1、審理勞動爭議案件司法解釋(四)的理解與適用 張勇健 韓延斌 王林清 單位：最高人民法院    勞動關系是現代社會最根本、最重要的社會關系，是當代社會和諧的“晴雨表和“風向標。依法化解勞動爭議糾紛，是人民法院的重要職責。為貫徹黨的十八大提出的五位一體的重大戰略部署和健全勞動關系協調機制、構建和諧勞動關系的總體要求，最高人民法院制定了?關于審理勞動爭議案件適用法律假設干問題的解釋(四)?以下簡稱?解釋(四)?。為了便于在審判實踐中正確理解和適用，現對該司法解釋的一些主要問題作如下闡釋。    一、關于制定?解釋(四)?的背景和意義   

2、近年來，隨著我國勞動用工制度的深刻變革，社會保障制度的不斷開展，勞資雙方關系的深入調整，勞動法律制度的繼續完善，全國法院受理的勞動爭議案件數量居高不下，并呈現出關系復雜化、訴訟群體化、訴求多樣化、問題疑難化的特點。勞動爭議案件已經成為全國法院受理的民事案件中數量增長多、敏感程度高、涉及范圍廣、結案壓力大的糾紛類型，依法妥善審理勞動爭議案件成為民事審判工作的重點、熱點和難點。從全國法院審理的勞動爭議案件情況看，年均收、結案在30萬件左右。勞動爭議案件數量的居高，折射出社會形勢的深刻變化。    第一，從國際環境看，全球經濟一體化、國際化程度日益提高，美國次貸危機引發的國際金融

3、危機一波三折，世界經濟增速下降，市場信心普遍動搖。處于不同開展階段的國家和經濟體尤其是經濟大國，無一脫身于危機之外，世界經濟開展的不穩定性、不確定性仍在擴大，形勢十分復雜嚴峻。    第二，從國內環境看，我國經濟轉型升級的緊迫性、艱巨性與世界經濟結構深度調整的劇變力、震蕩力廣泛交融。特別是對外貿易受到嚴重沖擊，許多行業和企業經營困難，用人單位謀生存、求開展的壓力進一步增大。與此同時，勞動者要求增加勞動報酬、改善工作環境、提高福利待遇的期望值也逐步上升，這給用人單位帶來極大的壓力。用人單位難以滿足勞動者訴求時，勞動關系中的各種矛盾日益顯現。    第二，從

4、立法層面看，勞動合同法和勞動爭議凋解仲裁法實施之后，這兩部法律分別從實體法和程序法方面，為勞動者維護自身權益提供了更為周全的保護，也為標準勞動爭議糾紛提供了多維途徑。此后，國務院制定了勞動合同法實施條例，全國人大常委會公布實施了社會保險法，并于2021年年末修改了勞動合同法。上述法律法規的公布和修訂，使得勞動者在仲裁或訴訟中相對弱勢的地位已經有所改變，勞動者運用法律維護自身權益的意識越來越強，維權能力越來越高，人民法院受理的勞動爭議案件也越來越多。    第四，從用工情況看，盡管勞動合同法已經實施五年多了，但一些用人單位出于追求自身利益最大化，用工本錢最低化的目的，仍然漠視

5、勞動者合法利益，惡意躲避法律法規，違法用工、侵害勞動者權益的情形依然普遍存在。一些用人單位觀念陳舊，依然維持原有的用人觀念和人事制度，與勞動合同法倡導的現代勞資關系理念存在較大差距。勞資雙方矛盾相對積累，碰撞日益劇烈，導致大量案件涌入仲裁或者訴訟領域。    第五，從司法實踐看，在勞動爭議案件數量居高的同時，人民法院面臨著統一適用法律難度加大的困境沒有得到根本改變。盡管針對勞動爭議已相繼發布三個司法解釋，但許多法律適用問題仍然未在立法層面和司法解釋中得到進一步明確，一定程度上滯后于社會經濟形勢的開展和審判實踐的需要；此外，勞動用工關系進一步朝多元化方向開展，勞動者訴訟請求日

6、益復雜，社會敏感度高、法律依據不明確的新類型案件日漸增多，案件處理難度日趨加大，亟待繼續制定新司法解釋加以標準和指引。    在?解釋(四)?起草過程中，最高人民法院先后召開屢次座談會，征求立法機關、行政主管部門、有關部委、專家學者、相關行業以及各級人民法院的意見，并通過?人民法院報?，中國法院網等各種媒體向全社會公開征求意見、對此，社會反響尤其強烈，各行各業熱切關注，廣闊勞動者特別期待。我們先后收到來信800多封，郵件1500多個。在廣泛聽取和充分吸收社會各界意見的根底上，經最高人民法院審判委員會第1566次會議討論研究，最終通過了?解釋(四)?。應當說，這一司法解釋征集

7、了民意，會聚了民智。這也是自2001年以來，最高人民法院針對調整和標準同一社會關系的案件，出臺件數最多的司法解釋。    ?解釋(四)?的發布實施，對于維護勞動者合法權益，標準勞動爭議案件正確處理，促進司法公正，構建和諧勞動關系等方面，均具有重要意義。    二、關于訴訟與仲裁的銜接    目前，我國勞動爭議糾紛案件的處理實行“一調一裁兩審的爭議解決機制，勞動爭議實行仲裁前置程序。無庸置疑，實現勞動爭議訴訟程序和仲裁程序的有效銜接，有利于最大限度地發揮司法資源的整體效益，最大可能地降低當事人的訴累，最低本錢地實現司法的公平與公正。雖然

8、我國勞動立法就訴裁銜接問題作出了相關規定，但司法實踐中訴裁銜接不暢問題依然突出，歷次勞動爭議司法解釋均對訴裁銜接問題作出規定，此次?解釋(四)?也不例外。?解釋(四)?就訴裁銜接方面主要規定了仲裁管轄和仲裁裁決類型兩個問題。    關于仲裁管轄問題    當前，勞動爭議在仲裁與訴訟的管轄方面也呈現出了許多新問題、新情況，一些仲裁機構對于數量上升迅猛且處理難度加大的勞動爭議案件容易產生畏難情緒。往往采取推諉甚至不受理的態度。有的仲裁委員會經常以對勞動爭議案件無管轄權為由，對于勞動爭議案件不予受理，從而造成大量的相關案件涌向人民法院。   

9、; 針對勞動人事爭議仲裁委員會不予受理的案件，當事人向人民法院起訴的，人民法院應否受理的問題。?解釋(四)?規定，“勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：(一)經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；(二)經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會。勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。本條司法解釋基于以下幾點考慮：第一，將該類案件交由勞動人事爭

10、議仲裁委員會進行仲裁，符合我國已經建立并發揮重要作用的“一調一裁兩審制的勞動爭議糾紛解決機制。第二，對于一些勞動爭議案件，通過勞動人事爭議仲裁委員會的審理，能夠實現“一裁終局的仲裁目的，從而對于保護勞動者的利益更為迅捷。第三，有利于節約司法資源，將司法資源從當事人之間爭議較小的勞動爭議處理中解脫出來，更好地將這局部司法資源發揮到當事人之間利益爭議更大的案件中來，從而更有利于社會矛盾的化解。第四，考慮到有的當事人躲避法律、惡意選擇回避仲裁程序，從程序上設立了防護墻，一定程度上阻止這種躲避行為的發生。實踐中不可防止地存在當事人完全通過：成心選擇沒有管轄權的仲裁委員會仲裁而到達躲避仲裁程序的目的，因

11、此，按照?解釋(四)?的規定，當事人選擇的勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，案件不能直接進入到訴訟程序，而是由人民法院告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。這一規定也有利于“一調一裁兩審制得以真正貫徹。    關于仲裁類型確實定問題    根據勞動爭議調解仲裁法的相關規定，勞動爭議仲裁裁決分為終局裁決和非終局裁決兩類。對于終局裁決的判斷標準，應結合勞動爭議調解仲裁法和勞動爭議司法解釋(三)來認定。勞動爭議調解仲裁法第四十七條規定適用終局裁決的勞動爭議仲裁案件僅限于兩類，一類是小額的仲裁案件，另一類是標準明確的仲裁案件。前者包括四種

12、案件：(1)追索勞動報酬的案件；(2)追索工傷醫療費的案件；(3)追索經濟補償的案件(4)追索賠償金的案件。該四類小額案件均有金額限制標準，不超過當地月最低工資標準十二個月金額，如果超過該限制金額，那么應當屬于非終局裁決。后者是指標準明確的仲裁案件，具體包括因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。勞動爭議司法解釋(三)第13條規定：“勞動者依據調解仲裁法第四十七條第(一)項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。根據該司法解釋規定，終局裁決數額應以仲裁裁決

13、確定的數額為準。對于仲裁裁決涉及數項請求，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不管數項之和是否超過，該仲裁裁決均為終局裁決。根據勞動爭議調解仲裁法第四十七條“除本法另有規定的外的除外條款，除了上述兩類案件屬于終局裁決外，其他勞動爭議案件應屬于非終局裁決。    區分仲裁裁決是否為終局，最大的意義在于二者的救濟途徑不同。根據勞動爭議調解仲裁法第四十八條、第四十九條的規定，對終局裁決，勞動者如不服可以提起訴訟，而用人單位須有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有六種法定情形之一，可以申請撤銷裁決。對于非終局裁決案件，沒有特別限制，無論勞動者還是用人單位如不服均可以提起

14、訴訟。據此，在勞動仲裁裁決中列明仲裁裁決的類型并告知當事人與之相對應的訴訟權利就顯得尤其重要和必要，這不僅是貫徹一裁終局的制度性要求，更是為當事人更好行使訴權而應提供明確指引的現實需要。為此，人力資源和社會保障部制定的?勞動人事爭議仲裁辦案規那么?第49條規定：“仲裁庭裁決案件時，裁決內容同時涉及到終局裁決和非終局裁決的，應分別作出裁決并告知當事人相應的救濟權利。    但一裁終局制度并沒有在司法實踐中得到很好的貫徹執行：對屬于一裁終局的事項，勞動爭議仲裁機構未依照法律規定按終局裁決處理，而是在裁決書中按非終局裁決進行處理和表述；或者對于本屆于非終局裁決事項，按照終局裁決事

15、項處理并表述，更有甚者，仲裁機構作出的裁決書中既未列明裁決書類型，也不告知當事人訴訟權利。上述情形，一方面使得一裁終局沒有發揮應有的制度功能，另一方面也造成了法院審理實踐的困境：此類裁決究竟應認定為終局裁決還是非終局裁決，管轄法院如何確定，也是審判實踐中的一個難題。    最高人民法院經過調研認為，基于仲裁和審判分別屬于不同解決糾紛機制，具有不同的權屬性質，并且這兩種權力并沒有隸屬關系，法院審判對于仲裁委員會基于仲裁權力而作出的仲裁裁決，應尊重其效力。因此，即使在其表述錯誤的情況下，也應該根據法律規定來保護其效力。最終，在?解釋(四)?中明確規定，仲裁裁決的類型以仲裁裁決書

16、確定為準，只要仲裁裁決列明了仲裁類型，不管該仲裁裁決認定的是否正確，人民法院無需對裁決類型作出實體性評價，僅憑裁決書列明的類型即可進行程序性處理，即使仲裁機構認定裁決類型確有錯誤。    對于仲裁裁決未列明裁決類型，也未告知當事人救濟權利的情況，對勞動者影響不大，無論是哪種仲裁類型，均不影響勞動者的訴權，但對于用人單位來講，那么會影響到用人單位的訴權。為此，?解釋(四)?規定，仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院起訴的，經人民法院審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；如果經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人

17、民法院那么不予受理，而是告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決。    三、關于中級法院審理撤裁案件的問題    關于審理方式    前面已提到，對于終局裁決，勞動爭議調解仲裁法針對勞動者和用人單位分別設計了不同的救濟途徑，在賦予勞動者對終局裁決以訴權的同時，也賦予了用人單位申請撤銷權。于是，伴隨著勞動爭議一裁終局制度的設立，用人單位申請撤銷仲裁裁決糾紛成為勞動爭議新類型案件(以下簡稱撤裁案件)，這同時也給勞動爭議審判提出了新問題，其中之一就是適用什么程序來審理

18、撤裁案件。勞動爭議調解仲裁法第四十九條第二款僅規定，人民法院應當組成合議庭予以審查核實但沒有明確應適用什么程序來審理撤裁案件，這就使得撤裁案件的審理面臨程序上的難題，如合議庭應當按何種程序進行審查、是否需要開庭、對其提交的證據能否進行質證、是否有權向合議庭陳述意見和提出反駁對方的證據、是否規定舉證期限等。司法實踐中，各地法院的操作五花八門：有的實行書面審理、逕行裁定的；有的效仿行政機關采取聽證程序審理的：有的采取一審普通程序、開庭審理的；有的比照二審程序審理。因此，有必要通過司法解釋對撤裁案件的審理程序作出統一規定，以便統一執法?    在本司法解釋制定過程中，恰逢民事訴訟

19、法修改，2021年民事訴訟法對民事二審審理方式進行了修訂。該法第一百六十九條第一款規定，“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。考慮到大多數民事二審案件均是在中級法院這一審級審理，而勞動爭議撤裁案件也在中級人民法院審理，二者具有一定的相似性。最終，?解釋(四)?借鑒了新民事訴訟法關于二審審理方式的規定設計了撤裁案件的審理方式。即，中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應當組成合議庭開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開

20、庭審理的，可以不開庭審理。這一規定最終確定了中級法院審理用人單位申請撤銷終局裁決案件可以靈活審理的原那么。    關于調解    勞動爭議調解是指在勞動爭議處理機構的主持下，依照法律、法規、政策和道德標準，在查明事實、明辨是非、分清責任的根底上，通過調和協商，勸說爭議雙方當事人互諒互讓，達成協議，從而解決矛盾的一種方式。調解是勞動爭議案件非常重要的結案方式，在許多勞動爭議標準性文件中均對調解問題進行了規定，如企業勞動爭議處理條例第二十八條、勞動爭議調解仲裁法第四十二條、?勞動人事爭議仲裁辦案規那么?第42條、第43條等規定。根據上述規定，勞動爭議仲裁程序

21、應堅持調解優先、注重調解，調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議內容制作調解書，調解書自送達之日起具有法律效力。    根據勞動爭議調解仲裁法第四十九條規定，人民法院審查核實撤裁案件，對裁決具有法定情形之一的，其結案的方式僅為裁定撤銷裁決；不成立的，裁定駁回申請。對于該類案件能否調解處理并沒有明文規定，司法實踐中對此亦存在可以調解和不能調解的兩種截然不同的意見。    我們認為，為統一審判實踐操作標準，注重強化調解功能的發揮，促進矛盾糾紛在平和氣氛中解決，?解釋(四)?規定，中級人民法院審理申請撤裁案件同樣可以調解。據此規定，中級人民法院可以組織雙方當事人調

22、解。達成調解協議的，可以制作調解書。一方當事人逾期不履行調解協議的，另一方可以申請人民法院強制執行。    四、關于人民調解協議的司法確認    司法確認制度是隨著人民法院建立健全訴訟與非訴訟機制的矛盾糾紛解決機制改革的不斷深入開展起來的，其設立的主要目的是方便民眾簡便、快捷、經濟和徹底地解決糾紛，使其在糾紛解決方面發揮更大作用。最早規定調解協議可以司法確認的是司法解釋?關于人民法院民事調解工作假設干問題的規定?，之后，通過立法和相關司法解釋，建立和完善了司法確認制度，但上述法律和司法解釋均是針對民事爭議規定的，由于勞動爭議糾紛在處理程序上不同于一般的民

23、事案件，勞動者和用人單位在人民調解委員會或者其他勞動爭議調解組織主持下僅就給付義務達成的調解協議，是否同樣可以適用司法確認程序，上述法律和司法解釋并未規定。    我們認為，勞動爭議調解仲裁法規定了勞動者與用人單位達成調解協議后，即具有法律約束力，但不具有強制執行力，對于方當事人不履行或者反悔的，規定了不同救濟途徑，但沒有司法確認程序。而人民調解法、新民事訴訟法及相關司法解釋都規定了司法確認制度，并沒有明確將勞動爭議調解協議排除在外。為鼓勵人民調解參與勞動爭議糾紛的處理，簡化勞動爭議糾紛處理程序，本司法解釋規定，當事人在人民調解委員會主持下僅就給付義務達成的調解協議，雙方認

24、為有必要的，可以共同向人民調解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。這既有利于促進訴訟與非訴訟相銜接，也與勞動爭議調解仲裁法的立法宗旨相符。    理解與適用本條時應注意以下問題。    第一，人民調解委員會的范圍。本司法解釋中的人民調解委員會應當作擴張性解釋，不僅包括依法設立的基層人民調解組織，還包括但不限于其他勞動爭議調解組織，如企業勞動爭議調解委員會、在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織，以鼓勵更多的民間社會組織在條件成熟時參與勞動爭議糾紛解決。    第二，調解協議的范圍。本司法解釋規定的調解協議，應當限定在具有給付

25、內容的調解范圍，而非所有的勞動爭議調解協議均可申請司法確認。具有給付內容的調解協議包括但不限于勞動爭議調解仲裁法第十六條規定的“用人單位給付拖欠的勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金。調解協議必須具有給付內容，這點與最高人民法院?關于人民調解協議司法確認程序的假設干規定?排除調解協議涉及身份關系的司法確認的精神是一脈相承的。   第三，司法確認的程序。最高人民法院?關于人民調解協議司法確認程序的假設干規定?根據人民調解法的規定，對司法確認程序一些具體問題予以了明確，主要規定了司法確認案件的管轄法院、當事人申請司法確認時應當提交的材料、司法確認案件的受理、法院辦理司法確

26、認案件的期限、審查方式、不予確認的情形，確認方式及效力、案外人權利救濟方式、費用、向司法行政機關及人民調解委員會通報情況等內容；本司法解釋規定的勞動爭議調解協議司法確認也應遵循上述規定。    第四，司法確認的法律文書形式。在制定?關于人民調解協議司法確認程序的假設干規定?時，對于司法確認案件的法律文書形式問題已存在很大爭論，該司法解釋最終選擇了決定書這種形式；但民事訴訟法修改時，采用的是裁定書形式。因此，對于勞動爭議司法確認案件，應當按照民事訴訟法的規定，統一采用裁定書的形式予以處理。    五、關于經濟補償年限計算    在司法實

27、踐中，用人單位根據市場經營需要和自身經營狀況進行企業改革和產業結構調整是很正常的現象，也不可防止地導致用人單位主體發生變動。而用人單位主體的變動必然對勞動合同運行產生影響，進而影響到勞動者的合法權益。勞動者的工作年限在用人單位主體變動問題顯得尤為重要，這涉及到勞動者在原用人單位的工作年限能否計入新工作單位工作年限問題。因為勞動者在本單位的工作年限是勞動者享受本單位職工福利、用人單位辭退勞動者計發經濟補償金的重要因素之一。實踐中某些用人單位為防止勞動者原工作年限計入新用人單位，往往采取各種不同手段來迫使勞動者“工作年限清零，從而到達重新計算勞動者在新用人單位中的工作年限，用人單位的這種做法無疑損

28、害了勞動者的合法權益。    對于因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，原勞動部辦公廳?對<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函?有明確規定，其改變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間。    對于一些企業，特別是國有企業，因資產業務劃轉，局部并購、重組或者工作需要等非勞動者方面的原因，將勞動者轉移到新的用人單位，或者通過行政命令等方式，將勞動者調往其他用人單位，勞動者的工作年限計算就會存在爭議。勞動合同法實施條例第十條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單

29、位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。勞動合同法實施條例的上述規定，主要是標準原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的情況下，勞動者在原用人單位的工作年限將不再計入新用人單位，即在原用人單位的工作年限與新用人單位在依法解除、終止勞動合同時計算應支付經濟補償的工作年限沒有關系，但是，當原用人單位沒有向勞動者支付經濟補償的情況下，勞動者依法解除勞動合同或者用人單位解除勞動合同，在計算經濟補償或者用人單位違法解除勞動合同的賠償金時，應

30、否計算在原用人單位的工作年限，勞動合同法實施條例沒有規定，需要通過司法解釋予以明確。    本司法解釋規定，如果勞動者非因本人原因被安排到新的用人單位工作，原用人單位沒有向勞動者支付經濟補償，無論是勞動者依法解除勞動合同，還是新用人單位合法、違法提出與勞動者解除勞動合同，只要新的用人單位依法應當支付勞動者經濟補償或賠償金，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，都應當把勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限，以確定經濟補償或賠償金的具體數額。    在理解與適用本條時，應注意以下問題；    第一，注意工作年限與連續

31、工作年限的區別與聯系。本司法解釋中的工作年限實際上是指勞動者的連續工作年限。勞動者的工作年限和勞動者的連續工作年限的法律意義并不完全相同，所以需要對工作年限與連續工作年限作出適當的區分。工作年限的意義在于工齡的計算，對勞動者患病和非因工負傷的醫療期享受時間的長短有關，與勞動者的退休養老待遇有一定的關聯，也可以與勞動合同解除或者終止時的經濟補償相關聯，勞動者更換工作單位時，其工作年限一般繼續計算，連續工作年限那么對于勞動合同訂立時合同類型的選擇有價值，如無固定期限勞動合同，還會與勞動者的勞動合同的解除或者終止時的經濟補償金的計算有直接的關聯。勞動者在勞動合同的履行期間，由于患病、非因工負傷、法律

32、規定的孕產假期而暫時停止工作，不停止計算勞動者的連續工齡，勞動者更換工作單位時，其連續工作年限一般都會由于工作中斷而重新計算。    第二，原工作年限應否計算為新用人單位工作年限的判斷標準。從本司法解釋規定內容和勞動合同法實施條例第十條規定內容比擬看，新用人單位在計算經濟補償或者賠償金時，應否計算勞動者在原用人單位的工作年限取決于原用人單位是否支付經濟補償。據此，我們認為，新用人單位在計算經濟補償或者賠償金時，勞動者在原用人單位的工作年限應否計算新用人單位工作年限的判斷標準是原用人單位是否與勞動者辦理了解除或者終止勞動合同手續，并向勞動者支付了經濟補償。 

33、60; 第三，勞動者非本人原因從原單位被安排到新用人單位工作的情形，勞動者非本人原因從原單位被安排到新用人單位工作的情形應當包括以下幾個方面：(1)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；(2)用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；(3)因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；(4)用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；(5)其他合理情形。六、關于競業限制與經濟補償    競業限制，又稱競業禁止，是指用人單位在勞動合同或者保密協議中，與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的勞動者約定，在勞動合同

34、解除或者終止后的一定期限內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。關于競業限制的法律規制，勞動合同法第二十三條、第二十四條較為明確地規定了競業限制制度。包括：(一)競業限制的目的是為了保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。(二)競業限制在性質上屬于合同義務而非法定義務，因此，競業限制義務須以當事人明確約定為前提。(三)競業限制的主體限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。(四)竟業限制的內容、地域由雙方當事人約定；在期限方面，最長不得超過2年；在范圍方面，應限于在有“

35、競爭關系的其他用人單位的就職行為或者勞動者的自營業行為。(五)競業限制雙方當事人的義務。勞動者應當履行竟業限制義務，用人單位負有支付經濟補償金的義務。勞動者違反競業限制約定的，應依約向用人單位支付違約金；給用人單位造成損失的，還應當承當賠償責任。        盡管以勞動合同法為主的相關法律規定了競業限制制度的根本框架，但在實踐中仍有假設干問題需要進一步明確，如，競業限制條款未約定經濟補償金的，該約定效力如何?競業限制條款未約定經濟補償金，勞動者是否應當履行競業限制義務?競業限制條款未約定經濟補償金的，如果勞動者履行了競業限制義務，是否有權請求用人單位支

36、付經濟補償金，用人單位應以何種標準支付經濟補償金?這些問題不一而足。我們知道，商業秘密是用人單位重要的知識產權，為保護商業秘密，現實生活中大量用人單位與勞動者約定了競業限制，但就雙方之間的權利義務標準方面，目前處于無序狀態。競業限制一方面保護了用人單位的商業秘密，另一方面又限制了勞動者的就業權，進而可能影響到勞動者的生存權。為更好地協調二者之間的關系，平衡雙方當事人之間的利益，本司法解釋用了多達五個條文對有關竟業限制問題作了翔實規定，占據本司法解釋內容的三分之一。    實踐中應注意以下問題。    第一，競業限制協議未約定經濟補償的，應當認定該協議有效

37、而不是無效。在成認雙方的約定有效的前提下，如果勞動者又履行了競業限制義務的，用人單位應當承當支付經濟補償的責任。由于雙方未事先約定經濟補償的計算標準，因此，司法實踐中可以借鑒市場實踐中的一些既有做法，以勞動者解除勞動合同前一年的月平均工資的30且不低于當地最低工資標準，作為參照計算的依據，這一規定既有利于使已經履行的協議產生效力，同時又有利于保護勞動者的合法權益，從而在二者利益之間到達了平衡。    第二，用人單位和勞動者事先約定了競業限制和經濟補償，但由于用人單位或者勞動者違法解除勞動合同，競業限制對雙方仍然具有約束力。在本司法解釋規定之前，對于這一問題，司法實踐存有較大

38、爭議。我們認為，不管是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導致競業限制的約定失效。勞動合同解除實行的是法定制度，而競業限制實行的是約定制度，競業限制具有相對獨立性，其與解除勞動合同屬于并列關系，而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時，勞動者可以依據不同的法律規定獲得相應的救濟。所以，用人單位違法解除勞動合同不影響競業限制約定的有效性。對于用人單位違法解除勞動合同，勞動合同法已經為勞動者提供了相應的民事補償或救濟措施，以制裁用人單位的違法解除行為。用人單位承當了相應法律責任后，勞動者和用人單位雙方理應受競業限制協議的約束。本司法解釋正是基于上述法律原理作出了規定，同時將競業限制條款的有

39、效性與違法解除勞動合同相別離，這將有助于正確區分二者的關系。    第三。對于用人單位與勞動者雖然約定了與競業限制相關的經濟補償，但在具體給付時出現延期甚至拒絕向勞動者給付經濟補償，勞動者是否有義務繼續履行競業限制義務?我們認為，用人單位與勞動者簽訂的有效競業限制協議是一個雙務合同：用人單位負有按月支付經濟補償的義務；勞動者負有競業限制的義務。勞動者獲得的經濟補償，是勞動者履行競業限制的對價，也是競業限制期間勞動者的主要生活來源。如果因用人單位方面的原因導致其未按協議約定向勞動者支付經濟補償的，用人單位的行為構成根本違約，按照合同法原理，一方根本違約，另一方享有法定解除權。

40、據此，本司法解釋規定：當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。關于三個月的期限問題，主要考慮到，由于競業限制涉及到保護用人單位的商業秘密，不同于其他一般合同。如果用人單位僅一個月未支付經濟補償，勞動者即可解除競業限制，這對于用人單位而言過于苛刻，也不利于對商業秘密或者與知識產權有關事項的保密；同樣如果用人單位很長時間未支付經濟補償，勞動者卻還要履行競業限制，那么不利于對勞動者生存權的保護。因此，?解釋(四)?借鑒其他司法解釋規定，確定了三個月的合理期限。 

41、   第四，對于競業限制協議，應賦予用人單位單方解除權，競業限制協議因用人單位單方解除后，勞動者自協議解除之日起，不再負擔協議約定的就業上的限制義務，而用人單位也可以免除依約定或依法律規定按月支付勞動者相應競業限制經濟補償的義務。但應注意的是，用人單位應當同時向勞動者支付提前解除競業限制協議的額外經濟補償，目的是為勞動者重新尋找工作崗位提供一定的時間。具體標準是用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償。    第五，勞動者違反競業限制約定，在承當違約責任后，仍應繼續履行競業限制約定義務。也就是說，在競業限制中，勞動者繼續履行競業限制義務與承當違約金責任并不矛

42、盾，可以同時適用。據此，本司法解釋規定，在競業限制背景下，勞動者的違約金責任與繼續履行競業限制義務之間可并存不悖。勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。    七、關于口頭變更勞動合同的效力    企業的生產經營狀況是隨著市場競爭的形勢和企業自身的情況而不斷變化的，根據自身生產經營需要調整職工的工作崗位及薪酬標準是企業用人自主權的重要內容，對企業的正常生產經營不可或缺。勞動合同法第三十五條規定，變更勞動合同應當采用書面形式。此條款的立法本意在于明確雙方勞動合同中權利義務的具體變

43、更形式，一方面是勞動合同書面化原那么的延伸，另一方面也是為了預防以后因變更事項理解不明發生爭議。但是，此條款的規定也會產生理解上的困惑：一是對“應當采用書面形式如何理解?二是如果沒有進行書面形式的變更，口頭或事實變更勞動合同的行為效力又如何認定?有觀點認為，書面形式是勞動合同變更的法定形式，如果，未采用書面形式的，應認定為勞動合同未變更，仍然按照原勞動合同履行，也有觀點認為，勞動合同的變更實際上是原勞動合同當事人在原有合同的根底上，根據變化了的條件重新訂立新合同的行為，與訂立勞動合同一樣，理所應當采用書面形式，任何口頭形式達成的變更協議都是無效的。還有一種觀點，對于變更勞動合同，原那么上應采取

44、書面形式，但在特殊情形下，對于口頭變更的形式也應給予肯定性評價，不能否認其變更的效力。    我們認為，完全否認勞動合同口頭或事實變更的法律效力不可取。勞動合同法第三十五條規定的“應當，應被理解為管理性的強制性標準而非效力性的強制性標準。當事人未采取書面變更形式不能認為其違反了強制性標準，不能因此宣布已經客觀形成的合意無效。只要變更后的合同內容不違法且經過一定期間勞動者未提異議的，就應當對這種變更行為的效力作出肯定性評價，否那么亦有可能嚴重干預企業經營管理自主權。據此，本司法解釋規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合

45、同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。    之所以如此規定，主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業生產經營管理的現狀，同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應當確認其效力，防止處于懸而未決的事實狀態。當然，這些必須建立在勞資雙方合意的前提下，而這種合意是通過當事人的實際履行表現出來的，且這種實際履行的表現具有連續性。也就是說，雙方實際履行行為須到達一定履行期間才能表現并被認為雙方之間的勞動合同已實際變更，并達成了合意，否那么僅僅停留在口頭上的合同變更并不

46、能引起勞動合同實際變更的法律效果。用人單位與勞動者實際履行口頭變更合同多長時間才能視為雙方已經實際變更了勞動合同，從而作為判斷無書面勞動合同變更的標準呢?實踐中對此存在不同認識。我們認為，實際履行期限至少超過一個月才能認定雙方已經實際變更履行了勞動合同，因為勞動者變更勞動合同后工作滿一個月，用人單位已支付了變更后的勞動報酬，勞動者并未提出異議，可以視為認可變更的內容。    綜上，正確理解本司法解釋對于此項的規定，主要把握以下三點：一是口頭變更的勞動合同已經實際履行；二是實際履行期限超過一個月；三是變更后的勞動合同內容合法，不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗。

47、60;   八、關于用人單位單方解除勞動合同未通知工會的后果   工會是職工自愿結合的群眾組織，其宗旨就是要維護職工的合法權益。工會法第二十條、勞動法第三十條、勞動合同法第四十三條均規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。    司法實踐中，經常出現用人單位單方解除勞動合同時，沒有事先將理由通知工會或者征求工會意見的情況，在這種情況下，用人單位的單方解除行為是否具有法律效力?勞動者能否以用人單位解除勞

48、動合同違法為由要求撤銷解除決定，繼續履行勞動合同，或者要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。實踐中對該問題存在兩種意見：一種意見認為，法律明確規定用人單位解除勞動合同應當征求工會意見，用人單位未征求工會意見就違反了該條規定，即可認為是違法解除勞動合同，應向勞動者支付賠償金；如果勞動者要求繼續履行勞動合同的，應繼續履行。另一種意見認為，對用人單位解除合同行為應當具體分析。用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條的規定解除勞動合同，屬于合法解除勞動合同，在合法解除勞動合同時未事先將理由通知工會或者征求工會意見，屬于程序性瑕疵而不屬于違法性解除，不構成勞動合同法第八十七條規定的違法解除勞動合同，

49、不需要支付賠償金，但應告知用人單位補正程序。    最高人民法院審判委員會在討論本司法解釋時。采取了折衷方式。首先，用人單位未征求工會意見即解除勞動合同，違反了勞動合同法第四十三條規定，屬于違法解除勞動合同，應向勞動者支付賠償金；其次，考慮到用人單位僅屬于程序性違法而實體上解除勞動合同合法，為了平衡用人單位與勞動者之間的利益，可以給用人單位對程序性問題進行補正留有空間，也即采取“事后通知工會的形式，補正相關程序，從而使程序性瑕疵得以修復，此時，勞動者不能再以用人單位違法解除勞動合同為由要求用人單位支付賠償金。這一規定既維護了法律的嚴肅性，又考慮到了用人單位的過錯可以補正的現

50、實，在一定程序上彰顯了司法的人性化。    理解與適用本條應注意以下問題     第一，根據工會法及勞動合同法的相關規定，解除勞動合同時應當通知工會，不能僅簡單地理解為履行了通知義務這一程序即可，而應理解為企業單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業違反法律、法規和有關合同，要求重新研究處理時，企業還應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。    第二，本條是參照合同法上效力補正理論賦予用人單位補正程序瑕疵的權利，并將程序補正時間限定在起訴前。問題是，在我國勞動爭議案件實行仲裁前置程序，如果用人單位在仲裁前補正有關程序，是否允許?如果用人單位在仲裁過程中補正程序。是否發生補正的效果?我們認為，本條將補正程序限定在起訴前，已經考慮了仲裁前置情況，主要是為了給用人單位以充足的補正程序、彌補錯誤的時間。因此，用人單位只要是在起訴前補正的，即可認定不屬于違法解除或者終止勞動合同，不承當賠償責任。    九、關于用人單位經營期限屆滿應支付經濟補