1、論資本監管與公司治理           我國學界關于公司治理問題的現有研究認為，隨著市場化程度的提高，在大力推進改革、建立國有資產的產權運作機制的基礎上，即可移植國外的某一種公司治理模式。這一觀點包含著一個重要的作為基本支撐的思想理念，即：公司治理的基點是"投資者主權"和"股東至上"。在這一思想理念支配下，公司治理要解決的問題是保護股東權益，而與此相關的公司法改革就是公司機構制度調整。   但正是在以所有權及股東控制模式進行精細設計的

2、公司治理條件下，爆發了安然事件以及其他美國大公司丑聞，即：為我們所推崇備至的國外公司治理模式及法律制度面臨著新的問題。自1992年英國的Cadbury報告開始，以英美為代表的各西方國家公司法圍繞股東對公司的控制所設計并采用的一些制度，包括獨立董事、股東投票權規則等，不可謂不精細、周到，至今仍為很多國家所仿效。但安然事件使我們不得不面臨這樣的現實：僅僅著眼于公司內部機構的設置及其相互間權力平衡的精細設計，包括對資本市場的嚴格監控在內的公司治理模式，并不能完全解決現代公司的治理問題。   因此，有必要轉變我們的研究思路去思考這樣的問題：公司法意義上的公司治理究竟包括哪些基本范疇

3、?為解決公司治理問題，公司法應當做出哪些適應性的改革?   公司作為獨立交易主體的法律安排所產生的矛盾及其在控制條件下引發的公司與社會之間的利益沖突，決定了公司治理問題的產生及全部內容。因此，在公司法意義上，公司治理的范疇不局限于公司機構的調整和改革，而且還應當包括公司資本監管體系的改革和完善。這一開拓不僅具有理論意義，而且更為重要的是，作為一種制度安排，資本監管在公司法框架內，為第三人、公司債權人及其他利益相關者提供了介入或影響公司治理的法律途徑，從法律技術上解決了多邊治理的制度安排問題。   一、公司法學界對公司治理定義的局限性-不同學科公司治理定義

4、的比較分析   公司治理的定義及范疇毫無疑問是一個受到普遍關注的問題，對公司治理定義的表述也可謂種類繁多。(注：有學者在撰文提及公司治理一詞的解釋時，列舉出經濟學界7種最有影響、且都具有合理性的學說，即：制度安排說、相互作用(或關系)說、組織結構說、決策機制說、手段說、合約說或合約治理說、監督與控制經理說等(盧代富：企業社會責任的經濟學與法學分析，法律出版社2002年版，第120-121頁)。而我國法學界對公司治理在定義方面主要有以下幾種表述：管理監督機制說、公司機構說、國家對公司機構權力分配管制說、利益相關者關系的制度安排說等(王保樹：是采用經營集中理念，還是采用制衡理念

5、-20世紀留下的公司法人治理課題，2001年2月12日中國國家經濟貿易委員會、日本經濟產業省主辦的"中日公司法國際研討會"論文，第25頁；梅慎實：現代公司機關權利構造論-公司治理結構的法律分析，中國政法大學出版社1996年版，第83頁；崔勤之：對我國公司治理結構的法理分析，法制與社會發展1992年第2期，第13-18頁；馬俊駒、聶德宗：公司法人治理結構的當代發展-兼論我國公司法人治理結構的重構，法學研究2000年第2期，第78-90頁)。)筆者認為，目前的研究表明，經濟學界和法學界對公司治理范疇的闡釋存在著重大區別：   首先，從公司治理的內容分析。經濟

6、學界主要從企業制度安排對產權運用效益影響的角度來定義公司治理，其核心在于：其一，公司治理產生于企業所有權與控制權的分離；其二，公司治理在狹義上是指投資者與公司之間的利益分配和控制關系的制度安排，在廣義上是指包括投資者在內的所有利益相關者之間關于風險、收益和控制關系的制度安排。而法學界則主要從法律，特別是公司法所調整的利益關系的角度、公司法對公司監管的角度來定義公司治理。大部分學者認為，法學意義上的公司治理是股東對公司的監督機制，其核心是投資者或股東權益的保護，這一機制在具體法律制度上首先表現為股東會、董事會(以及由董事會聘任的經理)和監事會所組成的公司機構之間的權力分配與制衡，同時還包括對證券

7、市場的監管制度所形成的股東對公司經營者的制約。   其次，在制度(或技術操作)層面上，法學界認為，公司治理是由內部治理和外部治理組成的系統。前者是指公司組織機構制度的調整和改革；后者則是對資本市場監管的設計和改革。其基本依據來自對德、日與英、美為樣板的公司治理模式的比較。學者們認為，英美法系的英、美，其公司治理主要靠發展充分的證券市場作為支撐；而大陸法系的德、日，由于資本流通性較弱，證券市場相對不十分活躍，因此公司機構在公司治理中起著主要作用。(注：王保樹前揭書，第7頁。)可見，法學界對內部治理和外部治理的劃分，特別是將外部治理理解為對資本市場的監管，其基本的理念支撐仍然是

8、"投資者主權"和"股東至上"。當然，也有學者以利益相關者理論為基礎，否定"股東至上"是公司治理的基礎，但由于他們所設計的利益相關者介入公司治理的具體措施，仍然是以將公司債權人的身份轉為股東身份為前提的，換言之，盡管他們認為，公司治理在法學意義上應當包括股東以外的其他利益相關者的保護，但在法技術上缺乏利益相關者介入公司治理的途徑設計和論證的支持，因此未能脫離"投資者主權"和"股東至上"的窠臼。(注：這方面的代表性論著是：馬俊駒、聶德宗：公司法人治理結構的當代發展-兼論我國公司法人治理結構的重構，法

9、學研究2000年第2期，第78-90頁。)   由此可見：我國法學界提出的公司內部治理與經濟學界在狹義上理解的公司治理基本相同，但法學界提出的外部治理卻并不是指利益相關者權益的保護，而是指證券法以保護小股東權益為目標對證券市場的監管及其改革。因此，在公司法意義上，公司治理僅僅是公司內部組織機構制度的調整和改革。由于涉及法學家們對公司治理本質的認識，因此，上述區別不僅僅是形式上的。進一步的問題是，從公司法的角度，公司治理的范疇是否就是公司機構制度的調整和改革?這是一個具有局限性的觀點。   二、資本監管及其改革是公司治理的重要范疇-公司固有矛盾、控制、公司

10、治理   筆者認為，首先，在公司法框架內，針對公司治理的改革實踐并沒有被局限于內部機構的調整；其次，公司法意義上公司治理范疇的確定取決于公司固有矛盾及其發展演化。   1.公司治理所涉及的法律改革。上世紀50年代起，由公司經理人員高薪、權力過大所導致的日益嚴重的損害股東權益現象，就使得公司治理成為西方國家所關注的問題。其中，英國被公認為全球現代公司治理運動的主要發源地。"以三個相繼成立的非官方委員會主席的名字命名的研究報告，即Cadbury報告、Greenbury報告和Hampel報告"，標志著現代公司治理走向制度化1(P.14-19

11、)。從三個委員會的職能看，由英國的財務報告委員會、倫敦證券交易所等機構成立的(由有關方面的12名權威成員組成)委員會的工作及其所發表的Cadbury報告值得關注。該報告題為公司治理的財務方面，主要注重公司的內部財務控制和相應的風險管理，注重董事會的控制與報告職能和審計人員的角色。盡管該報告對公司法改革的影響主要體現在強調外部非執行董事在內部控制和審計中的關鍵作用，但由于該報告所提出的問題不僅指向股東權益保護，而且通過對董事在公司財務信息方面的義務和責任的強調，也產生了對公司債權人以及其他利益相關者保護的后果，因此可以說，從一開始，公司的實際控制人對社會利益損害的問題就已經蘊含于公司治理的法律范

12、疇之中。   2001年12月，排名美國第7、全球第16位的大         公司安然(Enron)突然破產，其后，世界通訊、環球電訊等大公司在財務問題上弄虛作假的丑聞相繼暴露，美國的大公司陷入空前的信譽危機。相當多的學者認為，這些丑聞之所以令人震驚，"不僅因為它們是由一些最大和最有聲望的美國公司一手導演的，而且更因為聲譽卓著的美國制約體制居然未能阻止它們的發生，甚至允許他們隱而不露達如此之久"(P.35)。美國制約體制當然包括公司治理制度。早在1992年5月，美國法律協會

13、經過10年的認真研究，發表了題為公司治理的原理：分析和建議的報告。內容包括公司的組織及其作用，大型公開公司中董事及執行職員的職務與權限，監督委員會等董事委員會，董事及執行職員、控股股東等的公正交易義務，通過代表訴訟等手段的救濟等7個部分，重心是強化監督機制，建議引進具有獨立性的外部董事(超過董事會成員的一半)，組成監督委員會作為董事會的下位機關。(注：王保樹前揭書，。)但針對以安然、環球電訊、世界通訊、施樂公司等會計造假丑聞，2002年由美國總統布什簽署的薩班斯-奧克斯利法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)，則從加強會計信息披露和財務處理的

14、準確性、保證審計人員的獨立性、完善公司治理等多方面對現行的有關會計、證券和公司的法律作了較多的修改：(1)成立由非政府人士組成的獨立的監督委員會以監督會計行業，并禁止會計公司為其審計對象提供咨詢業務；(2)規定首席執行官和首席財務官對財務報表的書證責任；(3)要求所有的上市公司必須設立審計委員會；(4)加強SEC對上市公司信息披露義務的審查權；(5)加大對違法行為處罰的力度。這一重大法律改革使政府對公司財務會計信息及其公開的監管成為美國20世紀30年代以來最為嚴格的監管。   公司治理的原理：分析和建議強調通過公司組織機構的調整所形成的監督機制在公司治理中的作用；與之相比，

15、薩班斯-奧克斯利法案的一個重要內容則是注重以強制性規范的形式規定對流轉中的公司資本進行直接監管。這表明對流轉中的公司資本的監管，是美國面臨的新問題，公司治理的研究正在與財務問題結合，呈現出新的發展態勢。這充分證明，公司治理的法律改革實際上并沒有被局限于公司內部機構的調整，法律改革總是隨著公司治理問題的發展和變化而確定自己的內容。   2.公司法意義上公司治理范疇的確定。從公司治理運動及相關法律改革的分析，可得出結論：公司治理在法律意義上不僅包括股東權益的保護，也包括第三人、公司債權人以及其他利益相關者權益的保護，在公司法的框架內，公司治理的范疇不單指公司機構制度的調整和改革

16、，也包括對公司資本，特別是對公司處于流轉狀態的資本的監控及改革。那么，公司治理范疇是由什么決定的呢?   現代公司治理的目的在于解決由公司與生俱來的矛盾所引發的問題，即：股東有限責任與公司獨立人格的結合和運用所產生的問題。由公司內部的沖突演變為公司與社會的沖突，引發了大量損害小股東、公司債權人以及社會利益的違法和犯罪，甚至導致大公司頻頻破產，已經使恢復社會對公司的信任成為公司制度繼續存在的重要條件。因此必須通過公司治理的運動，來調整政府政策和法律制度，設法平衡和協調公司與社會之間的沖突。公司的固有矛盾，即由股東有限責任和公司獨立人格結合所導致的股東與其經營者之間的矛盾、公司

17、與其相對人(債權人)之間的矛盾。前者通常稱之為公司內部的利益沖突關系；后者被稱為公司與外部的利益沖突關系。公司法存在的意義就是為了協調或平衡這兩對矛盾，創造出有利于公司生存的社會秩序。但隨著公司的發展，這兩對矛盾也在發生變化。其中最為重要的是股東之間的利益沖突表現為公司和社會的沖突，同時，公司與第三人、債權人的沖突也擴展到一個更廣大的范圍。而誘發這種演變的根本原因在于由經濟和公司的發展所導致的控制。   所謂控制，首先是指公司的實際控制人對公司的控制，其次是指由此而產生的公司對社會的控制。前者是與公司相伴生的一種現象，既包括公司高級管理人員對公司的操縱，也包括大股東對公司的

18、操縱。從公司法有關規定及實施情況看，即使是在股份分散程度很高的公司中，大股東對公司的控制也是現實的。在此意義上，可以說不存在不受股東控制的公司(例如，在一些國家，由于股票期權被引入高級管理人員的報酬，今天的公司高級管理人員也多是持有公司股份的股東)。只是提到對社會利益的損害時，往往基于公司經營管理與公司股東分離的理念，只關注由公司經營管理人員的行為造成的社會損害，而有意無意地忽略了由大股東控制造成的社會損害。談到公司對社會的控制，會很自然地聯想到公司在一國經濟生活乃至政治生活中所具有的強大地位對傳統法律平等理念的破壞：公司是經濟信息的控制者；公司的經濟實力足以影響一個國家的公司立法，等等。公司

19、控制對自由的市場經濟所追求的資源和財富的自由流通構成的威脅，早已經遠遠超出了公司與債權人的沖突的范圍。   上世紀30年代初，伯爾樂(Adolf A.Berle)和米恩斯(Gardiner C.means)在其現代公司與私有財產中論證企業的所有權和控制權分離的合理性或正當性時，顯然沒有關注這一命題的另一面。由控制現象所引起的社會問題中，可以看到對小股東利益和相關主體利益的損害。而最為典型的，莫過于本世紀初在美國發生的大公司高級管理人員所進行的會計欺詐：在給公司大股東和公司高級管理人員帶來了巨大好處的同時，由此產生的損害波及了盲目信任公司業績的廣大小股東：

20、由于大股東和公司高級管理人員的哄抬股價和拋售的行為，他們損失了手中股票的絕大部分價值，而安然的破產更使其16000名雇員面臨滅頂之災，由于他們以退休儲蓄的大部分購買的安然股票的貶值，其退休養老金幾乎喪失殆盡(P.1011)。因此，對于今天的公司，其治理問題應當是包括小股東在內的公司對整個社會的信譽問題。   基于上述，筆者認為，凡是在公司固有矛盾的基礎上，由控制權濫用所引發的問題，都會成為公司治理問題。因此筆者不僅同意一些學者的觀點，即：公司治理的觀點和方法是隨著公司的產生和發展而不斷演進的(P.159-168)，而且認為，公司治理要解決的問題，是由控制現象所引發的公司對社

21、會利益的損害，而這種損害所涉及的主體已經囊括了股東、債權人、公司雇員以及其他利益相關者。筆者贊同布萊爾的觀點："相關利益者必須被特別定義，它的含義只是那些已經貢獻了公司專用化資產而這些資產又在企業中處于風險狀態的人或集團。"(P.2-3)將Corporation Governance翻譯為"公司治理結構"或"公司法人治理結構"是不夠確切的，這一譯法存在的最大問題在于可能使公司治理在法學領域的研究范圍受到限制。因此，相比之下，將Corporation Governance譯為"公司治理"更能反映其

22、本質。   三、資本監管是利益相關者介入公司治理的法律制度安排-公司法產權保護框架的分析   由于股東在現代公司治理中作用的有限性，也由于現代公司財產結構的發展變化，債權人及其他利益相關者在公司治理中的作用逐漸成為現代公司治理理論研究所關注的一個焦點。但在公司法制度層面上，利益相關者如何參加公司治理?經濟學界并沒有為此開出良方。   在我國公司法學界，關于公司治理模式的理論研究充分吸收了經濟學界的研究成果。但在認為中國的公司治理應當以利益相關者理論為指導的觀點中，并沒有完全解決公司債權人及其他利益相關者介入公司治理的途徑或制度安排問題

23、。例如，在討論債權人介入公司治理時，一個經常引用作為論據的例子是德國銀行對公司         的控制。但筆者接觸到的資料中，德國銀行對作為債務人的公司的控制，恰恰是以持股人而不是以債權人的身份進行的。有資料顯示，在德國上市公司的股權結構中，個人持股的比重傳統上一直較小，而以銀行為代表的金融機構持股比重在1996年占20.9%；1994年，德國前100家大公司中，Allianz，Deutsch Bank，Dresdner Bank是最大的股東；在股票總市值中，Allianz和Deutsch

24、60;Bank分別占4.87%和3.43%。可見，盡管德國的銀行對公司治理的作用是通過一般組織機構的設置和權限的設計發揮作用的(例如對所托管的股票的代理投票權)，但以大股東的身份對投票權的控制仍然是其發揮作用的重要基礎。另外，從各國公司法的規定看，公司雇員介入公司治理大體上采用兩種方式：一是通過持股以股東身份參加治理；二是直接依公司法的強制性規定進入公司機構參加治理。兩種方式的共同問題是，雇員介入管理層對公司實際控制人的制約在力度上是不夠的。在中國的具體情況下尤其如此。   顯而易見，在公司正常經營情況下，債權人及其他利益相關者介入公司治理的法律方式的確定，仍然是以&quo

25、t;股東主權"理論作為基礎，在具體設計上主要著眼于公司債權人和利益相關者以股東身份進入公司管理層。筆者認為，在這個意義上，法學界的研究既嚴格地遵循了公司法產權保護的基本框架，又完全將公司治理限制在機構調整和改革的范圍之內。但對于以不同主體的法律地位為基礎建立的公司控制權體系而言，存在的問題是：股東在正常經營條件下對公司的控制、債權人在公司破產時對公司的控制，是不是足以解決現代公司的治理問題?   由于將公司作為獨立交易主體的制度安排，即便是早期的公司法，也已經為第三人及公司債權人的保護提供了一個基本平臺，這就是資本監管，即：在公司法的產權保護框架內，由于股東與債權

26、人在法律地位上的區別，公司法為公司債權人保護所提供的制度安排不是進入公司機構參加公司經營，而是公司必須向其債權人承擔資本及其維持的法定義務。筆者認為，盡管迄今為止學術界對公司利益相關者在公司中的法律地位的探索，在尋求公司利益相關者權益保護的新的制度創設方面具有積極的意義，但研究尚不能突破公司法的基本產權保護框架。因此，公司資本監管仍然是對公司債權人及其他利益相關者、乃至對社會利益保護的一個重要制度安排。只是由于一些學者對監管的偏見，在目前的公司治理中，這一制度的價值尚未受到重視，相關的法律資源也沒有得到充分的挖掘和利用。   那么，資本監管所提供的權利保護手段，能夠使今天的

27、公司債權人或其他利益相關者抵御來自公司高級管理人員或大股東的侵害嗎?許多學者也許正是基于只有進入公司機構，才能對公司內部控制人實施最有力的制約的考慮，才有意無意地忽視了公司資本監管對公司內部人制約的作用問題。但另一些學者的研究表明，隨著公司的發展，公司債權人的權益保護問題在現代公司法中得到了強烈的關注。在當代公司法中，立法至今沒有規定在公司正常經營狀態下債權人可以直接進入公司機構，公司債權人法律保護的傳統方式仍然受到尊重，公司事務公開、公司資本維持以及公司清算等基本規則仍然為當代各國公司法所遵循。"但鑒于公司董事會核心法律地位的確立給公司債權人造成的潛在威脅，當代司法通過適用現代經濟

28、學家所提出的一系列新理論，不遺余力地拓展公司債權人的法律保護途徑，現代英美司法通過對董事所承擔的受托義務的司法解釋，認可了董事對公司債權人一般民事義務的承擔原則"(P.233)。這一研究成果表明，公司法對公司實際控制者已經實行了監管。從這個角度，利益相關者理論對于公司法改革的意義在于，它為多樣化解決公司治理的法律問題開辟了道路：因為利益相關者理論與公司的社會責任(Corporations Social Responsbility)之間的關系，(注：盧代富：企業社會責任的經濟學和法學分析，法律出版社2002年版，第97頁，作者論證了"企業的社會責任以企業的

29、非股東利益相關者為企業義務的相對方"的觀點。)意味著法律可以超越傳統的股權保護的范圍，在一個以相關利益為基礎而產生的權利范圍內，去構建有利于控制公司實際控制人(大股東或經理)的監管體系，為現代公司在新的經濟條件下的生存提供相應的法律制度保障。   進一步的推論是：如果從利益相關者的角度，那么，在一個最低的限度上，所有的公司資源提供者，當其所提供的專用性資源處于危機之中時，他們應當能夠得到法律賦予的控制公司的權力。那么，如何判斷資源處于危機之中呢?法律對此提供的途徑是對運作中資本的監管。監管為包括債權人在內的利益相關者提供了一個公共產品：他們不僅可以從中了解到自己投入公司的資源的運作情況，而且更為重要的是，被監管主體的法定義務和責任規范，一方面可以為公司高級管理人員的無效管理提供防范，另一方面還為公司債權人以及其他利益相關者在其資源出現風險時介入公司治理開辟了道路，