1、簡述探視權的主體和正確行使劉 瑞 內容摘要：當代人們權利義務觀念的增強，對探視權越來越重視。而探視權的主體范圍和行使方式的實際操作問題，顯得尤其突出。本文結合司法實踐，對探視權的概念、性質、探視權主體范圍、正確行使進行了論述。 關鍵詞：婚姻法 探視權 探視權的主體 探視權的行使 引 言探視權是婚姻法賦予夫妻離婚后，不與子女共同生活的一方享有探望子女的權利。司法實踐中，法院處理離婚糾紛，不僅涉及到夫妻之間的離婚問題，而且還必然涉及到離婚時如有子女，夫妻應該怎樣撫養和探視子女，即撫養權和探視權的問題。特別是隨著人們權利義務觀念的增強，對自己所享有的探視權更加重視。尤其是探望權的主體和行使方式問題的

2、制度爭議卻一直沒有平息。如果對這些問題處理不好，勢必會造成對享有探視權一方合法權益的侵害，容易導致撫養子女的義務人不依法履行義務，最終影響下一代的健康成長，影響社會的穩定。因而，探討我國婚姻法對離婚后一方探視權問題的有關規定，如何保障權利義務對等顯得十分重要。筆者根據法律規定，結合司法實踐，對有關探視權的法律問題作如下闡述。一、探視權的概念1.1 探視權的定義婚姻法第三十八條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探視子女的權利，另一方有協助的義務。”可見，探視權在我國是指對離異的配偶中不與子女共同生活的一方，按照法院的裁定或雙方的約定，定期或不定期探望、會見子女的權利。王麗萍：親子法

3、研究，法律出版社2004年版。1.2 探視權的淵源從法理上分析，探視權是親權的一項內容，最早可以追溯到羅馬法中的家父權。2蓋尤斯著：法學階梯（黃風譯），北京商務印書館1995年版。而在立法上，這一制度起源于英美法系，因為其為離婚后父母探望子女提供了法律依據而為各國所接受。德國稱之為交往權，德國民法典1634條規定無人身照顧權的父或母仍享有與子女個人交往的權限，但以不得由任何損害子女利益行為為前提；法國在其民法典中，288條規定：“離婚后不照顧子女的夫妻一方仍享有監督子女的撫養及教育的權力”，并規定“非有重大原因，不得拒絕該方探望及接待的權利”；英美法中稱之為探視權，日本實務中稱為見面交流權，3

4、日本法律中并沒有明文規定探望權這一制度，只是在實務中加以確定。我國婚姻法稱之為探視權。而且，我國關于探視權制度的規定是在婚姻法2001年4月修正后才提出的。行使探視權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探視的權利。1.3 探視權的性質與意義探視權屬于身份權的范疇，是基于父母子女關系而享有的身份權,也是有子女的父或母，基于夫妻離婚而產生的一種身份權。它是一項獨立的民事權利。婚姻法第三十六條規定：“父母與子女的關系，不因父母離婚而消除。離婚后子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女

5、。”所以，離婚后對不直接與子女共同生活的父或母來說，只是變更行使權利和履行義務的方式，而不解除父母子女之間的權利和義務。因此，離婚后對未成年子女的撫養教育是父母雙方應盡的法定義務，同時不直接撫養子女的父或母對子女的探望也是應有的法定權利，這種權利和義務不能因離婚而消除。而離婚的父母一方拒絕另一方探視自己子女既無法律依據又不符合情理，更與現代文明社會發展不相一致。婚姻法增設探視權的條款，一方面更加細化了父母與子女的權利義務關系，使父母承擔撫養子女的法律義務更加具體化，不僅體現父母對子女物質利益上的幫助，而且也體現了父母對子女精神上的關心和培養，保護了子女能夠健康成長，減少因離婚給其帶來的傷害，有

6、利于子女在身體、智力、情感等方面得到健康發展1巫昌禎：中華人民共和國婚姻法講話，中央文獻出版社2001年版。另一方面，也可避免離婚后撫養子女一方拒絕對方探視的違法行為，一定程度上也加強離婚后父母雙方對子女撫養權的法律責任，使支付撫育費義務和擁有探視權的權利對等，促進家庭和社會的穩定2李虹：探視權的價值與適用，載綿羊師范學院學報，2004年第3期。 二、探視權的主體 2.1 我國探視權主體的規定從法理上看，探視權是基于父母子女關系而享有的一種身份權。探視權的權利主體為不直接撫養子女的父或母，義務主體為隨子女共同生活的另一方。此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養父母與養子

7、女及同意繼續撫養的有撫養關系的繼父母與繼子女。由于探視權是親權的延伸，原則上只能賦予不直接撫養子女的父或母。2.2 探視權主體的分歧探視權主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問題，在理論上還存在分歧：一種意見認為：探視權的主體還應包括祖父母和外祖父母。理由是：從我國國情來看，計劃生育是基本國策，大部分離婚當事人的子女都是獨生子女，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長，這樣也符合中國的傳統風俗。而且與我國婚姻法、繼承法中的隔代撫養、贍養、代位繼承的精神相一致。現行婚姻法規定祖孫之間為第二位的撫養（贍養）義務，繼承法也規定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外

8、孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機會都沒有，行使權利或履行義務有悖立法本意。另一種意見認為：婚姻法第三十八條第一款明確規定了探視權的主體范圍，即：不直接撫養子女的父或母。祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女享有探視權缺乏法律依據，無限擴大探視權的主體范圍在立法上是不可取的。相關法律將其限定為不直接撫養子女的父母是適當的，同時父母行使探視權并不意味著禁止其他親屬與被探望者接觸，所以這項規定并不等于將孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母完全隔離。在實踐中的大多數情況下，即使不共同生活，在不直接撫養子女的一方行使探視權的時候，祖父母，外祖父母還是有機會接觸孫子女，外孫子女的。3楊大文：親屬法

9、，法律出版社2004年版。 2.3 探視權主體范圍的分析 探視權問題實屬私法領域范疇，在現行婚姻法中加以確定便賦予了其公法上的強制性，保障了沒有直接撫養權一方的利益，而對于難以行使探視權的祖父母及外祖父母而言，無法行使探視權也存在不合理性。針對我國，筆者同意第一種觀點，認為將祖父母、外祖父母界定為探視權主體存在著其正當性。2.3.1祖父母、外祖父母應當成為探視權主體的現實需要從當事人方來說，離婚后，作為一種自然的心態，與子女共同生活的一方通常不會喜歡對方與子女見面交流，并會千方百計地阻擾對方與子女見面。更甚者，夫妻之間，甚至夫妻雙方的家庭都反目成仇的現象經常存在，那種所謂“夫妻不成，感情尚存”

10、的說法是在很蒼白，在實踐中也極為少見。作為孩子一方，如果其直接或間接地知道與自己共同生活的父母一方不愿意甚至反對自己與另一方見面交流的話，出于潛意識里安定的本能，他們也往往會壓抑想見面的心情，拒絕無直接撫養權方的見面要求1王麗萍：親子法研究，法律出版社2004年版。在這樣的情況下，想僅僅通過道德禮教對人們進行倫理責任感上的要求，從而保障沒有直接撫養權一方已經十分困難，而且在執行上還存在著一些其他問題，祖父母與外祖父母的權利當然更是無法保障。 中國式傳統家庭的需求目前我國家庭模式仍普遍為三代一同居住的大家庭，祖父母，外祖父母和對未成年子女的成長過程有相當大的影響，相互之間的感情極為親密，立法確定

11、他們的探視權無疑有利于未成年子女的健康成長，也能滿足探視權人關注未成年人健康成長的心理需求。而且，由于獨生子女政策的推行，孩子與父母雙方親屬的交往較為密切，有的相互還有很深的感情。近年來，由于父母雙方忙于工作或失業，孩子隨祖輩共同生活的情形并不少見。然而，現行探視權制度僅僅賦予離婚父母探視權，對其他親屬，除作為法定監護人之外，依法均不享有探視權，這與中國人的現實生活實際需求不一致，顯得不合情理。2蔣月：婚姻法執行狀況調查，中央文獻出版社2004年版，第151175頁。 法理基礎我國是一個典型的倫理社會，禮教及倫理道德在我國占據著十分重要的位置。而其中，家庭倫理觀是很重要的一環。中國文化有一個突

12、出的特點，即重視親情。祖父母，外祖父母探望自己的孫子女，外孫子女是為社會所接受。離婚一方當事人拒絕另一方父母探望自己的子女的情況雖然只是少數，但一出現就引起社會上的廣泛討論，在社會上的影響力很深遠，容易引起人們對法律的不信任。從立法者方面來說，立法者會顧及整個社會對這種倫理道德、行為的認識與接受程度，不能將所有的違反倫理道德的行為都上升或確定為違法行為。當然也不能將全部倫理道德問題變為法律問題，否則，就等于用倫理道德取代了法律。但隨著社會的進步和倫理觀念的進化，國家有必要把盡可能多的基本倫理規范和重要的倫理道德規范上升為法律規范，特別是民法規范。3赫鐵川：道德的法律化，載檢察日報， 1999年

13、11月24日。而如以上所分析的，家庭的倫理觀念便是社會基本倫理規范范疇。因此，吸收其入法律規范是符合法理的。三、探視權的行使3.1探視權的行使的法律規定婚姻法第三十八條第二款規定：“行使探視權的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決”。為此探視權的行使有了可靠的法律程序保證。解決了未修改前探視權行使無法定程序作保證的空白，對司法工作者解決此類糾紛和當事人行使探視權均提供了法律依據。當事人經民政部門協議的探視權行使或經法院調解或判決的探視權行使，父或母任何一方不得設置執行障礙，不得拒絕一方行使權利，任何一方侵犯對方權利，都必須承擔法律責任。一旦其權利受到侵犯，對方都有獨立的民事請求權

14、和申請執行權。 3.2 探視權行使的方式婚姻法在確定探視權的行使問題上，確立了當事人協議與法院判決兩種方式，并且確立了“當事人協議優先”的原則。根據“協議優先”原則，探視權的行使首先由當事人協議。協議的內容主要包括探望的時間、地點、方式等問題。協議可在法庭外進行，也可在人民法院調解過程中進行，協議的內容應記載在離婚調解書上。之所以由當事人協議，是因為當事人雙方對自己和子女生活實際狀況有更加深刻的了解，達成的協議不致脫離實際情況，同時通過平等協商達成的協議也容易執行。法院對當事人的協議內容應進行必要審查，以確保子女的利益得到保障。但在實際生活中，當事人離婚時往往存在敵對情緒，當事人在協議時可能會

15、過多考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養子女的一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協商，故在當事人協議不成或直接撫養一方拒絕協商時，探視權人可以向法院提起訴訟。 探視權的請求權這種請求權實際上是一種自然主張權，即只要當事人在離婚或變更撫養關系時不放棄，探視權就與直接撫養權同時成立。這種權利不需要確定，是自然享有的，所需要主張只是探望方式、時間等。夫妻雙方在離婚時就必須象主張解除夫妻關系、子女撫養、財產分割等一樣，主張行使探視權，要求與解除夫妻關系、子女撫養、財產分割等一并解決，并一同寫入法律文書中，作為日后行使探視權和履行協助義務的依據。登記離婚或法院判決離婚時，夫妻

16、雙方未就探視權提出請求，而在離婚后發生探視權糾紛的，可以“探視權糾紛”為由，單獨提起訴訟。1 楊大文：親屬法，法律出版社2004年版。 探視的方式和時間當事人協商或法院判決，都得對探望的方式和時間作出明確的規定。方式一般可選擇“上門探望式”、“帶走逗留式”等。上門探望式是指不直接撫養子女的一方父母，在一定的時間到直接撫養子女的一方家中行使探視權。但這種方式要因人而異，對離婚時矛盾不大的，就可以采取，對矛盾大的不宜采取。這樣，有利于子女的成長和社會的穩定。帶走逗留式是指不直接撫養子女的一方在規定的時間內，可以帶走子女，與其生活一定時間，以行使探視權。這種方式無論從子女健康成長，還是父母與子女的血

17、緣關系，大到社會的文明發展和穩定來說，都有優越的一面。不管選擇什么時間和哪種方式行使探視權，都應按照協議或法院判決執行，在協商一致，相互協助的情況下進行，確保探視權利的實現。 有利于子女的身心健康原則探視權是不直接撫養子女的一方當事人的權利，但它的行使必須有利于子女的身心健康，有利于子女的學習成長。不能為了行使探視權，使子女在身心健康、生活、成長、學習方面受到影響。特別是在采取探望的時間和方式方面，要根據子女的實際情況，采取不同的方式。如對哺乳期內的子女，就不應采取“帶走逗留式”；對上學的子女就應在其假期或休息日進行探望等。在保障有利于子女身心健康同時，也要保障權利人行使探視權，直接撫養子女的一方不能以權利人的探望不利于子女