數(shù)地區(qū)的工程采用的都是低價中標法，且預付款沒有保障，因此，建材漲價后使得施工單位面臨巨大的資金壓力和嚴重虧損，承包商不愿購買高價建材，以觀望的態(tài)度等待價格回落。面對價格異常波動，工程建設單位，承包企業(yè)各持一詞，在工程價款調與不調、調多調少，訂立合同補充協(xié)議等方面爭議頗多。圍繞目前業(yè)內普遍關心的幾個熱點問題，建筑行業(yè)人士和法律業(yè)內人士從各自的角度，提出了非常專業(yè)且具有實用價值的建議。    1.對建筑材料、人工費價格出現(xiàn)異常變動，固定價格的建筑施工合同是否可以調整問題的共識是，在這種情況下可以調整材料價格。觀點之一，大量采用固定價格合同，加大了施工

4、企業(yè)的風險，也成為這一輪價格異動導致大量法律糾紛的根源，在這種情況下應當對原固定價格進行調整。建設工程合同的性質決定了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損。如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農民工等弱勢群體的利益。觀點之二，材料價格異動使得締約時的客觀情況發(fā)生了重大變化，繼續(xù)按合同履行會導致施工企業(yè)原合同目的落空，也違反了一般的商業(yè)交易規(guī)則，因此可以依據(jù)情勢變更原則調整原固定價格。觀點之三，把材料價格異動的風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然有違合同法公平、誠信的原則，因此應當對固定價格進行合理調整。而從各級法院的審判實踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調整。 &#

5、160;  2.如何根據(jù)建筑材料、人工費的變動幅度確定是否為異常變動問題的共識是，價格變動是否異常是一個動態(tài)問題，實踐中可以借鑒各地方建設行政主管部門出臺指導意見中規(guī)定的價格變動幅度。指導意見雖然不能直接作為裁判的依據(jù)，但是可以作為司法行使自由裁量權的判斷依據(jù)。觀點之一，綜合各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中的規(guī)定，將價格變動達到±10%作為價格異動的標準比較適宜，可以考慮超過±10%的部分由建設單位承擔，±10%以內的部分由施工單位承擔。觀點之二，認定價格異常變動應以施工企業(yè)不虧損或實現(xiàn)微利為考量標準，讓整個建筑施工行業(yè)因為價格的調整導致低于成本顯

6、然是不合適的。觀點之三，對原合同中的固定價格的調整應結合價格異動實際考慮，由建設單位和施工企業(yè)合理分擔損失，可以參考最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的相關內容，對于材料價格異動，可參考當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的調整方法或計價標準。    3.對于施工企業(yè)已經在中標價里計提了風險費，施工企業(yè)能否以材料價格波動超出了招投標時可以預見風險范圍而主張建設單位予以補償?shù)墓沧R是，即便施工企業(yè)中標價里計取了風險費，但如果風險費不足以達到價格異動的幅度，仍然可以調整固定價格。觀點之一，建設工程施工合同對于固定價格有“在約定的風險范圍內合同價款不再調整

7、”的規(guī)定，因此對于超出合同風險范圍的仍應當進行補償。觀點之二，對于計提的風險金應當測算是否達到價格上漲的幅度，如果大體相當就不調整，如果達不到價格上漲幅度則仍然可以調整。觀點之三，風險費計取幅度應當是針對合同明示的，可以合理預見的風險即便計取也不太可能涵蓋異常波動，否則投標價格會相對大幅度上揚，發(fā)包人在招標文件中設立最高限價，欄標價等也在事實上阻止了計取高額風險的可能。固定價格合同即便計取風險費也是有限和可預見的，不能解決材料、人工價格異動問題，因此仍應當進行調整。    4.對于施工企業(yè)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運用公平原則停止施工，并要求解除施工合

8、同問題的共識是，如果讓施工企業(yè)即承擔違約責任又承擔價格波動的風險則有失公平。觀點之一，施工企業(yè)如果選擇犧牲履約保證金的責任，則可操作性較強。觀點之二，施工企業(yè)可以行使不履行抗辯權，停止施工同時與建設單位協(xié)商，而法院不宜將雙方協(xié)商期間認定為工期延誤期間。觀點之三，如果施工企業(yè)存在工期延誤的情形，但并非價格的全部損失都是因為工期延誤造成，則施工企業(yè)仍可以要求建設單位調整價格。如果讓施工企業(yè)即承擔違約責任又承擔價格波動得風險則有失公平。最高人民法院有關負責人在談到最新頒布的關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）時說，引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經濟的激烈動蕩而導致

9、不公正結果時，施以法律的救濟。它主要解決合同訂立后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，按照實際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴格地適用情勢變更原則。因此，該制度是在認真、細致的調研基礎上，結合實踐的需要被吸收進該司法解釋的。    二、合同價款調整的法律依據(jù)最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）（法釋20095號）對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的，由于人工、材料價格異常波動而導致的糾紛產生了積極有效地作用。    該

10、司法解釋主要涉及合同法的訂立，合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止，違約責任等合同法的五大問題，共計三十條。其中第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不了抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”最為建筑業(yè)各方人士所關注。一般認為，該條司法解釋在合同的權利義務終止方面，根據(jù)合同法公平原則的規(guī)定，明確了司法務實中可以適用情勢變更的原則。而該原則的事實確立將對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的，由于人工

11、、材料價格異常波動而導致的糾紛產生積極作用。    1.訂立合同時無法預見的。合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的重大變化，是變更或解除合同的要素之一。合同是雙方當事人通過要約、承諾的方式，經協(xié)商一致達成的。合同成立后，當事人應當按照合同的約定履行合同。任何一方未經對方同意，都不得改變合同的內容。而合同的變更是指合同成立后，當事人在原合同的基礎上對合同的內容進行修改或補充。就是說，如果當事人在訂立合同時，對建筑材料價格的異常上漲及幅度無法預見而沒有約定，只能對可預見的內容作出明確的規(guī)定，合同簽訂后，當事人在合同履行前或者履行過程中出現(xiàn)了異常情況，

12、則需要對雙方的權利義務關系重新進行調整和規(guī)定。因此，需要當事人對合同內容重新修改或者補充。    2.非不可抗力。不可抗力條款是規(guī)定在合同訂立后發(fā)生當事人在訂立合同時不能預見、不能避免、不可控制的意外事故，一直不能履行合同或不能如期履行合同時，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責任的條款。因此，不可抗力條款是一種免責條款。然而，最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第二十六條指的是非不可抗力，即該條款的司法解釋是針對非不可抗力的重大變化，同時以無法預見為前提，這種重大變化不是由當事人一方的故

13、意或過失造成的，不能控制、不能避免的。    3.不屬于商業(yè)風險的重大變化。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定性因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利機會或損失可能的客觀經濟現(xiàn)象。其中的價格風險方面，是指在商品經營過程中，由于市場價格的變動可能產生的利益與蒙受的損失。其包括政策性價格變動風險和市場性價格風險兩種類型。政策性風險變動對于經營同類、同種商品的企業(yè)機會均等；市場性變動風險對于各商業(yè)主體的風險屬于非均等性。因為他對各商業(yè)主體的影響狀況取決于各自的應變能力和經營水平。而最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）（

14、法釋20095號）第二十六條指的不是屬于商業(yè)風險的重大變化，即這種重大變化超出了一般商業(yè)風險的范疇。    4.繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。這里的繼續(xù)履行合同是指在合同成立以后，客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化的繼續(xù)履行。顯而易見，在這種情況下繼續(xù)履行合同，勢必對一方當事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的。合同是平等民事主體為明確相互之間的權利義務關系而訂立的協(xié)議。這種協(xié)議，包括當事人之間權利義務的設立、變更、終止以及違約責任等內容。按照法律規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。

15、當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。但法律同時還規(guī)定了在一定條件下，允許合同的變更與解除。合同的變更，是指合同依法成立以后尚未履行或尚未完全履行時，由于客觀情況發(fā)生了變化，使原合同已不能履行或不應履行，經雙方當事人同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進行的修改或補充。    三、從實際案例看施工合同的風險及防范    中建某公司因蘇州工業(yè)園區(qū)商務中心、員工宿舍與國外某公司上海代表處簽訂建筑工程施工合同，合同采取固定總價包干，價款為2400萬元，工期180天。由于2003年鋼材等原材料價格的大幅度上升，加

16、之在投標報價過程中的漏算、少算，在工程完工后結算結果為低于成本價800萬元，承包商要求總承包予以補償，總承包拒絕隨釀成糾紛。最后處理結果：按合同結算。    上述案例的合同為固定總價合同，其特點是：    1.合同一經簽訂，承包商承擔了全部的工程量和價格風險，除了設計有重大變更，一般不允許調整合同價格。    2.一般適用于工程期限在一年之內的工程項目。因為此合同承包商在報價中不可預見風險太多，工期越長越不便掌握。    3.在合資項目或業(yè)主、總承包一方為外資企業(yè)的項目適用的

17、機會較多。因工程雙方結算方式較為簡單、省事，承包商的索賠機會較少。    由此不難看出，固定總價合同在合同簽訂前，風險在業(yè)主一方，合同簽訂后在承包商一方。合同簽訂前，業(yè)主必須承擔所有投標者可能考慮到未測因素而將合同價格哄抬的風險；合同簽訂后，則所有的風險包括價格風險、工程量風險轉移至承包商。相對而言，固定總價合同是對承包商風險最大的合同。業(yè)主因了解項目情況，準備時間較長，可預測因素把握性較大，風險相對較小。而承包商面臨的處境就困難得多，報價過高，投標沒有競爭力，無法中標，報價過低，又不可能盈利，失去承攬工程的目的。所以說，準確報價是避免風險的唯一途徑。在這里，我們

18、必須明確簽訂固定總價合同應注意的問題。首先，工程范圍必須清楚明確，報價的工程量應準確。承包商必須認真復核工程量清單；做到合同條件完備，雙方的權利和義務十分清楚。    其次，承包商必須自己根據(jù)工程信息復核計算工程量。    1.招標文件中有工作量清單，但業(yè)主對工程量清單中的數(shù)量不承擔責任，承包商也必須復核。承包商報出每一個分項工程的固定總價，它們之和即為整個工程的價格。    2.招標文件中沒有給出工程量清單，承包商應自己制定。工程量清單僅僅作為招標文件內容之一，不屬于合同規(guī)定的工程資料，不作為承包商完成工程或設計的全部內容；合同價款總額由每一個分項工程的包干價款構成，如果承包商分項工程量有漏項或計算不正確，則被認為包括在整個合同總價中。    從案例處理結果分析來看，承包商少算、漏算以及履行合同過程中原材料漲價，都是固定總價合同承包商可能承擔的風險。雖然在理論上，