1、行政裁量司法審查的范圍及合理性原則    內容提要: 行政裁量權作為一種行政權力，具有固有的行為自由的現實危險性，司法審查即通過受理行政訴訟案件對行政裁量權實施控制，是對其進行有效控制的方式之一，因而有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍、原則等基本問題進行研究和探索，確定對行政裁量權的審查范圍及例外、合理性原則的條件構成等，以期完善我國有關行政裁量的司法審查制度。一、司法審查行政裁量的必要性在現代行政法體系中，行政權源于法律的授權，而法律的目的則借助于行政權得以實現。二者的如影隨形和聯結互動成就了現代行政法治的理論起點和價值終點，影響并決定著當代行政法的

2、觀念演進和制度構建。20世紀以后，為了診治資本主義社會的制度痼疾，調節和緩解因社會事務的紛繁復雜而引發的各種社會矛盾，同時也由于社會現代化程度的提高對行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理經驗、知識技能、效益機制、政策制定和利益協調等方面所表現出來的難以替代的優勢與強勢，民眾與社會要求政府以更加主動的姿態介入和干預經濟社會生活，行政權也因此具有了積極性的特征。行政裁量權的產生和發展就是這種積極性的最為生動的現實演繹。但是，由必然性所導致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權本身所固有的現實危險性，行政裁量權在本質上依然是一種行政權，行政權運行過程中的一切隱患都會當然地被“內存”或 “拷貝”于

3、行政裁量當中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預先設定的自由，裁量權本身并不能構成其發揮作用的最終依據和理由，只有立法機關的授權和法律的規范性限制，才能成為裁量權合法、合理性的最終證明。當代行政法的本質特征與核心作用惟有通過對行政裁量權的有效控制才能得以顯現。正如美國行政法學者伯納德·施瓦茨所說:“自由裁量權是行政權的核心，行政法如果不是控制自由裁量權的法,那它是什么呢?” 1在行政法治的意義上對裁量權進行控制無非是通過兩種途徑，其一是立法控制;其二是司法控制。立法機關的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要，但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護社會正義的，而立法

4、的概括性和原則性在個案的運用中往往力不從心，所以，不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機關難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要。一則，司法機關通過受理行政案件總是可以同行政機關保持“近距離接觸”，這就為司法權直接作用于行政權創造了基礎;二則，司法最終原則使司法機關有權對行政行為進行最具權威性的審查，并結合立法目的與法律精神判斷行政機關是否濫用裁量權,從而控制行政權力的恣意與無度;三則，司法機關以法律為最高準則，以國家強制力為后盾，以審判權為依托，以科學、嚴謹的訴訟規則和訴訟程序為制度工具這些都使得司法機關和司法權成為當今社會中能夠與行政機關和行政權有效制衡的力量。在行政權力日趨強大

5、的今天，只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權予以監督、控制、判斷和矯正。二、司法審查行政裁量的范圍司法對行政裁量權實施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件，對行政行為進行司法審查，因此，有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進行研究，以期更新和完善我國有關行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對行政裁量的具有現實性和可操作性的制約機制和行為范式，實現法治意義上司法權和行政權的真正和諧。(一)可以進入司法審查的行政裁量考察國外的立法及司法實踐，無論是大陸法系還是英美法系，在對行政裁量的受案范圍進行規定時，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原

6、則性的規定或特征描述，不進行一一列舉，以免掛一漏萬;對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權的行政行為進行司法審查的權利 2;英國法規定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列;德國法律規定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時，行政法院可以進行司法審查 3;日本對裁量行為予以司法審查的概括性標準是：行政裁量超出裁量權的范圍或者濫用行政裁量權 4。近年來，在對照和借鑒國外立法經驗，修改、完善我國現行行政訴訟法的過程中，國內學者在如下方面已基本達成共識：其一，

7、總的來看，現行行政訴訟法規定的受案范圍過于狹窄，司法審查的“口徑”過小，在民主與法制建設日趨深化、加大對行政裁量權的控制已提上議事日程的當今情況下，舊有的法律規范已經不能適應法制發展的實際需要，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進和變化。其二，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權”和“財產權”，而其他合法權益如受教育權、政治權利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當的救濟途徑。其三，在立法技術上對可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳，掛一漏萬，使大量的行政裁量案件無法進入司法審查的視野 5。其四，行政裁量幾乎已經滲透到所有的行政行為當中，但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而

8、不包括抽象行政行為、內部行政行為，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內部行政行為也可能具有侵益性，以后果而論與外部行政行為并無本質的不同。其五，證明性行政行為(如公證、證明、鑒定、認證等)和階段性行政行為(如錄取通知、受理或不受理當事人申請的通知等)的可訴性問題，在現行立法中語焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六，與受案范圍的局促與狹窄相對應的是，現行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項時又失之過寬 6，導致行政機關在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章，將一些原本應當接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內，規避了法律的審查與規制。例如，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽