1、 文章來源：中顧法律網上網找律師 就到中顧法律網 快速專業解決您的法律問題關于法律行為效力的假設干問題(1)關于法律行為的效力李錫鶴 華東政法大學 教授關鍵詞: 意思表示/法律行為/效力問題/效力內容提要: 1、民法學提出行為效力問題，是為了評價行為人追求與行為后果之間的關系。民法學需要法律行為概念，是為了界定系爭行為是否存在效力問題。行為的效力問題只存在于可明確判斷行為人追求內容的行為。2、所謂雙方行為，應為須特定人以特定行為配合方可實現效果意思之法律行為。雙方行為是單個行為，配合其完成之特定行為是雙方行為的條件，不是雙方行為的組成局部。3、法律行為的積極效力包括許可追求實現效果意思和實現效

2、果意思。前者為許可效力，后者為實現效力。4、法律行為效力有統一的法理根據：公權利禁止侵害，私權利意思自治。一 法律行為概念(一)行為效力和行為效力問題法律規定了可支配稀缺資源的歸屬。行為是主觀見諸客觀的過程，是可以實際損害歸屬于他人的稀缺資源的手段。任何社會都必須維持一種社會賴以存在的秩序，都必須對行為作出評價。法律是有強制力的行為標準，是社會對行為的評價標準。在存在法律的社會，任何行為完成后，都會發生兩種意義上的后果：一種是行為完成后的事實狀態，即事實后果;一種是法律對該行為其實就是對該行為的事實后果的評價，即法律后果。如：某人去商店購物事實后果是某人到了商店;法律后果是該行為屬某人正當行使

3、人身自由權，受法律保護。法律對該行為的評價是肯定的。又如：某人騎車不慎撞傷他人事實后果是他人被某人撞傷;法律后果是某人與傷者發生了侵權之債。法律對該行為的評價是否認的。行為的事實后果可以理解為行為的事實效力。行為的法律后果可以理解為行為的法律效力。法律社會中的任何行為均有此類事實效力和法律效力。在這一意義上，行為是否存在效力不成為問題，法學無須討論行為有無效力，是否生效。法學中的所謂行為效力問題，實際上不是對行為后果的評價問題，而是對行為人追求與行為后果之間關系的評價問題。這一評價的前提是可明確判斷行為人的追求。任何行為均有行為效力，包括事實效力和法律效力，但只有可明確判斷行為人追求的行為，才

4、有行為效力問題。民法中的行為效力問題，實際上不是對民事領域中行為后果的評價問題，而是對民事行為人追求與民事后果之間關系的評價問題。(二)民事領域中存在效力問題的行為行為是意志的表現。在這一意義上，任何行為都可稱表意行為。但表意行為之“意，有特定含義，指效果意思，即追求民事效果之意思。所謂民事效果，指變更(含延長、限制)或可能變更民事關系，包括：1、變更民事關系，如設定、變更或終止權利;2、行為完成時未變更民事關系，但如不撤回或撤銷該行為，將變更民事關系，如遺囑、非即時生效的要約和承諾;3、延長民事關系的期限，如債權人請求債務人履行債務，引起時效中斷;4、限制民事關系的期限，如限制行為能力人訂立

5、合同后，相對人向其法定代理人為催告行為，法定代理人在法定期限內未作表示，視為拒絕追認。有些發生民事效果的行為，從外觀上能明確判斷行為人的追求內容，本文稱陳述性民事行為，如表意行為，以及通知行為(又稱表現行為)，包括通知、催告、成認、寬宥等。其中表意行為表示的是效果意思，通知行為表示的是非效果意思。通說將通知行為分為意思通知、觀念通知和情感通知。其實，三類通知行為均追求通知相對人某個非效果意思，可概括為意思通知。有些發生民事效果的行為，從外觀上不能明確判斷行為人的追求內容，如狩獵、創作等，本文稱非陳述性民事行為。民法中的行為效力問題，即所謂行為有效、無效、生效、不生效、效力未定、效力可變更可撤銷

6、等情況，只存在于可明確判斷行為人追求內容的行為陳述性民事行為，包括表意行為和通知行為。有民事效果的表意行為就是法律行為。通知行為屬事實行為，但也存在效力問題，稱準法律行為，準用對法律行為效力的規定。非陳述性民事行為無效力問題，無論稱其有效、無效、生效、不生效，還是效力未定、效力可變更可撤銷，均無意義。需要指出，表示效果意思，也可視為通知效果意思。因此，意思表示與意思通知，或者說，法律行為與通知行為，兩者的根本區別不在于是否通知一個意思，而在于通知的是否效果意思。如果通知的是效果意思，屬法律行為，不屬通知行為。通說認為，債權轉讓合同成立后，受讓人取得轉讓債權，但未經轉讓人通知受讓人，對債務人不生

7、效。然而，債權僅對債務人生效。對債務人不生效之債權不是債權。在法理上，債權轉讓合同是轉讓人保證向受讓人轉讓債權之合同，不是轉讓人實際向受讓人轉讓債權之合同，屬訂約行為。轉讓人向債務人之通知行為是轉讓人向受讓人實際轉讓債權，屬履約行為，類似于買賣中的交付。此通知行為含移轉債權之效果意思，屬法律行為。法律行為概念是德國民法學家的創造，有一個形成的過程，并非一開始就是現在的含義。但在今天，可以認為，民法學之所以需要法律行為概念，或者說，之所以區分法律行為和事實行為，是因為發生民事效果的行為包含兩種類型：存在效力問題和不存在效力問題。前者不僅須規定成立要件，而且須規定生效要件，這就是法律行為;后者只須

8、規定成立要件，無須規定生效要件，這就是事實行為;例外是通知行為。(三)法律行為是有民事效果的表意行為法律行為是民法學的一個重要范疇，但學者的理解存在分歧。一種觀點認為，法律行為就是有民事效果并含效果意思的行為，即有民事效果的表意行為。另一種觀點認為，法律行為是實現效果意思的行為，即表意實現行為。分歧的實質在于：前者認為法律行為包括合法行為和違法行為，后者認為法律行為僅指合法行為，不含違法行為。?德國民法典?規定了無效法律行為(第一三八條一四一條)和可撤銷法律行為(第一四二條一四四條)。?日本民法典?和臺灣地區?民法典?對法律行為的規定，均仿效?德國民法典?。因此，主張法律行為含違法行為的觀點是

9、有“法律根據的。前文指出，民法學之所以需要法律行為概念，是為了表示民事領域中存在效力問題的行為，而表意實現行為必然生效，不存在效力問題。因此，主張法律行為含違法行為的觀點也有法理根據。近年翻譯過來的兩本德國民法學名著：卡爾拉倫茨的?德國民法通論?和迪特爾梅迪斯庫的?德國民法總論?，都將法律行為界定為有民事效果的表意行為，而不是表意實現行為。 2本文即在此意義上使用法律行為概念。根據這一理解，法律行為是事實概念，不是價值概念。法律行為的相對概念是有民事效果的非表意行為，通稱事實行為。習慣上也是將有民事效果的表意行為，而并非表意實現行為，作為事實行為的相對概念。?中華人民共和國民法通那么?(以下簡

10、稱?民法通那么?)沒有法律行為概念，但創造了“民事法律行為概念。?民法通那么?第五十四條：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。從引文看，立法者主張法律行為屬合法行為。為防止出現“無效法律行為、“可變更可撤銷法律行為等所謂“矛盾概念，?民法通那么?用民事行為概念取代法律行為概念，規定了“無效民事行為、“可撤銷可變更民事行為。然而，“法律行為中的“法律一詞，并非“合法之意，實際意思是：“追求的效果具有法律意義。法律行為并不等于“合法行為。主張“無效法律行為、“可撤銷可變更法律行為等概念為“矛盾概念，根據缺乏。民事行為概念，最早為?法國民法典?所提出。?法國民法

11、典?第四五0條：“監護人應照顧未成年人的身體，并代理一切民事行為。?法國民法典?沒有法律行為概念，但大陸法代理只適用法律行為。?法國民法典?中的民事行為，實際上表示追求并發生私法效果的行為，即有民事效果的表意行為。大陸“國家社會科學七五規劃工程“?中國民法學民法總那么?一書認為：民事行為的概念是?民法通那么?創造的，因為“在?法國民法典?中，盡管也有民事行為的概念，但這一概念并不是作為法律行為制度中的一個概念而加以使用的。 3其實，?法國民法典?和?民法通那么?中的民事行為，都是指有民事效果的表意行為。?民法通那么?沒有賦予民事行為新的含義。法律是行為標準。法律的標準對象(不是調整對象)是行為

12、。民法是民事領域的行為標準，民法的標準對象是民事領域的行為。所謂民事領域，就是平等主體之間的財產關系和人身關系，也就是民事關系，或者說民事法律關系。 4所謂民事領域的行為，指有民事意義，即發生民事效果的行為。民法學需要一個表示民法標準對象的范疇，以區別無民事效果的行為。在字面意義上，用“民事行為表示這一范疇是非常確切的。本文即在此意義上使用“民事行為概念。而用“民事行為表示表意行為、法律行為，那么名實不符。如果用民事行為概念概括事實行為和法律行為，那么，所謂可變更可撤銷民事行為，無效民事行為，以及效力未定民事行為等名稱就不確切了，而應改稱可變更可撤銷法律行為，無效法律行為，效力未定法律行為。按

13、?民法通那么?第五四條的文字意義，所謂“民事法律行為，實際上是實現效果意思的民事行為，即合法法律行為，不僅必須表意，而且必須合法。這就成了價值概念。但無論在理論上還是實踐上，這一含義的范疇使用頻率不高。因為當需要區別行為是否含效果意思時，通常使用的概念是法律行為或事實行為;而當需要界定行為是否生效時，通常使用的概念是合法行為或違法行為。在公法領域，行政行為和訴訟行為均追求法律效果，即均存在效力問題;犯罪行為不存在是否追求法律效果的問題，即均不存在效力問題。因此，在其他法律部門，無需因是否存在效力問題而對行為分類。這意味著法律行為概念只存在于民法中，法律行為就是民事法律行為，即民事領域中的法律行

14、為(非?民法通那么?中之“民事法律行為)。民法學無需提出民事法律行為概念。就?民法通那么?使用“民事行為和“民事法律行為這兩個范疇，梁慧星教授在其?民法總論?一書中，作過總結性的評論：“法律行為概念是大陸法系民法最重要的根底概念。假設沒有法律行為概念，就不可能有法律行為制度，不可能形成民法總那么，作為大陸法系民法特色的體系性和學理性也將大為遜色。中國民法通那么繼承了這一概念，并有所創新。創新之一是，在法律行為前面增加了民事二字，成為民事法律行為，以區別于其他法域所使用的類似概念。創新之二是，創立了民事行為一語，作為民事法律行為的上位概念，以此回避因無效法律行為這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。

15、民法通那么所采用的民事行為，屬于中性概念，指民事主體實施的旨在發生一定法律后果的行為。 5確實，提出“民事法律行為，意味著存在其他法律部門的法律行為對此上文已作批判。“民事法律行為的上位概念應該是法律行為。但在?民法通那么?中，“民事法律行為的上位概念不是“法律行為，而是“民事行為。這意味著，在?民法通那么?的行為體系中，沒有法律行為的位置。?民法通那么?實際上否認了“法律行為概念。但沒有“法律行為，何來“民事法律行為?民事領域行為之標志，究竟在于“民事，還是在于“旨在發生一定法律后果?此外，用什么概念表示民事領域的行為，即前文指出的民法標準對象?然而，?民法總論?又有這樣的文字：“現代法上法

16、律行為概念已經超出民法領域而被其他法律領域的立法和理論所采用，為了區別其他法律領域所使用的法律行為概念，中國民法通那么在法律行為前面加了民事一詞，成為民事法律行為。此民事法律行為，亦即德、日等國民法及中國臺灣地區民法上的法律行為，兩者并無任何差異。?民法總論?前一段引文稱：“創新之二是，創立了民事行為一語，作為民事法律行為的上位概念，以此回避因無效法律行為這一不合邏輯用語所引起的無益爭論，實際上已否認了“法律行為概念，兩段引文互相矛盾。前文指出，德國民法規定了“無效法律行為、“可撤銷法律行為，日本、臺灣地區民法均有類似規定。怎么能說?民法通那么?的“民事法律行為和德、日、臺灣地區民法的“法律行

17、為“并無任何差異呢?其實，否認“法律行為概念的?民法總論?，仍頻繁地使用“法律行為概念。如果作者是將“法律行為作為“民事法律行為的簡稱而使用，那么，這一簡稱違反?民法通那么?和?民法總論?的邏輯。此外，?民法總論?仍在討論“民事法律行為的生效要件。 6而作為表意實現行為，“民事法律行為必然生效，不存在生效要件問題。在民法中，規定生效要件的行為，只有法律行為，以及準法律行為。?民法總論?討論的實際上是法律行為的生效要件。作為德國民法體系的繼承，中國民法想否認“法律行為概念，是很難想象的。現行大陸各民法教材仍在普遍地使用“法律行為概念(?民法總論?是司法部法學教材編輯部編審的高等學校法學教材)，就

18、是一個很好的證明。法律行為是表示效果意思的行為。在一般情況下，意思表示本身就構成法律行為。但在實踐性法律行為中，僅有意思表示不能發生民事效果，不構成民事行為，當然也不構成法律行為。這是唯一的例外。德國著名民法學家拉倫茨認為，法律行為中，先占無主動產和拋棄動產所有權，屬意思實現，不是意思表示。 7此說似可商榷。拉倫茨所謂的“意思實現，其實是指物權行為。先占無主動產不含效果意思，是事實行為，不是法律行為;拋棄動產所有權應視為拋棄動產所有權的意思表示。二 如何理解雙方行為法律行為理論中有單方行為和雙方行為概念。前者單方意思表示即可完成，后者雙方意思表示一致方可完成。雙方行為就是合同行為，通常僅指訂約

19、行為;嚴格說來，也應包括履約行為。訂約行為包括要約和承諾。履約行為包括給付和受領。通說認為：要約、承諾、給付、受領，既非法律行為，也非事實行為，而是法律行為的組成局部。在這一問題上，無論主張法律行為僅指合法表意行為，還是主張法律行為包括合法表意行為和違法表意行為，兩種觀點沒有分歧。需要指出，對法律行為分類，是區分不同的單個行為，并非區分單個行為和復數行為。行為是意志的表現，任何行為都是行為人單個意志的表現，法律行為不能例外。不同主體意志的表現不是單個行為，而是復數行為。有些表意行為，如拋棄所有權，行使形成權，只須相對人以不作為配合即可實現效果意思。此處的不作為指不阻礙，是不特定人的義務。有些表

20、意行為，須相對人以特定行為配合方可實現效果意思，如給付、受領。相對人配合之特定行為包括作為和不作為。但特定行為之不作為指不為指定行為，是特定人的義務，與不阻礙之不作為有質的區別。只須不特定人以不作為配合即可實現效果意思之表意行為，僅是行為人的意思表示，不是行為人與不特定人共同的意思表示;是單個行為，不是復數行為。此類行為就是單方行為。須特定人以特定行為配合方可實現效果意思之表意行為，也僅是行為人的意思表示，不是行為人與特定人共同的意思表示;也是單個行為，不是復數行為。特定人之特定行為是該行為實現效果意思之條件，不是該行為之組成局部。該行為與配合其實現效果意思之特定行為是兩個行為，不是一個行為。

21、此類行為是相對于單方行為的行為，應稱雙方行為。通說在法律意義上視合同行為為一個行為，實際上否認了要約、承諾、給付、受領是法律意義上的行為。然而，無論要約、承諾，還是給付、受領，都具有法律效力。通說也不否認它們的法律效力，說明通說又成認它們是法律意義上的行為。通說關于要約、承諾、給付、受領的法律性質的觀點是矛盾的，也不符合法律的規定。通說所謂的雙方行為，實際上是一種行為后果不重疊的法律行為組合，即不同主體效果意思的一致(契合)。探討合同效力，必須區分要約和承諾，給付和受領的不同效力，籠統地稱合同行為，或合同行為效力，無法真正理解法律行為效力。拉倫茨認為：“在大多數情形下，僅僅一個人的相關意思表示

22、，還不能產生法律后果。要產生這樣的法律后果，還必須有假設干個人發出相互一致的表示，并共同接受他們所表示的內容的約束也就是說還必須訂立一個合同。在訂立合同的情況下，我們所稱的法律行為并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當事人之間根據兩個意思表示所進行的相互行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產生法律后果。合同也不僅僅是兩個意思表示的相加之和。由于兩個意思表示在內容上相互關聯，因此合同是一個有意義的二重行為。 8德國法學家Muenchener和Kramer認為：“要約與承諾在性質上是相互依賴的意思表示，當然不能視為單方的法律行為 9王伯琦教授認為：“要約本身在法

23、律上雖亦發生一事實上之效力，但僅有要約不能成立法律行為。要約僅為構成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。 10前文指出，根據大陸法，合法要約到達相對人即生效。主張僅有要約不能發生法律后果的觀點不成立。王伯琦教授雖然否認要約為法律行為，但也成認要約在法律上具有“事實上之效力。(見前引文)承諾是對要約的同意。不存在僅有承諾而無要約的情況。在大陸法中，合法承諾到達要約人即生效。要約是承諾發生的前提，不是承諾發生后的生效條件。通說將要約、承諾、給付、受領“一視同仁，均否認它們的法律行為資格，其實它們的成立要件和生效要件是有區別的。要約、承諾均無須相對人以特定行為配合即可完成并生效，屬單方行為。給付、

24、受領屬雙方行為。否認要約、承諾、給付、受領為法律行為的實質性理由是：它們必須特定人以特定行為配合方能實現效果意思。然而，民法學之所以需要法律行為概念，不是為了從相對人配合有別的角度區分民事行為這一區分是必要的，可分別稱單方行為和雙方行為而是為了從是否存在效力問題的角度區分民事行為。不應將須相對人以特定行為配合的民事行為排除出法律行為(以及事實行為)。作一小結：區分單方行為和雙方行為的根據，不應是“行為之人數， 11而應是實現行為人效果意思是否須特定人以特定行為配合。不須相對人以特定行為配合即能實現效果意思的法律行為為單方行為，須相對人以特定行為配合才能實現效果意思的法律行為為雙方行為。法律行為

25、就是有民事效果的表意行為。法律行為的成立要件只有兩個：第一，有民事效果;第二，含效果意思。無須特定人以特定行為配合即能實現效果意思，以及行為之合法性，均非其成立要件。要約、承諾、給付、受領均發生民事效果，均含效果意思，均具備法律行為的成立要件，均應歸入法律行為。否認它們是法律行為，在邏輯上是混亂的。在民法中，共同意志必須經過法律擬制，才能轉化為單一意志。譬如，股東的共同意志經擬制后成為公司的單一意志。在一些共同行為中，如合伙的對外行為，共有人的共同行為，總有人的共同行為，合伙人、共有人、總有人的共同意志始終是多個意志，沒有轉化為單個意志。這些行為始終是行為組合，不是單個行為，但通常均被視為單個行為。合伙人、共有人、總有人的意志的一致，是同向的一致，也許容易誤認為單一意志。但合同雙方意志的一致是逆向的一致，與單一意志區別明顯。如果說，合伙人、共有人、總有人的共同行為被誤認為單一行為，是由于不了解共同意志必須經過法律擬制才能成為單一意志;那么，合同行為被誤認為單一行為，那么是由于不了解任何行為都是單一意志的表現。?合同法?第四四條：“依法成立的合同，自成立時生效。合同的效力包括兩局部：要約的效力和承諾的效力。要約和