1、    風險社會對法律的拷問“風險社會的形成與法的確定性”研討會綜述                                  2009年7月29日，上海財經大學法學院與華東政法大學學報編輯部共同舉辦了“風險社會的形成與法的確定性”

2、理論研討會，來自北京大學、清華大學、中國人民大學、浙江大學、華東政法大學、中國青年政治學院、哈佛大學法學院、上海財經大學及環球法律評論、法學、華東政法大學學報編輯部的20多位專家學者出席了會議。     “風險社會”（risk society）的概念首次出現在德國著名社會學家烏爾里希貝克1986年出版的德文版風險社會一書中，嗣后他發表了風險時代的生態政治、世界風險社會、風險社會及其超越等著作，形成了風險社會的基本理論框架。在社會發展的語境下進行法律系統與風險社會理論的互動是此次研討會的主題，與會學者以法的確定性這一基本屬性和風險社會之間的關系為著眼點，深入地探討了

3、“風險社會”給法的確定性帶來的沖擊以及應對該沖擊所需解決的法律問題。    一、法的確定性    確定性在傳統法治國的理念中作為法的屬性，與法治和法的公正、秩序、客觀、形式理性、穩定等法的價值訴求一同出現在人們的認知經驗中。而法律規則的確定性卻遭到現實主義法學的批判，霍姆斯大法官在其著作普通法的開篇中以著名論斷“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”揭開這一批判的序幕。    與會學者就法的確定性問題發表了各自的觀點。哈佛大學法學院的郭銳首先表示支持“法的不確定性是存在的”這一論斷，其以公司法史上具有里程碑意

4、義的南太平洋鐵路公司案來說明這一問題。美國最高法院就該案做出判決：公司作為法人，和自然人一樣享有憲法上受到平等保護的權利。由此，法人人格在1886年得到立法上的承認。判決的支持者如商業史學家錢德勒認為，大公司決定美國經濟，大公司的發展是一個政策目標，因此南太平洋鐵路公司在法律上應當獲得特權、保障、輔助，使其發展到今天的規模。戈登所代表的反對者則認為，大公司壓迫了美國的中小企業，遏制了競爭，收買了政客，導致國父所創立的民主社會的喪失。因此，法官的判決被貼上政治判決的標簽。人們對于該判決的討論反映出法律與政治的關系，該案已成為憲法學討論的主題，它表明了法的不確定性具有必然性。其進一步指出，法的確定

5、性是一種假象，我們無法以一個特定案例來說明法律的確定性。    華東政法大學學報編輯部的盧勤忠從構成要素上分析了法的不確定性，他談到，關于法律不確定性問題可以分解為法律淵源的不確定性、法律解釋的不確定性和法律推理的不確定性。中國人民大學的張翔從部門法的角度討論法律的不確定性。他認為，最沒有確定性的部門法是憲法，因為憲法只作原則性的規定，必須與具體法律的規則相配合才能適用。在實證過程中，即便法律解釋相同，論證過程是不一樣的，法的確定性的問題最終都可能演變成政治與法律的關系問題，使得最后決定判決的是政治觀念。這樣的話，憲法案件變成政治判斷，法律的確定性就完全喪失。環球

6、法律評論編輯部的支振峰認為，對確定性的追尋，是從迷霧中尋找希望。問題的產生，不是按學科來劃分的；問題的實質是風險治理的法律手段，但這不僅是法律問題，還涉及到社會學、政治學，管理學等學科領域。    上海財經大學的鄭少華指出，法的確定性的肯定論從未否認實際生活中（尤其是司法實踐中）某些不確定性的客觀存在，懷疑論也從未正面挑戰確定性的正當性，從沒說過法不應該具有確定性。兩種看似針鋒相對的理論之間的相容性在于它們都在應然層面上承認法應當具有確定性的品格，也都在實然層面上承認法實際上存在一定程度的不確定性。基于這一判斷，確定性是法應該具有的基本屬性之一，也是立法、司法不斷

7、追求的理想之一。    二、“風險”和“風險社會”    對于貝克等關于“風險”和“風險社會”的論斷，與會學者展開了討論。郭銳認為，所謂風險是變化的可能性，尤其是人們所不喜歡的變化的可能性。如放任工廠直接排放濃煙的可能性，可稱為風險。社會的風險是社會自身創造的，社會不負有任何責任，也不能化解。問題是，人們不知道哪些變化將是人們不喜歡的，因此對風險是無知的。無知的根源在于偏好和知識兩方面。偏好在于人們對風險缺乏共識；而現代技術的發展，帶來了源于人的知識不及領域的風險，我們對風險的危害性的知識缺乏。與法律更有關聯的，是人們的偏好帶來的風險

8、。清華大學的聶鑫談到，隨著現代社會的發展，一方面，無知識的程度正在增長，基于認知的程度的社會風險領域在不斷擴大；另一方面，偏好的風險是一種全球化的背景下，面對文化多元主義的事實，也是一種人為制造的不確定性。    中國人民大學的曲詞談到，風險存在理論層面與實務層面的差別。實務層面是高科技帶來的風險，理論層面包括社會風險、道德風險。風險社會除了高科技帶來的社會風險的不確定性，人類本身造成人為風險的社會機制在中國更加明顯。其認為，除與貝克等西方學者的研究背景存在一定差異之外，更重要的問題在于中國法律的不確定性源于法律本身，在于法律轉型過程中選用的法律體系與傳統法律文化

9、的沖突。立足全球風險社會的背景，中國的經濟快速發展與風險的加速膨脹共存也已成為無可逃避的現實，尤其是現代制度的構建及其全球擴展鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇，不斷強化著行為的風險導向。    浙江大學的張谷談到，法的確定性是相對的，風險是絕對的，不論由于人類本身還是外在原因，風險自古到今都是長期存在的，合同法、侵權法所面對的風險的轉嫁和分擔的問題是常規的風險。而現代社會所出現的風險，尤其是改革開放30年以來出現的有中國特色的風險，如礦難、大壩垮塌、交通事故、食品安全、燃油價格波動等，是風險表現形式的新變化。其中有兩種突出的風險形式：一種是純粹的道德風險，與

10、中國的核心價值觀的轉型，或稱價值的缺失有一定關系；另一種風險與中國法律從業人員的素質有關，中國大部分的法律面臨常規的問題表現出來的不確定性，反映了法律從業人員知識本身的缺陷，立法實質上是造成風險的原因之一，“萬一”一旦發生，其結局將是毀滅性的。法律從業人員的素質直接關系到立法成本，也可以成為立法的風險。因此，風險規制面臨著正當性與責任的問題。    支振峰談到，風險社會的風險是現代社會的產物，風險有些是常規性的，有些是突發性的。根據貝克提出的概念，風險社會與社會風險是不同的，是反思現代性的產物。如大規模殺傷性武器、氣候災難、治理機制的低效導致的風險；再如兩極分化、

11、金融市場的投機導致的經濟風險。由于風險本身不同的形成機制，各種風險的治理機制，主要可分為國家、公民社會和市場三種解決機制類型。很多治理機制本身又成為風險社會產生的原由，如治理機制的低效。整體來說，現代風險社會是以科學技術為基礎，因人類手段的變化所導致的社會變革而產生的。    三、詰難和應對    確定性是法應有的基本屬性之一，但當我們真的著手法律確定性這一應然假設的實證檢驗時，卻陷入了現代社會中意想不到的困境。鄭少華談到，在后現代性條件下，風險社會本身是充滿不確定性的社會，隨著風險大量出現和全球化，風險更加難以被計算、管理和避免，風

12、險社會形成后，法律的確定性及可預測性是否就消失或者削弱了，這成為一種迷惑。    郭銳談到，風險是一直存在的，有些風險貫穿傳統和現代。正如貝克所指出的那樣，一個風險影響到整個社會，后果非常嚴重。法律本身是控制風險的，目前它所面臨的詰難是：國家一方面向法治社會發展；另一方面卻在重大的社會問題上表現出法律的無能。清華大學法學院的崔國斌從知識產權領域來分析這個問題。他談到，制度的確定性導致交易更加有效，因為法律本身要避免不公平的結果。而現實中美國知識產權法和法官的解釋卻表明，一旦大企業的利益與公共利益相關，會導致專利法的規則和規則的適用天然的保護大企業。 &#

13、160;  中國人民大學的張翔認為，風險社會，轉化成法律術語，從公法學角度，是緊急狀態下行政應急、行政法的管制問題，卻體現了風險的“制度化”與“制度化”的風險這一現代風險的特征，形成了風險管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，并且使得合法與非法的界限無法劃清。如三鹿奶粉案件，起源于行政手段的管制。由于阜陽奶粉案件引發社會對奶粉中蛋白質含量達標的要求，反而導致三氯氫氨的添加。從另一角度來看，由于法律的不確定性、法律的滯后性，沒有及時規制現代社會的風險，被資本俘獲的法律又帶來新的風險。    面對風險社會中的公共危機，法律應該如何面對？作為控制和規范

14、權力的法又當對風險規制給出如何可操作的安排？支振峰認為，風險社會中，政府仍然不能缺失其巨大作用，政府的規制行為將依法展開，政府所面臨的問題不是介入的過多過少的問題，而是介入是否合適的問題。張翔認為，風險社會的法律治理機制的直接目標是規避風險、分擔風險、解決風險，最終目標是保障人權。它經過了一種轉化，原本只是通過公法和私法調節的，現代又出現了第三法域社會法進行調節。曲詞認為，中國面臨走向多元社會的風險。現代社會是一個典型的法律社會，同時是一個多元社會。不論是人權、墮胎、死刑、大公司保護等問題，法律的確定性在多大程度上能被容忍都是一個持續對話的過程。一方面，面對中國不是一個法律社會的現實，法律的確

15、定性不被容忍；另一方面，作為多元社會，一派的觀點又能夠被另外一派容忍，在一個良好的秩序中讓大家去運轉、辯論。法學編輯部的王申認為，法的確定性問題在現代社會中實際上是人們在避免風險的過程中尋求確定性的問題，而尋求確定性的目的就在于避免風險、如何在風險社會中把握法律的確定性。風險社會中存在風險無法預計、無法計算、無法把握的情況，法律應從司法和立法兩個層面加以應對。就立法而言，碰到新的案件糾紛，適用拿來主義是最簡便和最有效率的，在拿來主義不能解決的情況下再設計基本法律。盧勤忠也指出，法律公正性和確定性有賴于立法的完善及司法的科學運作。立法通過風險預防原則對其行政規制行為進行指引和限定，要求立法者將科

16、學不確定性的因素考慮在內，這個原則可在某種程度上支持與引導政府規制行為的合法性與正當性的問題，是對科學以及立法專家的理性基礎本身的缺陷有可能導致的風險的防范。    中國青年政治學院的陳鑫引用盧曼的話指出：“法律的穩定性和有效性已經不再依賴于一種更高的和更穩定的秩序，恰恰相反，它依賴于一種變化原則(principle of variation)：法律的穩定性和有效性的基礎正在于法律的可變性。”傳統社會的風險與現代社會的風險的區別在于，后者需要更大更寬廣的糾紛解決空間，給法律施加更大壓力。如物權法第76條業主的集體決策，就是一種很好的設定行為自由的規范類型。它與一般

17、的按份共有和共同共有的規定不同，給區分所有權人的利益沖突解決設置了程序性規范，給多元利益沖突的解決提供了空間，提供了集體協商的途徑，設定程序空間解決多元利益沖突。這種多元利益沖突在傳統社會中不明顯，因此在設定規則方面應當盡可能考慮彈性、設置空間。又如美國的煙草訴訟案件最后達成的調解協議，也是解決多元利益沖突的典范案例。    北京大學的薛軍則談到了“中國版本”的法律實用主義思潮。他指出，由于風險社會的復雜性、高度的依賴性，法律需要彈性化的機制。而人與人之間影響的可能性越來越大，合作性也越來越強。風險社會提出更新法律的要求，法律要為社會合作機制提出更加強有力的保障，

18、為人類合作的正常運行提供保障機制。法律的確定性適應了風險社會形成的需要，但疑惑在于，法律的高度的確定性面臨著現代社會的復雜性，立法者的能力、司法者的能力均限制了法律的確定性。    中國人民大學的高圣平從司法實踐的角度出發，其指出，一些突發的風險，如去年的汶川地震、金融危機及非典期間的民事糾紛等，很多此類問題不適用合同法的情勢變更原則來解決。比如今年房地產案件中頻發的交易關系解除糾紛，最高人民法院的以司法意見的方式指導各級法院不要隨意解除買賣合同，通過出臺一些解釋的方法將民事法律適用于司法實踐。現已經出臺了勞動爭議、農村土地糾紛、房地產糾紛以及執行的意見等，今后的發展趨勢應當是統一應對危機事件的司法適用。    上海財經大學的李清偉談到，我們正在利用著社