1、試論比例原則的位階         10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國鋒    編輯：studa090420論文摘要：目前比例原則在我國只是停留在學理的探討之上，而在法律實踐中適用的則是行政合理性原則。近些年學界對行政合理性原則的質疑和詬病浮出水面，相對的關于引入比例原則的探討則非常熱烈，本文試圖對比例原則的定位進行簡要的介紹，試回答兩個問題：第一，比例原是一項憲法原則還是行政法原則；第二，比例原則在行政法領域

2、內是一項基本原則還是特殊原則? 論文關鍵詞：比例原則憲法原則基本原則 一、引言 比例原則起源于l9世紀末期的警察國家觀念，該原則最早為德國所提倡，開始只適用于警察行政領域，隨著判例和學理研究的積累和發展，比例原則后來被擴充到其他行政領域。德國的行政法學鼻祖奧托·麥耶在其德國行政法學一書中最早明確的提出了比例原則，行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”。發展至今，比例原則的基本含義大致可作如下表述：指行政主體行使行政職權要兼顧行政目標的實現和行政相對人權益的保護，如果要對行政相對人權益造成不利影響，應使此不利影響限制在最小的范圍

3、和限度內，即行政目標的實現與對行政相對人權益的不利影響之間應有適度的比例。比例原則在行政法學領域具有獨特的地位，我國臺灣著名的行政法學者陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬誠信原則在民法居于帝王條款之地位所以，吾人稱比例原則是行政法中之帝王條款當不為過”。0行政合理性原則是指行政行為的內容不僅要合法，還要客觀、適度、合乎理性。行政合理性原則基于對行政自由裁量的控制，其核心內容是行政權的行使不僅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。目前合理性原則在英美法系國家受到推崇，而比例原則則在大陸法系國家比較盛行。兩者都可以作

4、為法院對行政機關的行政行為進行司法審查的標準，都追求著一種實質的正義，兩者均建立在一種“更重要、更科學的關于行使自由裁量權的目的、方法、理由及效力關系的基礎之上”。 在德國，比例原則已成為行政法的基本原則之一，它貫穿于行政立法、行政司法和司法審查，已經獲得了一種憲法的地位，但是在英美法系國家，合理性原則只是行政法的一個原則，沒有獲得憲法的法律地位，它主要被用于審查行政行為的效力，以約束行政主體的自由裁量權，只是司法審查的標準，不適用于行政立法和行政司法領域。 二、比例原則是一項憲法原則還是行政法原則 (一)德國的比例原則 認為比例原則是一項憲法基本原則的代表國家是德國，但德國基本法中并沒有比例

5、原則的明文規定。德國學界大體上一致把比例原則視同基本法律原則，而這種理念也得到了官方的認可，聯邦憲法法院就認為比例原則是淵源于法治國家理念及基本人權的本質的最基本法律原則。憲法領域的比例原則的含義是，只有在公共利益所必要的范圍內，才能夠限制人民的基本權利。 首先，立法機關在進行立法時必須考慮該項立法是否能夠達到“欲求之目的”。其次，其采取的手段和目的必須具有相應性，若同時有兩個以上的手段均可達成目的的話，立法者必須采取那種對人民所造成的基本權侵害程度最小的手段，且所要追求的法益與因此而被侵害的法益間要有適當的平衡關系。以上是德國對比例原則作為一項憲法原則的大致解釋。 (二)比例原則在各部門法上

6、的體現 比例原則本身包含了妥當性要求和必要性要求。在立法上也就是說，如果需要對公民權利做出限制的時候，應當綜合考慮各種因素，做出一種最合理和適當的立法。在司法中也可運用比例原則來審查某一項立法中對公民權利的限制的規定的目的和動機是否正當、具體的限制內容是否必要，從而最終確定這個法律是否違憲，從這個角度來理解，比例原則的確能夠在立法領域以及違憲審查中發揮它的指導和約束作用。但是僅憑這一點，筆者認為它并不足以讓我們就因此而認定比例原則構成了一項憲法原則。因為如果作為一項憲法原則的話，它必然要在各個部門法中有所體現。關于這一點，有些學者也舉出了很多例子。比如說：在刑法上，認為“罪刑相適應原則”體現了

7、比例原則所蘊含的平衡思想，罪刑相適應正是適當性的要求，具體來說，就是要求懲罰所帶來的損失與違法行為所致的獲利之間有適當比例關系，即懲罰與侵害之間要有一個合適的比例。但是要注意的一點是，比例原則是在十九世紀末走向成熟和定型的，而罪行相適應原則最早可以追溯到人類早期社會的同態復仇的傳統，正式提出是在資產階級革命之后的貝卡里亞、邊沁、康德等人，罪行相適應原則本身有它的理論基礎，所以我們很難說它是在它之后才出現的比例原則的體現。 再比如，所謂的比例原則在稅法中的體現。有學者認為，在稅法中，比例原則是稅收實體法和稅收程序法共通的一項核心原則，通過考察目的和手段之間的關系，尤其是要考察征稅目標價值的實現不

8、能過分損害納稅人的基本人身財產權利這一方面，來防止過度地破壞二者之間利益與價值的均衡。這樣一個解釋我認為也是同樣站不住腳的。納稅人的財產權和征稅權之間的這一種平衡本身正是憲法中私有財產不受侵犯的規定派生出來的一種理念，這一點則可以追溯到更早的自由大憲章。在1215年的自由大憲章里已經規定了國王不經御前擴大會議的允許不得隨意征稅。 另外，還有刑訴中米蘭達警告中的程序性要求(筆者認為這一要求是根據“公民不得自證其罪”這一基本正義理念衍生出來的。同樣不能解釋為是比例原則的體現)，等等一些例子。在這些例子中他們從比例原則對公民權利和利益的最小傷害這個角度來理解，認為這些內容都是為了實現對公民權利的最小

9、侵害，所以認定這些都是比例原則的體現。如有的學者所說“從比例原則的起源與發展軌跡來看，比例原則主要通過對國家權力的控制與平衡來達到對個人權利的關懷與保障，其發展走向也是在人權保障的軌道上蔓延。哪里人權易受到侵犯，哪里就會有比例原則的運用領域，比例原則永遠與人權保障相伴隨”但是筆者認為這是有欠妥當的，是很牽強的。因為，所有的立法從目的上來說都是為了保護公民權利，這些部門法中的一些規定，要么是依托在憲法中有關公民基本權利的規定而自然派生出來的，要么是在本部門法里自有一套體系和理論基礎，我們很難把它解釋為比例原則的體現。如果把這些內容都歸到比例原則的范疇的話，就會導致比例原則的外延被無限的放大，這并

10、不是比例原則本身能夠包容和承受的。      10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國鋒    編輯：studa090420(三)比例原則是否為司法的原則 主張比例原則是憲法原則的另外一個論據是，司法審查機關正是運用比例原則來審查具體的立法在目的上有無必要，具體的限制人權的法律是否過度的侵害了公民的權利。關于這一點，筆者認為它和上面一點是相通的。法院在審查某一項法律是否違憲的時候并不都是在運用比例原則。難道我們僅僅因為比例原則和保障公民權利沾上了邊，于是就

11、認為所有和保障公民權利有關的立法司法行政，方方面面的事務都可以歸結到比例原則嗎? 比例原則在德國是作為一個憲法和行政法共同的原則存在的。筆者認為，這類似于英國行政法中的“越權無效原則”，英國的越權無效原則的內涵非常豐富，幾乎包含了我國行政法領域中所有的違法情況，它的越權是一個很寬泛的概念，因為在英國，人們認為行政機關只有依法行使職權的權力，而沒有違法行事的權力，所以一切違法的行政行為都被認為是越權。英國的“越權”包括違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當的委托、不合理等大致八種情形。筆者認為德國的比例原則也正是這樣一個寬泛的概念，這是和他們本國的學術和法律觀念的傳統一脈相承下來的，其他國家沒

12、有必要也不應該盲目效仿。正像我國所理解的“越權”是一種狹義的越權一樣，我們對比例原則的理解也應該局限于行政法之內，而不應該把它無限擴大。 當然，在比例原則的發展過程中，它的適用范圍從最早的只適用于警察執法的領域，擴展到現在行政法的方方面面，整體上呈現出一個擴張的趨勢。所以我們也不能完全排除比例原則在以后成功的把自己擴展為一個囊括了各個部門法中相關內容的大的原則的可能性，那個時候，在上文提到的刑法、稅法等的有關原則之上出現了一個總括性的比例原則，使其精神上有了一個總歸，“在比例原則的精神家園中，我們始終感覺到人的尊嚴和權利直處于核心地位，人在比例原則之下獲得了全方位的尊重和呵護”。但是，就目前來

13、說，這一點還并未為各方面所承認和接受。 三、比例原則在行政法上是一項基本原則還是一項特殊原則 認為比例原則是行政法上的特殊原則的依據主要在于，傳統的比例原則(必要性原則)的核心內容是要求行政機關在作出侵害行政行為時，必須采取侵害度最小的手段，以保護相對人的利益，其針對的僅僅是侵害行政行為。而現代行政中的給付行政是授益性行政，其行為目的、手段和后果都是與干涉行政不同的，因此并不適用比例原則。筆者認為以上看法有失保守和偏頗。行政法的原則是隨著行政法的發展而發展的，在現代行政的背景下，行政機關除了具有不僅傳統的“管理”職能，更多是具有現代的服務職能，授益行政行為從它的反面觀察，是屬于對相對人以外的公

14、益的一種不利益；而且授益行政行為也是一種帶有權力色彩的行政行為，也會對行政相對方的權利、義務產生重大影響：另外授益方并非只有給付的義務，還有監督、制約的權力，受益方也并非只有接受給付的權利，還有服從監督、訓導的義務，因此授益行政行為是應當以最佳效果給付的，即授益行政行為必須做到收益大于成本，否則，即為違反比例原則。 從比例原則的內涵及行政裁量的特點不難看出，裁量空問是比例原則的天然管轄領地。行政裁量權的行使過程中勢必要在均能達成同一目的的多種手段中進行選擇，如何選擇執法的方式、方法、幅度和范圍?在個案中，如所追求的公益與私益出現對立時，如何全面衡量所涉及的各種利益?如何限制個人的權利與自由?如

15、何使行政行為自身也受到限制?這些問題顯然都涉及到法益衡量如何衡量呢?比例原則為其提供了具體的評價標準。比例原則通過對手段與目的間的關系的衡量，要求行政手段與要達到的行政目的、行政價值間有一定的均衡關系，要求對相對人的最小侵害。在實際情況中，行政機關可以選擇的方式只有種，不能隨意而為，比例原則的價值就在于它為行政機關提供了應如何行使裁量權的標準。 因此，我們說，只要存在自由裁量權，就必然會存在正當性和必要性的衡量，也就是比例原則。現代社會存在大量的自由裁量行政行為，所以可以說，比例原則在行政法領域里是無所不在的，從這個角度筆者認為比例原則是行政法的基本原則，而不僅僅是個特殊原則。 &#

16、160;   10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國鋒    編輯：studa090420(三)比例原則是否為司法的原則 主張比例原則是憲法原則的另外一個論據是，司法審查機關正是運用比例原則來審查具體的立法在目的上有無必要，具體的限制人權的法律是否過度的侵害了公民的權利。關于這一點，筆者認為它和上面一點是相通的。法院在審查某一項法律是否違憲的時候并不都是在運用比例原則。難道我們僅僅因為比例原則和保障公民權利沾上了邊，于是就認為所有和保障公民權利有關的立法司法行政，方方面面的

17、事務都可以歸結到比例原則嗎? 比例原則在德國是作為一個憲法和行政法共同的原則存在的。筆者認為，這類似于英國行政法中的“越權無效原則”，英國的越權無效原則的內涵非常豐富，幾乎包含了我國行政法領域中所有的違法情況，它的越權是一個很寬泛的概念，因為在英國，人們認為行政機關只有依法行使職權的權力，而沒有違法行事的權力，所以一切違法的行政行為都被認為是越權。英國的“越權”包括違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當的委托、不合理等大致八種情形。筆者認為德國的比例原則也正是這樣一個寬泛的概念，這是和他們本國的學術和法律觀念的傳統一脈相承下來的，其他國家沒有必要也不應該盲目效仿。正像我國所理解的“越權”是一

18、種狹義的越權一樣，我們對比例原則的理解也應該局限于行政法之內，而不應該把它無限擴大。 當然，在比例原則的發展過程中，它的適用范圍從最早的只適用于警察執法的領域，擴展到現在行政法的方方面面，整體上呈現出一個擴張的趨勢。所以我們也不能完全排除比例原則在以后成功的把自己擴展為一個囊括了各個部門法中相關內容的大的原則的可能性，那個時候，在上文提到的刑法、稅法等的有關原則之上出現了一個總括性的比例原則，使其精神上有了一個總歸，“在比例原則的精神家園中，我們始終感覺到人的尊嚴和權利直處于核心地位，人在比例原則之下獲得了全方位的尊重和呵護”。但是，就目前來說，這一點還并未為各方面所承認和接受。 三、比例原則在行政法上是一項基本原則還是一項特殊原則 認為比例原則是行政法上的特殊原則的依據主要在于，傳統的比例原則(必要性原則)的核心內容是要求行政機關在作出侵害行政行為時，必須采取侵害度最小的手段，以保護相對人的利益，其針對的僅僅是侵害行政行為。而現代行政中的給付行政是授益性行政，其行為目的、手段和后果都是與干涉行政不同的，因此并不適用比例原則。筆者認為以上看法有失保守和偏頗。行政法的原則是隨著行政法的發展而發展的，在現代行政的背景下，行政機關除了具有不僅傳統的“管理”職能，更多是具