1、母公司對破產子公司的債務責任關于“揭開公司面紗”理論的探討石靜遐關鍵詞:集團公司/破產/揭開公司面紗內容提要:在集團公司破產的情況下，為保護外部債權人的合法權益，有必要讓母公司對破產子公司的債務承擔一定的責任。在傳統的有限責任原則下，“揭開公司面紗”理論是判定這種責任的一個重要依據。本文探討了“揭開公司面紗”理論所產生的一些問題，例如揭開面紗的理由、揭開面紗理論在破產實踐中的運用，包括其產生的背景、歷史發展及未來可能的趨向等，并結合中國的現實，針對揭開面紗理論對中國相關立法，包括公司法、破產法等的借鑒意義做了一定的研究。一、問題的提出隨著國際經濟交往的日益頻繁，作為國際投資重要工具的跨國公司得

2、到了極大的發展，但與之伴生的是跨國公司所產生的復雜的法律問題，包括破產問題。有學者認為，公司集團在正常經營的情況下，所產生的法律問題較少，但如果破產，則基于集團結構所產生的法律問題就會變得非常復雜而又難以處理。(注：SeeJonathan:"AUnitedApproachtoParent,SubsidiaryandAffiliateQuestionsinBankruptcy",TheUniversityofChicagoLawReview,Summer1975,P590.)例如當子公司的破產財產很少，子公司債權人基本上得不到償付的情況下，他們能否就母公司(假設母公司并未破產

3、)的財產提出債權要求，這涉及到公司集團中的控制公司對受控公司破產時的債務責任問題。這一問題也是國際社會多年來一直重點關注的法律問題之一。在通常情從表面上看，跨國公司的母公司和子公司一般都是根據有限責任原則組成的各自獨立的法律實體，況下，讓母公司對子公司的債務承擔責任并無法律上的根據。但是，在處理跨國公司的破產時，除了有限責任這個一般規則外，還應考慮到母子公司間關系的特殊性，特別是透過“子公司是獨立的法律實體”的表面現象，考察跨國公司的全球經營戰略及其經濟利益的整體性。因此，在這一問題上，某些國家的破產法或公司法雖然堅持將有限責任作為一般原則，但在實踐中往往也采取一些例外的做法，使母公司對破產子

4、公司的債務擔負一定的責任。這些例外的表現形式有多種，如揭開公司面紗(piercingthecorporateveil)、多國企業整體責任、嚴格責任、公司集團法的專門規定等，(注：余勁松：論跨國公司責任的法律依據，載法商研究1995年第3期，第6063頁)其中最常見的一種例外為“揭開公司面紗”。揭開面紗理論在破產實踐中的運用還產生了一些特殊的法律問題，因為與一般案件的審理不同，公平原則是指導破產案件審理的最基本的原則，是否這一原則使破產法院更傾向于對母公司施加債務責任?本文擬就這一理論的有關問題進行分析，并探討它對于中國相關立法的借鑒意義。二、揭開公司面紗的根據揭開面紗理論的核心是否定子公司的獨

5、立人格，在此基礎上，讓母公司對破產子公司的債務承擔責任。法院在作出這種判斷時，必須有一定的根據作為其判決基礎。從各國的有關立法和司法實踐來看，揭開公司面紗的根據很多，概括起來，主要有以下幾種：1. 代理。某些國家的公司法、破產法規定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”、“化身”(alias)，充當母公司的“傀儡或部門”，母公司就要對子公司的債權人負責任。這是美國和英國法院揭開公司面紗援用最多的一種理由。如美國法院在1951年的&PorterLumberCo.一案中作出的判決即是基于代理作出的揭開面紗的著名判決。(注：SeePhilip:"PrinciplesofInte

6、rnationalInsolvency",Sweet&Maxwell,London,1995,P161162.)但是，在什么情況下可以將子公司視為母公司的代理人或工具，則是一個比較復雜的問題。傳統的英國法認為，僅僅一個公司是另一個公司的子公司(即使是全資擁有的子公司)的事實，并不能足以認定子公司就是母公司的代理人，就可以將兩個公司看作是一個實體。法院需要發現有獨立證據的存在，才會揭開公司面紗，它們所考慮的一般因素有：子公司的利潤是否作為母公司的利潤、子公司的管理人員是否由母公司任命、母公司是否為整個企業的決策總部、母公司是否支配子公司的業務，決定資金的投放等重大問題、母公司是

7、否對子公司行使不斷的和實際上的有效控制等等。在有些案件中，法院發現，即使缺少明示的協議，也會有一些股東與公司之間的安排，使該公司成為股東為從事業務目的選定的代理人。(注：SeeChristopher:"ShareholderLiability,ConsolidationandPooling",Selectedfrom"CurrentIssuesinCrossBorderInsolvencyandReorganization",editedbyLeonardandchristopher,Graham&Trotman,London,1994,P210

8、211)美國在判例實踐中則適用一種“遵守程序符合標準”(viabilityproceduralobservancetest)，指子公司在設立程序和形式上必須符合獨立實體的特征，如與其從事業務相適應的充足資金、足夠的自主性、組織形式及管理方式使其具有盈利潛力等。(注：SeeJonathan,supra1,P619623)這一標準可以使法院將子公司與獨立實體的特征進行比較，從而作出相對客觀的判斷。2. 母公司的不當行為。在揭開公司面紗的判例中，母公司的不當行為主要是指母公司違反其對子公司合理注意的義務(dutyofcare)和為自己利益對子公司進行的一些不當管理或干涉行為，使子公司及其債權人利益受

9、到損害，甚至導致子公司破產的情況。法國破產法第99條就明確規定，管理人(包括母公司或附屬公司)如果參與了破產子公司的事務管理但沒有履行合理注意的義務，則要對子公司未付債務的全部或部分負責。有些國家則是通過判例法表明這一觀點的。如荷蘭法院在1983年的Nixom案中，認為子公司Auditrade通過分紅，已經完全沒有了儲備金，以后的經營是在沒有儲備金的情況下進行的，這當然有損于其他債權人的利益。同時，母公司Nixom發現了子公司不利的財務狀況后，有目的地將其地位從股東轉換為債權人，并試圖通過擔保，獲得優于其他債權人的地位。母公司的行為明顯違反了其對子公司債權人的合理注意義務。(注：See&

10、;:"PiercingtheCorporateVeilintheNetherlandsandGermany:AConvergentLegalDevelopment",Selectedfrom"ComparabilityandEvaluation:EssaysonComparativeLaw,PrivateIntemationalLawandInternationalCommercialArbitration",editedby&HondiusSteenhoff,MartinusNijhoffPublishers,Dordrecht/Boston/

11、London,1994,原來以母公司的不當行為為由揭開公司面紗時，要求母公司存在客觀過錯(objective fault)( 注：參見荷蘭法院在AlbadaJelgersma一案中的裁決，HR8November1991,NJ1992,P174.)后來的判例則出現了“對過錯要求比較溫和的解釋”，即不著重強調這一要求，而是考慮母公司的行為是否對子公司的債權人或少數股東有利益上的損害，如果有損害，則可以推斷母公司在客觀上存在過錯。盡管在不同的案件中，視案件的具體情況，母公司對子公司債權人合理注意義務的含義和要求是不同的，但最基本的考慮是母公司不能為自己的利益而損害子公司及其債權人或少數股東的利益。3

12、. 母公司對子公司的控制。各國法院在揭開公司面紗時，一般要求有控制因素的存在。但跨國公司中總是存在控制因素的，是否都要揭開面紗呢?一般而言，這種控制不是指普通的控制，而是一種充分控制(fullcontrol)，它不限于對股份擁有、母公司在子公司中的權利或類似因素的考慮，而是指母公司對子公司實際行使控制權、進行有效的控制。實際上，充分控制一般與母公司擁有子公司的決策權、過分參與子公司的管理等聯系在一起，總之是要求子公司對母公司有很強的依賴性。以控制為由揭開面紗時，還有一種要求，即只有當母公司濫用其控制地位，并對子公司造成損害時，才對子公司的債務承擔責任。一般來說，母公司濫用其控制地位是指母公司完

13、全不考慮子公司的利益，因此造成的子公司的損失不能得到彌補等。(注：See.Bartman&J.Roe-st,supra6,P6-8)4. 資產和事務的過度混合。美國法院往往基于過度混合(extremecommingling)的理由揭開公司面紗，即子公司與母公司的資產和事務混合在一起，自己沒有獨立的財產和對事務的決策權。過度混合的表現為：共同的董事和雇員、合并的會計記錄和帳戶、子公司對母公司在財務和經濟上的依賴、母公司投資不足、子公司沒有遵守公司的正常設立程序、共同的利潤分配政策等。(注：如美國高等法院1941年的Con-solidatedRockProductv.Dubois一案中作出

14、的裁決。See,supra3,P162)法國破產法規定，如果母公司或其他的控股公司將子公司的財產作為自己的財產進行處分，即涉及到母子公司的資產混合或母公司不當處理子公司的財產，則要對破產子公司的債務負責。法國商法還規定，如果母公司將其業務與子公司混合到一種不允許的程度，以致兩個公司實際上事務完全混合為一體時，母公司要對破產子公司的債務承擔責任。考察法國的判例，可以發現公司集團中的事務混合特別發生在隱蔽公司的情況下，例如缺少獨立的帳簿，缺少自己的決策中心或子公司在經濟上完全依賴母公司，廣泛的經濟一體化等等。(注：SeeDulhuision:"DulhuisiononInternatio

15、nalInsolvencyandBankruptcy",MatthewBender,NewYork,1981,P2-260-261)5. 公平和合理的考慮。這是一個彈性很大的標準，但從破產法的角度而言，這一標準似乎與破產法公平對待債權人的目標更為一致。新西蘭在1980年對公司法進行了修訂，在母公司對子公司債務責任問題上的修訂具有重要的意義。該法第30條規定，只要法院認為對破產清算公司的關聯公司施加債務責任是公平、合理的，就可以作出這樣的裁定。法院在決定是否要行使這項權力時，需要考慮的因素主要有：關聯公司參與破產公司的管理程度如何，關聯公司對破產公司債權人實施的行為如何，破產公司的清算

16、在多大程度上是關聯公司的行為所致，以及法院認為確實有關的其他因素。(注：SeeJohn:"TheResponsibi-lityofDirectorsandShareholdersforaCompany,sDebtsunderNewZealandLaw",selectedfrom"CurrentDevelopmentsinInternationalandComparativeCorporateInsolvencyLaw",editedbyJacob,ClarendonPress,Oxford,1994,P531-533)應當注意的是，上述幾種揭開面紗的理由

17、彼此之間有重復的考慮因素，只是由于各國的法制不同，所援引理由中的側重點有所不同。此外，投資不足(undercapitalization);(注：即母公司沒有給予子公司與其從事業務相適應的足夠的開業資金或營運資金。美國的判例中有些是根據這一理由揭開公司面紗的。比利時也將投資不足作為揭開公司面紗的根據，其公司法第25條規定，如果一個公司在成立后三年內被宣告破產，并且在其成立時注冊資本與其所要從事的業務明顯不符，則公司的投資者要對該公司的債務負責，責任的多少由法院確定)子公司的設立不符合正常的程序;(注：不遵守公司設立的正式手續作為揭開公司面紗的原因經常受到批評，因為某些手續的缺乏與責任問題往往并不

18、相關。根據這一原因對母公司施加債務責任主要是為了強調建立子公司的帳戶和各種記錄是非常重要的)(注：不遵守公司設立的正式手續作為揭開公司面紗的原因經常受到批評，因為某些手續的缺乏與責任問題往往并不相關。根據這一原因對母公司施加債務責任主要是為了強調建立子公司的帳戶和各種記錄是非常重要的)母子公司各種各樣的相同或重復(overlap)，包括會議、董事、業務活動、所有權人、經營管理、銀行帳戶、雇員的控制、帳冊、合同、保險單、廣告、公司行為、官員、資產、稅收利潤甚至退休計劃等都是相同的;對公司資產和財務狀況進行虛假陳述、欺詐等原因也可以使各國法院在實踐中揭開公司面紗。三、揭開公司面紗理論在破產法中的產

19、生、運用、發展趨勢1. 揭開公司面紗理論的產生在破產法上，母公司對破產子公司的債務責任與公司法中的股東對公司的責任是密切相關的。無論是在大陸法系還是英美法系國家，股東的有限責任原則都是其公司法的一個傳統基石。象任何法律制度一樣，有限責任原則有著它獨特而重要的功能，它服務于特定的政策目標和存在于既定的前提條件。從有限責任存在的法律環境來考察，其賴以存在的前提條件是公司應具有獨立的法律人格，獨立的法律人格主要體現為獨立的意志和獨立的財產。但在集團公司的情況下，由于控制要素的存在，子公司在某種情況下，雖然在法律形式上仍然保持著“獨立存在”，但事實上已經喪失了其獨立人格。這是因為，在集團公司中，由控制

20、關系聯系起來的各個公司必須根據母公司共同的指示，通過共同的融資計劃、資源分配等來達到企業集團的利潤最大化。子公司的利益應當讓位于整個集團公司的利益，甚至在需要時，不惜犧牲子公司的利益來保全整個集團的利益。為此，子公司的獨立意志和獨立財產都可以被剝奪殆盡，這將嚴重損害到與其進行交易的外部債權人的利益。在此意義上講，有限責任原則在集團公司中的絕對適用已經產生了一些負面的作用和影響。所以，日益增長的現代商業社會的復雜性，使人們認識到將每個公司都看作獨立法人的傳統觀點與公司集團通過復雜的組織結構完成統一商業任務的現實之間存在著矛盾，揭開公司面紗理論因此而產生。(注：揭開公司面紗原則是由在1931年提出

21、的，轉引自余勁松，前引文，第60頁)這一理論在有限責任原則和跨國公司的經濟組織現實之間找到了一種相對的平衡，為在立法和司法實踐中限制母子公司間的有限責任提供了新的思路。它的出現旨在突破有限責任原則的嚴格限制，用現實的態度來解決集團公司所產生的法律問題，包括復雜的破產問題。2. 揭開公司面紗理論在破產實踐中的運用及評價在英美法系國家，揭開公司面紗理論是其法院用來處理集團公司中控制企業對受控企業承擔責任的重要方法。有人對它的作用做了一個形象的比喻，即在分離實體論(separateentity)的觀點支配下，揭開公司面紗理論相當于一個安全閥(safetyvalve)，隨時可以使法院在認為必要的情況下

22、，動用這種例外，對母公司施加債務責任。(注：SeePhilip,"TheLawofCorporateGroups-ProblemsintheBankruptcyorReorganizationofParentandSubsidiaryCorpor-ation,includingtheLawofCorporateGuaranties",LittleBrownCompany,BostonandToronto,1985,P596)由于各個法律領域的目標和所涉政策的不同，揭開公司面紗理論在不同法律領域受到的待遇也是不同的。在侵權和合同領域，有限責任的原則仍占有重要的地位。但在破產法

23、領域，由于公平對待所有債權人、平等分配債務人財產的“公平”原則是最重要的考慮，這一理論因而更具有了特別重要的意義。盡管在集團公司的破產案件中，復雜的組織結構這一經濟現實決定了公平標準的復雜性，但這里的“公平”應當至少有兩層含義：一是在所有的債權人中公平公配債務人的財產，二是保護債權人和公眾投資者免受債務人和內幕人員操縱的不利影響。在子公司破產時，后一問題顯得尤為重要，因為母公司經常會利用各種各樣的合同或安排，在子公司破產的情況下，不但不需要承擔責任，還可以從中得到優先的償付，使其他債權人的利益受到這種不公平安排的嚴重損害。如果要達到上述公平的目標，則要求法院必須根據企業的經濟現實來分析集團公司

24、的內部結構，以確定對破產法基本政策實施的合適標準，而不能只觀察母子公司獨立存在的表面現象。在處理集團公司的破產問題上，破產法和公司法的作用是相輔相成的。是否讓母公司對破產子公司的債務承擔責任，最基本的考慮應當是破產法中對債權人的公平原則和集團公司的經濟現實。所以在一定意義上而言，破產法的公平政策更加強調了公司法中揭開面紗理論在這一領域的重要作用。揭開公司面紗理論也有一定的局限性。首先，該理論仍以承認股東有限責任原則具有普遍適用性為前提，對子公司人格的否定只能適用于一些例外的情況。但由于揭開公司面紗理論突破了公司法中占有重要地位的有限責任原則，對它在具體實踐中的運用有非常嚴格的要求。當破產管理人

25、試圖以揭開面紗為依據讓母公司對破產子公司的債務負責時，法院往往需要考慮很多因素，才能確定該案是否可以作為有限責任的例外而采取這種救濟方法，所以它并非是處理集團公司破產問題的令人滿意的法律理論。其次，這一理論沒有對具體案件的判決提供明確的標準，法院常常需要在個案的基礎上進行研究后才能決定在什么情況下揭開面紗是合適的，這就不可避免地產生了許多相互矛盾的判例，因為各個法院對具體案件的看法往往是不同的。美國可以說是處理這類案件較多的國家，但各州法院在適用這一原則時仍缺乏統一、明確的標準，而往往使用一些模棱兩可的隱語，導致在實踐中各取所需，自行其是，判決結果往往是大相徑庭。(注：SeeHamilton:

26、"TheCorporateEntity",TexasLawReview,1971,P979)3. 揭開公司面紗理論的發展趨勢目前，國際上關于解決集團公司破產的方法論有兩種，即實體法(entitylaw)觀點和企業法(enterpriselaw)觀點。所謂實體法，也即分離實體論，是指將經濟上相互關聯的公司在法律上看作是相互獨立的實體，處理關聯公司的破產不考慮其在經濟上的緊密聯系，而僅僅從法律的觀點來考察，只要各個公司在法律上是獨立的，在破產時就按照一般企業的關系來處理債權債務。所謂企業法，也即整體責任論，是指在法律形式上相互獨立的公司，只要它們在經濟意義上有足夠密切的聯系，就

27、可以將其看作是一個整體的企業，在處理這種公司的破產案件時，將與其有關聯的公司作為特殊的股東和債權人來看待。這兩種觀點是相互對立的，對集團公司的破產處理會導致迥然不同的結果。揭開公司面紗理論則是在堅持實體法觀點的前提下，通過例外的形式，借鑒企業法的觀點來處理跨國公司破產時的債務承擔問題，所以可以說它是介于實體法觀點和企業法觀點的一種折衷理論。任何事物都是向前發展的，在處理集團公司破產問題上，有學者認為，實體法主要是根據公司結構的表面形式，不僅忽視了集團公司經濟一體化的現實(這種現實足以影響債權人和公眾投資者的利益)，而且未考慮到破產法的特殊目標和根本政策。采用企業法的觀點在處理集團公司的破產問題

28、時雖然也會產生這樣那樣的困難，但總的來講，避免了上述實體法觀點的缺陷，基本上是立足于破產法的公平目標，來解決集團公司的破產問題。所以實體法的觀點，包括揭開公司面紗的理論，終究會被企業法的觀點所取代，這是不容質疑的發展趨勢。(注：SeePhilip,supra15,P699701)但就目前的情況來看，在傳統的有限責任原則影響下，考慮母公司對破產子公司的債務責任問題時，各國的法院仍是比較堅持實體法的觀點。(注：如英國，在100多年后，1897年著名的Salomon.Salomon&Co.案仍盡管其公司法中也有關于對破產子公司的母公司施加債務責任的規定，近年來是可以代表英國法觀點的判決。法院

29、也作出了一些揭開公司面紗的裁決，而且這類裁決有日漸增多的趨勢，但這仍是在非常例外的情況下才適用的，母公司的有限責任原則實際上并未受到根本的損害。在所有的歐洲國家中，法國應當是對有限責任原則考慮得越來越少的國家，但即使如此，有學者仍認為，法國在這一領域中的法律還在發展，沒有形成完整的體系。SeeTorem&Rau:"TheSubsidiaryinFrance:ProblemsofControlunderFrenchLaw",TexasInternationalLawJournal,P137,1973)這是由于兩方面的原因：其一，與實體法有著直接聯系的有限責任原則在公司

30、的長期歷史發展中起到了獨特而重要的作用，在集團公司的情況下，即使股東和債權人地位發生了種種變化，但這一原則繼續適用于集團公司，仍可以發揮重要的功能。(注：關于這一問題的詳細論述，可參見余勁松，前引文，第59頁)有限責任原則仍明確體現于各國的公司法、破產法中，要在短期內使各國完全放棄這種觀點的希望是比較小的;其二，在破產法領域，考察實體法觀點的發展歷史和企業法概念的出現，可以發現，在不同的問題上，各國對實體法觀點的放棄和對企業法觀點的接受程度是不同的。例如，對于公平的從屬求償(equitablesubordination)問題，各國基本上已經接受了企業法的觀點。但在母公司對破產子公司的債務責任問

31、題上，企業法的觀點還顯得比較弱小，實體法的觀點仍占主導地位。(注：SeePhilip,supra15,P703-704)但許多國家畢竟認識到了集團公司的經濟一體化現實，認識到不能絕對地適用有限責任原則，對母公司提供過度的保護而損害子公司債權人的利益。所以它們主張對傳統的法律觀點進行變革，采用特殊的方法來處理集團公司的法律問題，特別是破產問題，于是常常借助揭開公司面紗理論來追究母公司的責任。一位著名的英國學者認為現代公司法的一個重要趨勢是，當位于本國的子公司破產時，各國越來越傾向于對外國母公司施加責任。(注：SeeSchmittoff:"BancoAmbrosianoandModern

32、CompanyLaw",JournalofBusinessLaw,1982,P361,363)那么，只要實體法的觀點沒有被完全拋棄，揭開公司面紗理論所提供的對母公司施加債務責任的例外就不能忽視，這一理論的重要性也會繼續存在。在短期內完全用企業法的觀點來代替揭開公司面紗理論處理集團公司的破產問題是不可能的，它只是作為一種可能的發展趨勢而存在。四、揭開公司面紗理論對中國立法的借鑒意義揭開公司面紗理論對中國的相關立法，如公司法、破產法等，具有重要的借鑒意義。這種意義體現于兩方面：第一，中國可以借鑒這一理論對國內集團公司破產時的債務處理問題作出規定。盡管中國的資本市場尚未形成，但在現實經濟生

33、活中，隨著企業改革的不斷深化，在中國資本市場發生的企業并購和產權轉讓已不鮮見，資本參與已成為企業實現其外部擴展的重要途徑。集團公司作為企業擴大經營規模的一種手段，在中國已是一個事實存在。但與此不相適應的是，中國法律在這方面的規定很不完善，有關集團公司破產方面的規定更是付諸闕如。目前唯一可見與此有關的法律性文件是最高人民法院關于企業開辦的其他企業被撤銷或歇業后民事責任承擔問題的批復。其內容有三點：首先，企業開辦的其他企業領取了企業法人營業執照，并在實際上具備了企業法人條件的，應當以其經營管理或者所有的財產承擔民事責任;其次，企業開辦的其他企業已經領取了企業法人營業執照，其實際投入的自有資金雖與注

34、冊資金不符，但達到了有關法定的數額，并且具備了企業法人其他條件的，應當認定其具備法人資格，以其財產獨立承擔民事責任。但如果該企業被撤銷或歇業后，其財產不足以清償債務的，開辦企業應當在該企業實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔責任;最后，企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到有關的法定數額的，或者不具備企業法人其他條件的，其民事責任由開辦該企業的企業承擔。（注：最高人民法院關于企業開辦的其他企業被撤銷或歇業后民事責任承擔問題的批復，法復19944號）雖然批復在一定程度上彌補了中國立法的不足，但批復本身沒有針對被開辦企業的破產問題作出相應的規定。而且從批復的內容來看，中國司法實踐在處理這類問題時，主要側重于對被開辦企業的資金充足和是否具備法人資格的考慮，對某些企業針對其開辦企業的不當行為可能引起的責任問題沒有進行規范，其局限性和效力都是顯而易見的。更重要的是，中國的公司法承認一個公司可以向其他公司進行投資，（注：中華人民共和國公司法第12條）但卻沒有就這種投資行為可能帶來的一些負面后果，如對有關債權人利益造成的損害及保護問題，作出相應的規定。但這一問題是客觀存在