1、國企混改的法律適用、一般流程及混改上市法律要點2021年,國務院發布?關于國有企業開展混合所有制經濟的意見?,明確了國有企業開展混合所有制經濟的總體要求、核心思路、配套舉措,并提出了組織實施的工作要求,提出了分類、分層、分部推進國企混改的總方針.至此,國企混改被提到了新的政治高度,并在全國范圍內如火如荼地開展起來.2021年底,國務院國資委透露,2021年以來國企改革重點難點問題陸續取得突破,其中公司制改制全面提速,中央企業集團層面公司制改制方案已全部批復完畢,各省級國資委出資企業改制面到達2021年1月2日,中國航油公司制改革有關工作方案已經獲得國務院國資委研究同意,中國兵器裝備集團公司也于

2、近期完成了公司制改制,國資改革進入提速階段.本文對國企混改的法律適用、一般流程及混改上市法律要點進行了研究并作簡要剖析.一、國企混改定義所謂“國企混改,即指國有獨資、控股企業通過引入非公有資本、集體資本或外資,進行混合所有制改革,實現各種所有制資本取長補短、相互促進、共同開展.從交易實質來看,國企混改主要包括履行出資人責任的機構、國有及國有控股企業、國有實際限制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的方式以下簡稱“股權轉讓方式和國有及國有控股企業、國有實際限制企業增加資本的方式此處主要指非公有資本、集體資本或外資對國有及國有控股企業、國有實際限制企業增資的方式,以下簡稱“增資方式.止匕外,根據

3、具體情況可能還涉及國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產購置、出售或置換行為.二、國企混改適用的主要法律法規、部門規章及政策性文件經筆者梳理,國企混改適用的主要法律法規、部門規章及政策性文件如下:主要法律法規、部門規章及政策性文件公布部門、施行時間主要內容?中華人民共和國企業國有資產法?全國人大常委會2021年5月1日國有資產監督治理機構及其他獲授權機構代表國家及地方人民政府履行出資人責任,對國家出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇治理者等出資人權利.?中華人民共和國公司法?全國人大常委會2021年3月1日公司包括有限責任公司和股份有限公司是企業法人,有獨立的法人財產,以其全部

4、財產對公司的債務承當責任.公司設立股東大會、董事會執行董事、監事會監事和總經理、副總經理等高級治理人員組成的“三會一層治理結構.?企業國有資產監督治理暫行條例?國務院2021年01月08日國有獨資企業、公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發行公司債券等重大事項由國有資產監督治理機構決定,其中重要的國有獨資企業、公司的重大事項應報同級人民政府批準.國有資產監督治理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓,其中轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家小冉擁有控股地位的,報同級人民政府批準.?企業國有資產交易監督治理辦法?國資委、財政部2021年06月24日企業國有資產交易應當遵守國家法律法規和政

5、策規定,有利于國有經濟布局和結構調整優化,充分發揮市場配置資源作用,遵循等價有償和公開公平公正的原那么,在依法設立的產權交易機構中公開進行,國家法律法規另有規定的從其規定.?中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見?中共中央、國務院2021年08月24日堅持和完善根本經濟制度,堅持社會主義市場經濟改革方向,適應市場化、現代化、國際化新形勢,以解放和開展社會生產力為標準,以提升國有資本效率、增強國有企業活力為中央,完善產權清楚、權責明確、政企分開、治理科學的現代企業制度,完善國有資產監管體制.?國務院關于國有企業開展混合所有制經濟的意見?國務院2021年09月23日通過深化國有企業混合所有

6、制改革,推動完善現代企業制度,健全企業法人治理結構；提升國有資本配置和運行效率,優化國有經濟布局；促進國有企業轉換經營機制,放大國有資本功能,實現國有資產保值增值,實現各種所有制資本取長補短、相互促進、共同開展,夯實社會主義根本經濟制度的微觀根底.三、國企混改的一般流程及操作要點根據前文介紹,從交易實質來看,國企混改主要包括股權轉讓和增資兩種方式.下文將結合相關規定,分別介紹這兩種國企混改方式的一般流程及操作要點.一股權轉讓方式的一般流程及操作要點1、制定轉讓方案：轉讓方應當根據企業開展戰略做好轉讓的可行性研究和方案論證；涉及職工安置事項的,安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過.2、內

7、部決議：轉讓方應當根據企業章程和內部治理制度進行決策,形成書面決議；國有控股和國有實際限制企業中國有股東委派的股東代表,應當根據委派單位的指示發表意見、行使表決權.3、國資委/政府審批：國資監管機構負責審核國家出資企業的產權轉讓事項；其中,因產權轉讓致使國家不再擁有所出資企業控股權的,須由國資監管機構報本級人民政府批準.4、審計、評估：轉讓事項經批準后,由轉讓方委托會計師事務所對轉讓標的企業進行審計；涉及參股權轉讓不宜單獨進行專項審計的,轉讓方應當取得轉讓標的企業最近一期年度審計報告；對根據有關法律法規要求必須進行資產評估的轉讓事項,轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估,

8、轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為根底確定.5、產權市場公開轉讓：轉讓原那么上通過產權市場公開進行,原那么上不得針對受讓方設置資格條件,確需設置的,不得有明確指向性或違反公平競爭原那么；轉讓工程首次正式信息披露的轉讓底價,不得低于經核準或備案的轉讓標的評估結果；轉讓信息披露期滿、產生符合條件的意向受讓方的,按照披露的競價方式組織競價.6、簽署交易合同、交割：受讓方確定后,轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同；交易價款原那么上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清;交易合同生效,并且受讓方根據合同約定支付交易價款后,產權交易機構應當及時為交易雙方出具交易憑證.7、特殊事項：涉及已上市國有公司股

9、份轉讓的,應當遵守上市公司國有股權治理以及證券監管相關規定；涉及交易主體資格審查、反壟斷審查、特許經營權、國有劃撥土地使用權、探礦權和采礦權等政府審批事項的,按照相關規定執行；受讓方為境外投資者的,應當符合外商投資產業指導目錄和負面清單治理要求,以及外商投資平安審查有關規定.以浦東科投為例,2021年7月12日,上工申貝、ST新梅、萬業企業同時公告稱,浦東科投于2021年6月召開股東會,審議通過上實資產、浦東投控分別將其持有的浦東科投10%1%勺股權轉讓給宏天元創投.上述事項完成后,宏天元創投持有浦東科投51%殳份,成為其控股股東；朱旭東、李勇軍、王晴華等浦東科投治理團隊通過宏天元創投限制浦東

10、科投,成為其實際限制人.本次權益變動前,上海國資委與浦東國資委合計間接持有浦東科投60%殳權；變動之后,國資方面合計持股比例降至49%浦東科投混改加碼,讓渡國資控股權,具有地方混改標桿意義.二增資方式的一般流程及操作要點制定增資方案市開權公集產場征簽署交易合同、登記1、制定增資方案：增資企業應當根據企業開展戰略做好增資的可行性研究和方案論證；增資后企業的股東數量須符合國家相關法律法規的規定.2、內部決議：增資企業應當根據企業章程和內部治理制度進行決策,形成書面決議；國有控股和國有實際限制企業中國有股東委派的股東代表,應當根據委派單位的指示發表意見、行使表決權.3、國資委/政府審批：國資監管機構

11、負責審核國家出資企業的增資行為;其中,因增資致使國家不再擁有所出資企業控股權的,須由國資監管機構報本級人民政府批準.4、審計、評估：增資事項經批準后,由增資企業委托具有相應資質的中介機構開展審計和資產評估；增資企業原股東同比例增資等特定情形時可以依據評估報告或最近一期審計報告確定企業資本及股權比例.5、產權市場公開征集：通過產權交易機構網站對外披露信息公開征集投資方；通過資格審查的意向投資方數量較多時,可以采用競價、競爭性談判、綜合評議等方式進行多輪次遴選；以資產評估結果為根底,結合意向投資方的條件和報價等因素審議選定投資方.6、簽署交易合同、登記：增資協議簽訂并生效后,產權交易機構應當出具交

12、易憑證,通過交易機構網站對外公告結果；增資企業根據工商登記相關要求辦理登記備案.7、特殊事項：涉及已上市國有公司增資的,應當遵守上市公司國有股權治理以及證券監管相關規定；涉及交易主體資格審查、反壟斷審查、特許經營權、國有劃撥土地使用權、探礦權和采礦權等政府審批事項的,根據相關規定執行；投資方為境外投資者的,應當符合外商投資產業指導目錄和負面清單治理要求,以及外商投資平安審查有關規定.安徽省交通規劃設計研究總院以下簡稱“設計總院系通過增資方式進行國企混改的案例.設計總院的前身是安徽省交通規劃設計院,伴隨著國有企業改革的深入推進,設計總院一步步完成公司制改造、股份制改造、推進員工持股、首發上市的改

13、革進程.根據設計總院招股說明書披露,2021年9月,安徽省國資委同意原安徽省交投集團后與省高速控股集團整合成立省交通控股集團對安徽省交通規劃設計院和安徽省交通勘察設計院進行改制并重組,成立安徽省交通規劃設計研究院.2021年,安徽省交規院在推進股改上市過程中,以增資擴股方式首次向公司治理層及技術骨干共計49人發行股份,各股東均以貨幣出資.此次增資后,該公司由有限公司整體變更為員工持股股份制公司.2021年和2021年,該公司又先后兩次增資,實現公司經營團隊共196人持股.上市前公司股權結構為：安徽省交控集團持股%其余月份由196名員工共同持有.四、國企混改謀求上市過程中的法律要點?國務院關于國

14、有企業開展混合所有制經濟的意見?指出,鼓勵國有企業充分運用整體上市等方式,積極引入各類投資者,形成股權結構多元、股東行為標準、內部約束有效、運行高效靈活的經營機制.通過國企混改良一步標準公司治理、整合業務資源以實現上市,通過上市引入戰略投資機構、財務投資機構及公眾投資者、借力資本市場以深化國企改革,可見,國企混改與上市可以互為手段,共同效勞于夯實社會主義根本經濟制度的微觀根底這一目標.那么,在國企混改以謀求上市的過程中有哪些法律要點呢筆者結合本團隊近年來為多家公司在滬深交易所上市提供法律效勞的實踐經驗,簡要總結如下：一關于股權國企混改首先就是股權的多元化,因此我們先談關于股權的問題.在上市的過

15、程中,對于股權的核查重點關注兩個方面.1、對于股東出資是否足額、及時,公司股權是否真實、不存在爭議,歷次轉讓、增資是否合法合規、真實有效的核查.具體到國企混改上市,尤其需要關注在股權方面是否符合關于國有產權轉讓和國有資產交易監管的相關法律法規、部門規章及政策性文件的規定,是否根據相關規定履行了決議、審計、評估、審批程序,以及交易方式、價格等的合規性.2、對于控股股東及實際限制人在報告期內是否發生了變更的核查.根據上市相關要求,如欲申請在主板或中小板上市,實際限制人在最近三年內不得變更；如欲申請在創業板上市,實際限制人在最近兩年內不得變更.因此,在國企混改上市的過程中,還要關注上市申報期確實定和

16、實際限制人穩定性的問題.二關于業務國企混改不是為了混改而混改,混改的一個重要目的是為了實現業務和資源的優勢整合.而對于業務的整合或分拆,在謀求上市的過程中應重點關注如下三個問題.1、根據上市相關要求,擬上市公司的經營范圍和主營業務在報告期內應保持一定的穩定性,如欲申請在主板或中小板上市,主營業務應突出,最近三年內不存在重大變化；如欲申請在創業板上市,那么只能主要經營一種業務,最近兩年內不能存在重大變化.2、同業競爭是上市紅線,在上市申報前必須清理完畢.同業競爭主要指控股股東、實際限制人及其近親屬或其限制的企業與擬上市公司存在經營相同或相似業務且存在競爭關系的情形.根據網絡流傳的2021年保代培

17、訓記錄,同業競爭的認定主要關注是否具有替代性,雖不具有替代性,但共用采購或銷售渠道的也會被認定為同業競爭,同時同業不競爭、以地域或檔次來劃分市場等辯白不被接受.3、關聯交易定價應公允,決策程序應合規,同時應具有合理性和必要性,并應限制關聯交易的比例,逐步減少關聯交易,防止因關聯交易影響擬上市公司的獨立性.綜合考慮上述三個問題,國企混改上市過程中既要關注業務整合或分拆是否會造成主營業務的重大變化,又要將相同或相似業務進行整合或分拆以免構成同業競爭,同時還應關注其中關聯交易的公允性和必要性.2021年12月7日,經中國證監會并購重組委第69次會議審核,國望高科127億借殼東方市場的交易被否.作為2

18、021年唯一一例由于關聯交易以及經營模式重大變化被否的上市公司并購重組案例,卻也生動說明了在國企混改上市過程中應重點關注業務整合或分拆是否會觸及主營業務重大變化、同業競爭及關聯交易的問題.三關于資產和員工資產和員工是企業的兩個根本生產要素,也是上市過程中需要重點關注的兩個方面.對于國企混改上市來說,資產和員工問題有其特殊性.1、企業資產主要包括土地、房屋等不動產,商標、專利等知識產權,生產經營設備等動產,以及金融資產等.對于不同類型的資產,關注點及核查方式各不相同.對于國企混改上市來說,重點應關注是否已經根據相關規定做好相關資產的清產核資、審計評估工作.同時,對于實踐中大量存在的國有企業劃撥用地情況,應關注相關用地是否仍然符合劃撥用地的要求,土地用途及性質是否發生了變更以及是否履行了相應的程序.2、國企混改中一般會涉及員工安置問題.根據相關規定,國企混改要充分保證員工對國企混改的知情權和參與權,涉及職工切身利益的要做好評估工作,職工安置方案要經過職工代表大會或者職工大會審議通過.從上市角度來看,應重點關注國企混改的員工安置方案是否符合相關規定,是否履行了相應公