1、物權的配置與效率原那么 一 提要 :效率是法律追求的價值目標之一,也是配置物權所應到達的一個目的。在物權的成立要件、變動模式、 效力范圍、 救濟方式 ,物權的形式 ,物權客體的界定 ,物權的讓與性 ,程序與實體 的協調等方面 ,效率原那么都要發揮作用。關鍵詞 :效率物權的配置變動模式效力范圍救濟方式程序實體一、效率的概念分析效率efficiency，也有人稱之為效益，是指在一種狀態下總收益和總本錢之間的關系，換言之，從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果 ,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。 還有另外一種效率 ,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下 ，使得至少一個

2、人的處境更好。 這就是所謂的帕雷托效率。 既然如此 ，效率顯 然是權利人追求的價值，在全社會實現效率當然更是理想，它應當成為配置物權時應當遵循的原那么。二、設計物權的成立要件需要考慮效率法律設計物權的成立要件時面臨著效率的問題。例如，美國西部各州在水權的取得上，奉行基于先占用原那么 ，并且 ，以用水人實際且有益的用水量而不是以未來的用水作為取得水權的條件 盡管他在未實際有益用水時可以取得水權的初步許可證。 一個農民知道他在以后幾年中 將需要更多的水用于灌溉，為了防止水價變動的風險，他在現在就以固定價格簽訂一份合同 ，以便未來能由對方提供一定量的水。 如果法律禁止這項交易 ，該農民就有可能決定現

3、在使 用遠遠超出他實際需要的水量，目的是為了保證在未來他需要時能享有更多的用水權。 這可能是效率不佳的。如果改為允許以未來的用水作為水權取得的條件，情況可能會改變。但也存在問題 ，即使水權處于推斷之中，導致水權管理的不確定。 【7】它會同先占用原那么及 “用水那么有水權 ，反之那么失水權 的規那么相抵觸。 在水資源短缺的背景下 ，申請人實際用水量小卻成心 修建輸水量大的設施時，更顯出其缺乏。 【8】在以國有土地使用權抵押的情況下 ，按照?中華人民共和國擔保法? 以下簡稱為?擔保法? 的規定 ，抵押物登記為抵押合同的生效要件第 41 條，未辦理抵押物登記 ，抵押合同未生效 ，抵押權不產生。因抵押

4、合同未生效，抵押人無辦理抵押登記的義務，債權人沒有請求抵押人履行辦理抵押物登記的權利 ，取得不了抵押權。對于債權人而言 ，這是不公正的 ，也是沒有效率的。 問題出在?擔保法?在抵押權的成立要件的設計上，它把本應為抵押權的成立要件前移到抵押合同的生效要件 ，結果不適當。 在制定物權法典乃至民法典時 ，配置土地上的權利群 ，一定要 防止此類失當。三、在對資源的利用上，物權相對于債權時常有效率民法對主體依法占有、使用、收益乃至處分標的物的狀態，一般要確認為物權 ;并區分這類狀態內部的細微差異分別賦予主體以所有權、用益物權或者擔保物權，呈現著支配狀態 物權物權人的對應配置現象。 只有在不動產租賃權 我

5、國法未將動產租賃排除，不妥當 與法律未來得及成認為物權等極少數情況下例外。 這是因為只有通過在社會成員之間劃分對特定資源 使用的排他權 ，才會產生適當的鼓勵。如果任何一塊土地都為人們所有，即如果總有這么一些人，他們可以排除其他人接近其特定的區域，那么個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地最大化。【9】當然 ，凡事不宜絕對。在日本，土地所有人總是要利用其事實上強有力的地位及法律上的絕對自由 ，盡可能強化其支配地位，于是利用土地極少設定用益物權，大局部是設定租賃契約。 【10】該契約產生債權屬性的租賃權。不過，依據我國現行法 ，進行房地產開發建設必須首先取得國有土地使用權 ，僅僅享有租賃權 ，尚無

6、權建造房屋。四、物權形式、物權客體的設計與效率傳統的地上權、地役權、養殖權，相對于所有權人利用其財產而言，可能是有效率的 ，在人少而資源較為豐富的當時尤其如此。然而時過境遷,在人口爆炸、過度城市化、資源短缺的今天,把空間作為物權的客體 ,成認建筑物區分所有權、區分地役權、區分國有土地使用權的客體,顯然更加表達出物盡其用 ,更有效率。 所以 ,設計物權制度 ,確實有必要成認建筑物區分所有權、 區分地役權、區分國有土地使用權。在技術條件允許的前提下 ,將一個礦區或工作區的沉積層劃分為假設干個地層區或地層段,每個含有礦產資源的地層段或地層區可以單獨地成為礦業權的客體。 這種垂直分層或曰縱向分層 在加

7、拿大的阿爾伯達省有兩種形式 :一是將一個礦區或工作區的沉積層分為淺層和深層,它們可被分別出租 ,成為不同的礦業權客體 ,可被不同的人支配 ;二是把一個礦區或工作區垂直地 劃分成多個地層段或地層區 ,誰對哪一地層段或地層區感興趣 ,就將該地層段或地層區租給他 即各個地層段均可成為礦業權的客體,并可被不同的礦業權人支配。如此 ,就出現了區分礦業權,又叫縱向礦業權。 在美國的石油天然氣礦區或工作區 ,也存在著垂直劃分地層段 ,進而產生 區分礦業權的情況。在泰國、印度尼西亞,隨著科學技術的進步 ,同一地區由不同主體探采不同層位、不同深度油氣藏 ,由地面一個點向多方向打定向井、水平井的事將越來越多。 【

8、 11】 基于不同的水生動植物生活在不同水層的特性,在必要且可行的情況下 ,將某特定的水體區分為不同的水層 ,每個水層成為一個養殖權的客體,于其上成立區分養殖權 ;或者養殖證授權數個漁業經營者在同一特定水域放養不同習性、吃不同食物的水生動植物。【12】這比單一的養殖權制度更有效率。五、物權的變動模式與效率一物權變動模式的多樣化與效率 雖然我國民法的物權變動制度在總體上借鑒了德國民法的模式,基于法律行為的物權變動以交付或登記為生效要件 ,但同時設有假設干例外。其一 ,船舶所有權的移轉、船舶抵押權的設立 , 都采取登記為對抗要件的模式。這是因為船舶航行于世界各地,甲國籍的船舶在乙國交易 ,還要到甲

9、國辦理登記 ,一切就緒才能發生物權變動的效果 ,顯然不符合效率原那么。 【 13】有鑒于此 , 包括我國在內的許多國家的海商法都采取登記對抗要件主義。其二,與此類似 ,民用航空器所有權的取得、 轉讓和消滅 ,民用航空器的抵押 ,登記也是對抗要件 ?中華人民共和國民用航空 法?第 14 條、第 16 條 。其三 , 因家庭承包而產生的土地承包經營權,存在于作為發包方的農村集體經濟組織與作為承包方的社區成員之間,對此,其他社區成員也都知曉。 這樣 ,通過登記到達公示效果的實效便大為降低 ,甚至是沒有必要的重復。為了降低本錢,?中華人民共和國農村土地承包法?沒有把登記作為土地承包經營權的生效要件,而

10、是規定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權第 22 條 。登記只起確認土地承包經營權的作用 第 23 條第 1 款 。更有甚者 ,上述土地承包經營權的轉包、出租、互換等,自簽訂完畢書面合同時生效 ,報發包方備案 ;假設轉讓 ,那么自發包方同意時生效 第 37 條第 1 款 ,登 記只是對抗要件 第 38 條。其四 ,依法新建的建筑物 ,自其能遮風避雨、具有獨立的經濟價值 時起產生不動產所有權 ,未經登記無轉讓的效力。這也有效率的考慮。這種現象同時說明 ,我國民法上的物權變動應當根據情況的不同,分別設置相應的模式 ,更有效率。二形式審查與效率 從登記表彰的權屬狀況應

11、盡可能地與實際的權屬狀況一致的角度考慮,登記機關在不動產物權登記時應予實質性審查 ,但在不采取物權行為理論的法制上,實質性審查的本錢過于高昂 ,且有時做不到。因而 ,多數專家、學者主張對物權登記采取形式審查。【 14】三房地權屬一體變動與效率在美國、加拿大，預售屋買賣的中間人escrowholdef 介入監控履行的設計，以 致土地及其土地的房屋原本同屬一人 ,后來因任意或遭強制執行僅將房屋或土地讓與他人 ,或 將土地或房屋同時或先后讓與相異之人 ;或者設定抵押權時 ,土地及其土地上的建筑物為抵押其經拍賣而致房地異主 ;或因合建房屋或預購合建房屋 ,合建一方未能依約履行契約義務或遭 執行而致房地

12、異主 ,占有與土地產權別離 ,糾紛迭起 ,訴爭不斷 ,其中 ,尤以合建房地異主 ,房屋所 有人的基地使用權存否所衍生的相關法律問題最為復雜與嚴重。【 15】在海峽兩岸 ,法律規定建筑物與其所使用的基地分別獨立而為兩個不動產所有權的客體。建 筑物恒須附著于土地上無法離土地而獨立存在,但假設合法地附著于土地上 ,必須具有使用土地的正當權源 ,如地上權等用益物權 ,或租賃、使用借貸等契約債權 ,否那么將面臨無權占有 ,被訴請 拆屋還地甚至返還不當得利的命運。 尤其 ,一旦土地所有權人請求拆屋還地 ,并獲勝訴判決后 , 將因此消耗巨額社會本錢 ,而有害社會經濟 ,于是 ,如何防止土地所有與占有別離,及

13、防止因分離而生不良的后果 ,并致力于房屋所有權與基地使用權一體化的理論構成,實屬當務之急。中國臺灣法律對此已有假設干規定 ,如其民法第 876 條的法定地上權 ,土地法第 104 條的優先承買 權,及債編修正的民法第 425條之一、第426條之一、第426條之二等等。只是這些規定， 或者僅于土地所有與占有別離時,事后擬制或推定雙方間有法定地上權或租賃權的存在,以防止因土地及其上建筑物所有權人不同時，所發生的拆屋還地或不當得利之訴爭，有害于社會經濟而規定 ，或僅于租用基地建筑房屋 ，房屋或土地出賣時 ，予土地或房屋的所有權人行使優先 承買權與否之自由 ，藉收終結房地異主關系之效。這些充其量為頭痛

14、醫頭、腳痛醫腳的治標 方法而已。 有學者認為 ，根本的解決方法 :是中國大陸法關于 “房隨地走 ，地隨房走 的原那么。【16】 也有的學者認為 ，假設貿然采取 “房隨地走 ，地隨房走 的原那么 ，似將與中國臺灣的現行法成認土 地及定著物分別具有不動產物權的權利能力 ，均得為獨立的交易客體的立法原那么相違背，而尚無法全面接受。不如采取房屋所有權與基地使用權一體化的方案，房屋所有權人應有土地使用權 ，土地所有權人不得執房屋所有權人無權占有對之訴求拆屋還地及返還不當得利。【17】這些都說明房地權屬一體轉讓是有效率的選擇。當然，房地權屬一體轉讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物 ，這是兩個不同層次的問題

15、。六、物權的效力設計與效率 一般地講 ，物權的效力齊備 ，至少對物權人而言效率更佳 ，因效力齊備減少或者杜絕轉讓無效 或效力未定的情形 ，在宏觀方面亦有效率。 如此 ，立法者應當盡量減少效力不齊備的物權類型。 不過 ，也有例外 ，新建房屋未經登記也產生所有權，遺產所有權自被繼承人死亡時移轉，登記在兩種情況下均為對抗要件 ，即使從效率角度觀察 ，也是最有效率的設計。效力齊備 ，包括物上請求權和追及效力。其中的追及效力，對于抵押權來說尤其有效和便捷。由于追及效力的存在 ，無論抵押物輾轉流入何人之手 ，抵押權人都可以追及抵押物之所在而主 張其抵押權 ，抵押物的所有權對抗不了抵押權。可是 ，?擔保法?

16、未著眼于此 ，而是設計了另外 的三項制度 ，一是抵押物轉讓以抵押人通知抵押權人或告知受讓人為生效要件，二是在轉讓抵押物的價款明顯低于其價值時，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的 ，不得轉讓抵押物 ，三是轉讓抵押物的價款 ，要么用于提前清償 ，要么提存 第 49 條。在這里 ，只 有第三項對抵押權人有利 ，可是卻以犧牲抵押人的資金利用為代價，前兩項對于抵押權人所起的作用 ，至多相同于抵押權的追及力，但卻是犧牲了抵押物的流轉和加重了抵押人的負擔，而在成認抵押權的追及效力的情況下 ，這是完全沒有必要的。結論就是，確立抵押權的追及效力而非采用 ?擔保法? 第 49 條的三項設計 ，更

17、加有效率。 法律是否賦予抵押權、 質權不可分性 ? 許多國家的立法例從側重保護擔保權人的利益出發予以肯定。但必須成認例外，否那么便有違效率原那么。 例如 ，在共同抵押的情況下 ，當事人假設以特約限定各個不動產所負擔的金額 ，或約定 共同抵押權行使的方法時 ，那么應依其約定。這樣 ，在其中一個不動產的價值即足以滿足債權清 償的需要 ，當事人又有此類約定時 ，既對抵押人有利 ，也對第二順序的抵押權人有利 ，應當說符 合效率原那么。法律賦予抵押權等擔保物權以物上代位性，既符合擔保物權關注標的物的交換價值的屬性，又省去重新設立擔保物權的麻煩 ，降低交易本錢 ，應當說是有效率的設計。七、物權的讓與性與效

18、率 排他權的創設是資源有效率地使用的必要條件 ,但并非是充分條件 :這種權利必須是可以轉讓 的。假設一位農民擁有一宗土地并種有莊稼 ,但他不是一位耕作的能手 ,其土地假設歸一位耕種 能手所有會有更高的效率。于此場合,該財產權具有可轉讓性就十分必要。 【18】無數事實證明,如我國國有土地使用權制度實施前后的效益比照、國有股不流通不能使國有資產增值的 現實 ,財產權只有可以轉讓 ,才會具有效率。設置物權亦應遵循讓與性的原那么。八、救濟方式與效率 在?中華人民共和國民法通那么?上,物權制度不興旺 ,將物權保護交由侵權責任制度擔負第134 條第 1款 ,即,不是以物上請求權或者物上請求權與侵權責任競合

19、的模式來保護物權,而是采用侵權責任的方式來救濟遭受侵害的物權。而采取后一個模式,在侵害人無過失的情況下 ,物權人只有在特殊侵權 過失推定的類型除外 的領域才能獲得救濟 ,物權人的請求返還財產、 停止侵害、排除阻礙、消除危險、恢復原狀的權利還要受訴訟時效的限制,這至少對于物權人來講效率極差 ,因其預防作用不佳 ,對社會來講也難說有效率。如果確立物上請求權或者物 上請求權與侵權責任競合的模式 ,情況那么會改觀。 【19】財產權的法律保護創造了有效率地使 用資源的鼓勵【 20】 ,在法律選擇了適當的救濟方式的背景下,確實如此。九、實體與程序的協調與效率程序 ,可決定物權的有無、物權效力的強弱、物權的

20、順序和權利的質變。【21】正所謂程序是實體之母【 22】,或程序法是實體法之母。由此可見配置物權 ,將實體與程序協調完美 ,會帶來 多大的效率。依據?中華人民共和國城市房地產管理法?的規定 ,商品房預售 ,預售人應當按 照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案第44 條第 2 款 。由于這種登記備案制度未賦予預購人登記備案的請求權,而登記備案對于作為義務人的預售人不利 ,至少沒有益處 ,于是作為預售人的開展商大多成心拖延申請辦理登記備 案 ,預購人無相應的請求權催促 ,無可奈何 ,導致其請求開展商交付商品房的債權只是一個呈 現著平等性的債權 ,在開展商將預售給預購人的商品房再次出售或抵押給他人并且辦理了相 應的登記手續的情況下 ,預購人對抗不了第二個買受人的房屋所有權或他人的抵押權 ,可能遭 受重大損失。這種制度的設計不能說是有效率的。在制定我國物權法的過程中 ,專家、學者 主張設置預告登記制度 ,賦予預購人預告登記的請求權 ,使已經辦理預告登記的債權具有對抗 后產生的房屋所有權或抵押權的效力,或者使后產生的房屋所有權或抵押權相對于該債權無效。人人知曉預告登記制度 ,